合同保全概述

 

    从广义上说，合同的保全属于债的担保范畴。债的担保，民法理论上有一般担保和特别担保之分。特别担保即保证、抵押、质押、留置、定金等担保形式，这类担保，均为针对某一特定合同之债而设定的；一般担保，即债务人以其所有的全部财产担保合同债的履行。债的一般担保依债的效力而产生，债务关系一经成立，债务人的全部财产就都成了债权的一般担保。债的不履行的民事责任，包括被法院强制执行或判令赔偿损失，从某种意义上说也属于债的担保。

 

    债的保全属于债的一般担保。它是弥补特别担保及强制执行等民事制裁的不足而设立的。如前所述，债权人主要从债务人的财产获得满足，特别担保和强制执行等民事制裁，无疑是实现这种满足的有效保障方式。然而，实际生活并非每一合同之债都设定特别担保，法院的强制执行或者判令赔偿损失亦非在任何情况下都可以采用。因此，为了防止债务人财产发生不当减少，维护其财产状况并确保债务清偿，从而保护一般债权人的利益，法律于特别担保和民事制裁这两种保障之外，设立了债的保全制度。

 

    其中，合同的保全是债的保全之一种，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人的法律行为，以保护其债权的制度。在前者，即债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，称为代位权制度；以后者，即债权人得请求法院撤销债务人的法律行为，称为撤销权制度。我国《合同法》第73—75条对保全制度作出了明确规定，最高人民法院关于合同法的两次司法解释对这两项制度作出了更加细化的规定。

 

    二、合同保全的特征

 

    与合同的特别担保制度以及强制执行等民事制裁方式相比，合同保全制度的特征表现在： [1]

 

    （一）合同保全制度的原因在于债务人责任财产对债权实现的价值

 

    合同债权需要债务的全面履行和适当履行才能实现，而债务的全面履行和适当履行从根本上说取决于债务的财产状况，即债务人的全部财产或总财产，学理上称之为债务人的责任财产。债务人的责任财产越多，债权人债权实现的可能性就越大，反之亦然。由此，责任财产直接关系到债权实现的风险，债务人责任财产的减少极大地危及到债权的实现。由于市场交易和生产经营的正常原因引起的债务人责任财产的减少，属于正常的风险，每一个合同当事人都不可避免地要承受此种风险；但若债务人的责任财产出现不正常、不合理的减少往往就是为躲避债务而为，使得债权实现的风险极大增加。所以，通过代位权和撤销权制度，债权人可以在发现债务人责任财产不当减少的情形下诉诸法律，以制止其不当减少责任财产的行为，增加债务人的责任财产，提高债权实理的可能性。

 

    （二）合同保全制度的原理是对合同相对性规则的突破

 

    根据合同的相对性原理或规则，合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力，不能及于合同以外的第三人。然而，因债务人怠于行使到期债权，或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承担责任的财产不当减少或不增加，从而使债权人的债权难以实现，于此情形，法律为保护债权人的债权，从而使债权人享有并行使代位权或撤销权，这两种权利的行使都会直接对第三人产生效力，影响第三人的权利行使和义务履行。所以，合同保全制度是典型的对合同相对性规则的突破，是法律对债的相对性原理设置的例外。 [2]

 

    （三）合同保全的内容是代位权和撤销权

 

    合同保全制度由代位权制度和撤销权制度组成，即通过立法赋予合同债权人以代位权或撤销权。这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保障债权人的权利实现。不论债务人是否实施了违约行为，只要债务人实施了不正当处分其财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人就可以要取保全措施，行使代位权或撤销权。

 

    （四）合同保全不同于合同担保

 

    合同担保的方法很多，如抵押、质押、留置、定金、保证等。合同的保全不同于合同的担保。由于绝大多数担保形式在被担保的合同订立之时，或订立之后至履行之前就已确定，因此它极有利于督促债务人履行债务。担保一旦成立，担保权人可以根据法律和合同的规定占有担保人提供的财物，或对担保的财产享有优先受偿的权利，或请求保证人承担责任，这就为债务的履行或债权的实现提供了比较现实的物质基础。因此，合同保全对债权的保障作用相对而言不如担保方式那样现实。但是，较之于担保，合同保全制度也有其优势：①合同保全无需办理诸如登记、交付财产等手续；②可以节省相关的费用如抵押登记费用；③无需取得担保人的同意；④只要出现导致债务人责任财产不当减少的情形即可行使，而无需等待债务人违约行为的出现。所以，合同担保和合同保全各有所长，共同构成对债权的妥贴保护。

 

    2008年秋冬——2009年春夏作于上海

    （本部分约2200字）

 

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［本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第五章“合同的保全”之第一节“合同保全概述”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。］

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第167—169页。
[2] 笔者认为，债的相对性是债的本质特征，尽管合同的保全涉及到债务人、债权人与第三人的债权债务关系，从表面上看确实有债之相对性突破表征，但从本质上看，债权人与债务人的债权债务关系以及债务人与次债务人的债权债务关系仍然具有相对性之本质特征。此外，从债权人与次债务人的关系上来看，法律赋予债权人以代位权以及直接起诉次债务人的诉权，这已表明在债权人和次债务人之间发生了法定的债权债务关系，仍然具有相对性。从这个意义上说，合同的保全对债之相对性的突破仅具有形式意义。