从比较法视角看我国约定夫妻财产制的完善

[内容提要]：社会经济的发展，使夫妻约定财产制凸显其重要性。本文拟考察我国夫妻约定财产制的立法发展，分析其现状，通过与大陆法系国家制定的夫妻约定财产制进行比较，指出其不足，提出今后进一步补充、完善的建议。
[关键词]：约定夫妻财产制 婚姻法 大陆法系

一、夫妻约定财产制的概念及其立法沿革

夫妻约定财产制是指夫妻双方以协议的方式确定婚前财产﹑婚姻关系存续期间所得的财产的归属﹑管理﹑使用﹑收益和处分以及债务的清偿﹑婚姻解除时财产的清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。

解放后，1950 年《婚姻法》作为新中国第一部法律，没有对夫妻财产约定问题作明文规定。但是，1950 年6 月16 日中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出， 婚姻法第10 条关于夫妻财产关系的“概括性规定，不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则作出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的设定。相反，对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由意志的设定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等所有权与处理权的一个具体表现。”应当说，这一解释表达的意思是清楚的。由此可见，我国1950 年《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。

建国30 年后，随着我国经济的蓬勃发展，人们的婚姻家庭观念发生了明显的变化，婚姻家庭生活日趋复杂。为了适应社会政治、经济发展带来的夫妻财产关系多样化的需要，1980 年《婚姻法》第13 条第1 款规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻共同所有，但双方另有约定的除外。”从此，夫妻约定财产制作为法定财产制的必要补充，正式得以确立。但是立法只是原则性地赋予夫妻进行财产约定的权利，尚无财产约定的具体规范，实践中如何对财产进行约定缺乏可操作性。社会主义市场经济体制的建立和发展，使我国公民的家庭财产日益增多， 财产关系日趋复杂，人们的价值观和婚姻家庭观念发生了重大的变化。1980 年《婚姻法》规定的夫妻财产制的内容已不能充分满足不同阶层人们对夫妻财产制的需求。经过总结20多年来的司法实践经验，2001年修改后的《婚姻法》(简称为新《婚姻法》) 在肯定原有夫妻财产制作用的同时，对其内容作了大量的修改、补充规定，我国夫妻约定财产制度得到了进一步的丰富和发展。夫妻作为市场经济活动的主体，为了保证其参与市场经济活动的自由和灵活，保护交易安全和第三人的利益，有必要对其财产进行约定。

二、我国夫妻约定财产制现状分析

根据新《婚姻法》第19 条的规定，夫妻约定财产制主要有以下内容：

（一）约定财产制的条件

按照我国法律的精神，夫妻财产约定一般要具备以下条件：

1、约定主体必须是夫妻。

夫妻财产约定以配偶的特殊身份为前提，所以约定双方必须具有合法的夫妻关系。未婚同居者、婚外同居者以及其他发生在两性之间的财产约定，都不属于夫妻财产约定。

2、约定双方必须具有完全民事行为能力。

夫妻进行财产约定是一项严肃的民事法律行为，不仅将对双方发生约束力， 而且可能涉及第三人的财产权益， 所以当事人必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力或限制民事行为能力的人进行的约定无效。

3、约定必须是夫妻双方的真实意思表示。

财产约定必须遵循平等自愿的原则，排除任何强制因素。如果一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危， 使另一方违背自己真实意愿作出约定，其约定无效。

4、约定的内容必须合法。

夫妻之间进行的约定不得超出夫妻个人和共同财产的范围；不得损害对方、其他家庭成员和国家、集体的利益，不得损害第三人的合法权益；不得借财产约定规避法律规定的抚养和赡养的法定义务；不得借约定逃避税收以及其他债务等。

5、约定的内容应明确﹑可行

婚姻双方在对财产进行约定时，内容必须明确，所作约定必须切实可行。如果所作约定不明确，不仅无法据以确定婚姻双方的权利义务范围，而且一旦发生纠纷诉诸法院，法院也将因约定不明确而难以决断。这样的约定无论是对约定的婚姻双方还是其他的第三人都毫无意义。

6、约定的形式必须符合法律规定

婚姻双方对财产的约定是一种要式法律行为，因而其约定的形式必须符合法律规定。我国《婚姻法》第十九条一款规定，夫妻双方对财产的约定应当采用书面形式。因此，夫妻双方在对财产作出约定时，应采用书面协议的形式，口头所作的约定不具有法律效力。

（二）约定财产制的类型

新《婚姻法》对夫妻财产约定的种类作了规定， 概括为以下三种:

1、一般共同制。

是指夫妻婚前财产和婚姻关系存续期间一方或双方所得的财产归夫妻双方共同所有。即除个人特有财产外，无论是婚前财产还是婚后财产，只要是合法所得，不管其来源何处、数额多少，夫妻任何一方都不能保留个人所有的份额，一律归夫妻共同所有。夫妻对共同所有的财产，享有平等的权利。

2、限定共同财产制。

指夫妻双方约定一定范围的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产归夫妻各自所有的财产制度。新《婚姻法》第19 条规定夫妻可以约定实行部分各自所有、部分共同所有的财产制，就是限定共同财产制。这种制度与婚后所得共同制的最大区别在于共有财产的范围不同。限定共同制下，共有财产的范围完全由当事人双方协商确定，既可将婚前财产约定为双方共有，也可将婚后部分财产约定为共有。

3、分别财产制。

指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。分别财产制充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度充分承认已婚妇女具有法律上的独立人格和财产权利。

（三）约定财产制的效力

约定财产制的效力是指夫妻双方对财产进行约定产生的法律约束力。新《婚姻法》对夫妻财产约定的效力涉及对内和对外两个方面：一是对内的效力，即财产约定对夫妻双方的约束力。二是对外的效力，即夫妻双方财产约定能否对抗第三人。能对抗第三人的，对外发生法律效力；不能对抗第三人的，对外不发生法律效力。新《婚姻法》关于夫妻财产约定对外是否具有对抗第三人的立场是：如果第三人知道该财产约定，则该财产约定对第三人有效力；如果第三人不知道该财产约定，则该财产约定对第三人没有效力。对第三人是否知道夫妻财产约定发生争议的，根据新《婚姻法》司法解释(一)第18 条的规定，夫妻一方对此负有举证责任。夫妻约定财产制的设立，尊重了夫妻双方对财产处分的意愿，是民法意思自治原则在婚姻法中的具体体现。该制度的适用排除夫妻法定共同财产制和法定个人财产制，其效力是优先的。

三、大陆法系关于约定财产制的规定

法国和德国是大陆法系的代表国家。下面对《法国民法典》和《德国民法典》关于夫妻约定财产制的内容进行具体分析。

（一）订立约定财产制的条件

大陆法系的民法典规定婚姻双方可以通过契约（婚姻契约）规定其婚姻财产关系，形成约定财产制。但对订立婚姻财产契约应具备的条件在“一般规定”部分却没有作出相应规定，而是使用“总则编”关于法律行为的有关规定。根据有关规定，婚姻双方在订立婚姻财产契约时,必须符合一下条件：

1、婚姻双方必须具有完全的民事行为能力。大陆法系国家法定婚龄和成年年龄是一致的，所以在通常的情况下，缔结婚姻的当事人都有订立婚姻财产契约的能力。但是大陆法系的民法典也规定，限制行为能力人或无民事行为能力人在得到监护人协助或同意的情况下（必要时还须得到监护法院的许可），可以订立夫妻财产契约。

2、双方的意思表示真实。如果一方因认识错误或受欺诈﹑胁迫而作出错误或不真实的意思表示，与对方签订了婚姻财产契约，则所订契约无效或者可以被撤销。

3、婚姻财产契约的内容不得违反法律的禁止性规定和善良风俗。大陆法系的民法典都规定了法律行为违反法律上的禁止和违反善良风俗时无效。订立婚姻财产契约的行为如果违反了法律禁止和善良风俗，同样是无效的。

（二）订立约定财产制的形式

大陆法系民法典要求婚姻双方在订立财产契约的时候采用书面的形式，而且德国民法典要求“订立婚姻合同必须双方同时在场并由公证人记录”（在德国，约定财产制被称为合同婚姻制）也就是说婚姻合同还必须作成公证证书的形式，才能产生相应的法律效力。由此可见大陆法系对于订立约定财产制的形式的要求还是比较严格的。

（三）订立约定财产制的时间

大陆法系民法典允许婚姻双方在结婚前或结婚后订立婚姻财产契约，特别是在结婚之后对婚姻财产制予以撤销或变更。

（四）订立约定财产制的类型

大陆法系的德国与法国规定的约定财产制的类型略有不同。

1、德国民法典采用的合同婚姻财产制的立法例仍然是选择性的约定夫妻财产制，但是对于可以选择的财产制类型，法律除详细规定了婚姻财产共有制外，对其他的财产制类型没有作出明确规定，而是通过排除的方法对婚姻双方选择的财产制类型作出了限制，即“不得原因已经失效的法律或外国的法律规定婚姻财产制。”

德国的婚姻财产共有制的财产包括实行这一财产制时夫妻各自所有的财产和夫妻在婚姻财产共有指存续期限所取得的财产。夫妻双方对于共有财产享有共同的权利，任何一方不得独自处分其在共有财产中的份额以及属于共有财产的单件物品。在财产共有制下，家庭生活费用首先由共有财产的收入负担，不足部分由保留财产的收入负担。共有财产由丈夫或妻子抑或夫妻共同管理。在婚姻双方变更或撤销了婚姻财产共有制﹑一方死亡或者双方离婚等情况下，婚姻财产共有制结束，婚姻双方再对其进行分割。

2、法国民法典规定的约定财产制包括约定的共同财产制（包括动产及所得共同财产制和一般共同财产制）；分别财产制；夫妻分享婚后取得的共同财产的财产制三种形式。

动产及所得共同财产制，简称为动产及所得共同制，它是指夫妻的婚前财产及婚后所得财产为双方共同共有的财产制度。在动产及所得共同之下，夫妻双方仍然可以拥有属于个人的自有财产，只要这些财产是在共同财产制期间取得，且其性质符合个人自有财产的条件。

一般共同财产制是指夫妻婚前﹑婚后的一切财产均为夫妻共同所有的财产制度。如果夫妻婚后选择了这一财产制，则其所有财产，包括婚前﹑婚后财产﹑动产和不动产等全部属于夫妻共同所有，但属于个人自有财产部分的财产仍属个人所有。

分别财产制是指夫妻各方均对个人的财产保留管理﹑收益与自由处分的权利。当夫妻一方不便于管理其个人财产是，也可以委托另一方代管，此时，彼此间的关系使用有关委托代理的规则。

夫妻分享婚后所得的共同财产的财产制简称为所得参与制，是指实行这种财产制时，每一方均保留对其个人自由财产的管理﹑收益与自由处分的权利，无需区分是结婚之日即属其所得的财产，还是结婚之后因继承或赠与所得的财产，也不区分是否属于婚姻期间有偿取得的财产。在此种财产制解除后，夫妻每一方均有权分享另一方财产中经确认属于婚后所得之净财产价值的一半。婚后取得的财产，按照原始财产与最后财产两次估价计算其价值。

（五）订立约定财产制的效力

约定财产制在满足了法律规定的形式要件后，就对婚姻双方产生了效力。但是，对第三人而言，除了符合上述形式要件外，还必须经过登记或已为其知晓，才对其产生效力。如果约定财产制要对第三人产生效力，必须符合以下要求：其一，婚姻双方的婚姻财产契约或者已经登记在初级法院的财产制登记簿上，或者已为第三人所知；其二，登记或告知的时间必须实在与第三人进行法律行为或诉讼行为之时；其三，婚姻财产契约的内容涉及到对法定婚姻财产制的排除或变更。

（六）约定财产制的撤销或变更

大陆法系的民法典允许婚姻双方在结婚后通过婚姻财产契约对婚姻财产制予以撤销或变更。但是，该撤销或变更的行为必须经过登记或被第三人知晓，才会对第三人产生效力。其中德国的民法典对“婚姻财产制登记簿”做了详细的规定，从具有管辖权的登记法院到婚姻财产制登记的程序都做了规定。

四、我国与大陆法系约定财产制的比较

将我国的约定财产制与大陆法系国家的约定财产制进行比较，两者在约定财产制的条件﹑形式要件﹑立法模式﹑效力规定方面的内容大致相同。但更多的是不同之处，下面逐一进行分析：

（一）约定财产制在夫妻财产制中的地位不尽相同。

尽管我国和大陆法系的德国和法国在法律规定中都强调夫妻约定财产制的效力高于法定财产制，只有在夫妻没有约定或约定无效的情况下才使用法定财产制的规定。但在立法的表述上，两者的侧重点不尽相同。在法国和德国的民法典中，夫妻财产制部分的立法开宗明义规定的就是约定财产制的地位问题。而我国则只是在《婚姻法》第十九条中规定约定财产制时以附带的形式规定“没有约定或约定不明确的，适用本法第十七，十八条的规定。”结合全段条文的表述来解释这一句的含义，可以知道其立法的侧重点不在于宣示约定财产制的地位问题，而仅在于解决夫妻没有约定财产或所作约定不明确时，夫妻财产的划定问题。由此得出结论，约定财产制的地位在《婚姻法》中没有得到明确体现。

（二）约定财产制的立法内容不尽相同。

尽管我国和大陆法系的德国与法国在约定财产的条件﹑形式﹑方式等方面的法律规定有很多相似之处，但对两者之间细加比较，仍然可以看出其立法内容的差异之处。法国和德国对约定财产制的内容规定较为详尽﹑完备，夫妻之前怎样约定﹑约定的程序﹑注意的事项等都有规定，方便了当事人的约定。同时，夫妻在约定财产时的立法限制比较严格。而我国对约定财产制的规定极为简略，立法限制也相对较小，差异比较明显。

（三）夫妻对约定财产享有的权利规定不同。

法国和德国约定财产制立法非常重视规范夫妻在财产制中的权利。其法律在规定允许夫妻选择的财产制类型时，都同时对这一财产制下夫妻权利的行使有明确的规定，特别是对其中的管理权的规定，则更为具体，这在德国的夫妻约定实行婚姻财产共有制中表现最为明显。而我国的约定财产制没有涉及夫妻的权利﹑义务规范，在夫妻选择适用了这一财产制形式后，其权利的行使完全由当事人自由决定。这不尽使当事人在行使财产权利时，无所适从，而且一旦发生纠纷，也给司法实践带来困难。

（四）对夫妻约定财产的时间及变更的规定不同

大陆法系的法国和德国对夫妻约定财产的时间有明确规定，在夫妻财产关系的变更问题上，虽然两国都对夫妻婚后变更财产关系持赞同态度，但对变更的形式要件要求不同。而我国《婚姻法》对夫妻约定财产的时间没有规定。因此，许多学者认为，从法律规定的精神来看，夫妻双方既可以在婚前对财产问题进行约定，也可以在婚后进行约定。对夫妻在婚后变更财产关系的问题，因法律也没有作出规定，是否允许也存在见仁见智的看法。

（五）允许夫妻约定财产的类型规定不同。

法国民法典规定的财产种类包括动产及所得共同财产制﹑一般共同财产制﹑分别财产制﹑夫妻分享婚后取得的共同财产的财产制四种形式。德国民法典只规定了婚姻财产共有制一种，我国规定了一般共同财产制﹑分别财产制和限定共同财产制三种。

（六）在夫妻一方属于限制行为能力认或无行为能力人时，是否允许预定财产规定不同。

法国和德国民法典规定，限制行为能力人或无民事行为能力人在得到监护人协助或同意的情况下（必要时还须得到监护法院的认可），可以订立夫妻财产契约。而我国《婚姻法》对此没有作出规定，实践中则存在两种截然相反的看法。

五、我国夫妻约定财产制的完善

（一）增设约定财产制的条件规定

首先，必须明确能够订立夫妻财产协议的当事人只能是即将确立婚姻关系者或具有夫妻身份者，除此之外的其他人员，如果仅有同居的事实而无夫妻的身份，所订立的有关财产协议不能称之为夫妻财产协议，也不适用《婚姻法》的规定。

其次，因为我国《婚姻法》没有限制行为能力人或无民事行为能力人订立婚姻财产契约的规定，因此可以增加限制行为能力人或无民事行为能力人订立婚姻财产契约的规定。对此可以适用代理的规定。因为夫妻约定财产的行为是一种民事法律行为，夫妻有关财产约定所达成的协议是一种平等主体之间有关财产关系的民事协议，其性质应属于民事契约的范畴，因而夫妻双方在订立财产协议时，必须遵守我国《民法通则》及《合同法》的相关规定。《合同法》第四十七条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄﹑智力﹑精神健康状况相适应而订立的合同，不必经过法定代理人追认。而无民事行为能力人可以由其法定代理人代理其订立合同。由此可见，对于普通的民事合同，无民事行为能力人和限制行为能力人时有订约的权利的，只是在形式要件上前者需要由其代理人代理，而后者需要经其代理人同意。既然《合同法》规定了无民事行为能力人和限制行为能力人订立合同时适用代理的情形，那么夫妻订立财产协议时，如果婚姻一方属于无民事行为能力人获限制行为能力人，就可以适用代理。

（二）明确夫妻约定财产的时间和要求

我国《婚姻法》对夫妻约定财产制的时间和具体要求，并未作出明确规定。所以可以借鉴大陆法系国家的经验，明确以下内容的规定：其一，明确婚姻当事人约定财产制的时间。这既可以是婚前，也可以是结婚的当时或结婚以后；其二，明确约定财产制时间的溯及力。夫妻对财产关系所作的约定，不具有溯及既往的效力，因而其对财产所作的约定只对其约定以后的行为发生效力。其三，夫妻约定财产对抗第三人的效力。夫妻无论是在婚前还是在结婚当时或婚后对财产关系所作的约定非经登记或已为第三人所知，不得对抗第三人。

（三）完善约定财产制的内容

我国的约定财产制采用的是选择式的夫妻约定财产制立法模式，但于大陆法系的法国和德国不同的是，《婚姻法》虽规定了允许婚姻当事人选择的财产制种类，但对每一种类型下的财产制应包括的内容，却无规定。因此，在实践中不可避免地会出现婚姻当事人因不了解该财产制的内容而无法作出选择，或选择后因法律没有规定而无所适从或因各执己见而引发争执的情况，即使是诉诸法院裁决，也因裁决标准的不明确而导致结果的不一致，徒增当事人的诉累和法院的负担。因此，《婚姻法》在规定每一中财产制类型供婚姻当事人选择时，有必要对该财产制下夫妻财产所有权的归属﹑夫妻对财产所享有的管理﹑使用﹑收益﹑处分权以及财产责任﹑财产关系终止时的清算与补偿责任等内容作出明确规定。

（四）增设夫妻约定财产制的变更或撤销的规定

在夫妻共同生活期间，随着生活条件的变化，夫妻的财产关系也会发生一定的改变，如将原采用的法定财产制改为约定财产制，将原实行的分别财产制改为共同财产制等。夫妻财产制的这种变化，只要有利于其婚姻共同生活，同时又不损害第三人的利益，法律应与准许。但是，为了防止夫妻通过变更或撤销原实行的财产制以达到逃避债务﹑规避法律的目的，《婚姻法》应借鉴大陆法系民法典的做法，对允许变更的情形﹑条件﹑效力等作出明确规定。

（五）夫妻约定财产制的形式和效力的完善

夫妻约定财产的行为是一种民事法律行为，按照我国《民法通则》第五十六条的规定：“民事法律行为可以采用书面形式﹑口头形式或者其他形式。法律规定有特定形式，应当依照法律规定。”而依照《婚姻法》的规定，夫妻对财产的约定必须采用书面形式。因此，夫妻之间只要在约定财产制时，订立有书面的协议，其对财产所作的约定在彼此之间就产生相应的效力。但在对外关系上，则以第三人知道为发生效力的条件。那么，如何认定第三人是否知悉呢？按照最高人民法院的司法解释，这需要由夫妻举证证明。但由于第三人的知悉是属于内心的事实，按举证责任的原理，要证明这一事实是非常困难的，有时甚至还是无法证明的。因此，这一规定的实际操作性并不强。而借鉴大陆法系的法国和德国的做法，在对抗第三人的效力要件上，采用登记对抗制，则不尽方便婚姻当事人举证，而且也有利于对第三人利益的维护。

参考文献：

[1]杨晋玲：夫妻财产制比较研究[M]，北京：民族出版社，2004年8月

[2]苏颖霞，王葆莳：论我国夫妻财产制度的变更及评价[J]，理论导刊，2002年,第8期

[3]任凤莲：论我国夫妻约定财产制的立法与完善[J]，社会科学，2005年,第1期

[4]李涵伟：新《婚姻法》中“夫妻财产制度”若干问题探析[J]，中南民族大学学报（人文社会科学版），2003年,第8期

[5]杨遂全：现行《婚姻法》的不足与民法典立法对策[J]，法学研究，2003年，第2期 

夏敏诙 高甜