诱惑侦查的法律规制

发布日期：2004-10-10 文章来源：互联网

　　引言：文章主要从剖析诱惑侦查的概念入手，对其特征、界定进行了深入的论述，并介绍了国外的立法例加以证明，从中引出作者的看法与见解，既而将其转化为立法建议。并着重探讨了我国今后对诱惑侦查的立法方向。

　　前段时间，全国各大影院上映了一部美国大片《entrapment》，中文译为《偷天陷阱》、《译饵》。影片中讲述了侦查人员利用在押犯为诱饵侦破一个巨大抢劫犯罪团伙的惊心动魄的故事。这样的侦查手段在警匪片中经常看到，在日常侦察工作中也是经常使用，这种手段被称为“诱惑侦查”。实践证明，这种手段对于无明显被害人的犯罪（如网络犯罪，伪造货币罪等）、反侦查能力极强的犯罪，有组织犯罪等有着明显的成效。然而由于我国的法律对此问题还没有作出具体的规定，其常常被滥用。“不断有经验告诉我们‘每一个拥有权力的人都易于滥用权力并尽其最大权威的使用它的权威”这是国家权力向私法领域的不适法扩张，如果对此不加以严格限制必然会极大损害公民的自由，隐私权的行使，从而降低人们对法律的期望，有损法律的尊严。“国家权力存在的唯一合法性，就是在于为个人权利提供保护。国家权力的行使应当以保障个人权利为宗旨，而不能反过来任意侵凌个人权利。”笔者拟从立法建议的角度谈谈如何规制诱惑侦查的合理使用问题。

　　一诱惑侦查的概念与特征：

　　（一）诱惑侦查的概念

　　“诱惑侦查”一词是由我国法学研究者从日文中转用的词语，对于这个泊来品，我们在理解上还存在不同的意见和认识，争论也很大。而美国在这个问题的研究上面则经历了一个相当长的历史进程，到目前为止已形成了大量判例与学说，值得我们加以借鉴。笔者对诱惑侦查的定义是：侦查人员在一些特殊的案件中使用某种带有鼓动、刺激、欺骗等诱惑性质的手段，以使犯罪嫌疑人实施侦查人员预期的某种犯罪，届时将其抓获的一种侦查方法。

　　《刑事诉讼法》第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”，是不是说我们国家法律已经明文规定了禁止诱惑侦查了呢？这里有必要先对侦查的概念做一个统一。我国《刑事诉讼法》第八十二条规定：“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。可见，刑事诉讼法中所定义的“侦查”实际上是一种法律行为，是最狭义的一种理解。那么探讨诱惑侦查就失去了意义，因为根本就没有“违法的侦查”一说。但在国外，侦查只是侦察机关的一种智能行为，既包括公开的调查活动，又包括秘密的调查手段，既可以是合法的，也可能是违法的。实际上中国的侦查可归属于传统的侦查模式，没有阶段的划分，都有侦查部门完成，属于典型的一步式侦查，那么把它作为侦查机关的侦查行为来理解也是存在合法与否问题的。这里所述的侦查属于广义的侦查。

　　虽然这一条并不意味着我国法律对诱惑侦查的禁止，但是这条规定至少可以告诉我们这样一个立法精神，即国家对于非法或非正当的侦查手段是持否定态度的。

　　既然我国法律的非法或非正当侦查手段取证的做法是持否定态度的，可现定生活中为什么有大量的诱惑侦查存在呢？我想大概有两个方面的原因：一是因为诱惑侦查因侦查效果明显而颇受侦查机关的睛睐，二是因为我国法律对这此问题还没有进行有效规具体的规制，而仅仅依靠刑诉法笼统的规定导致对这个问题合法与非法的判断，处于一种骑墙状态。同时，也说明我国理论界对这个问题的研究也处于不成熟的阶段，还不具备指导立法的超前性。

　　（二）诱惑侦查的分类与界定

　　根据不同的标准对诱惑侦查进行进行分类的出的结果也必然是不同的，下面我们主要讨论以下几种分类。

　　1.犯罪嫌疑人在诱惑侦查实施时有无犯罪意图为标准，可将其分为犯意诱发型诱惑侦查和提供机会型诱惑侦查。所谓犯意诱发型诱惑侦查就是指被诱惑者本身并无犯罪意图，但由于诱惑者主动、积极的刺激行为使其在强烈的诱惑之下产生了犯罪意图，进而实施了犯罪。机会提供型诱惑侦查则是指被诱惑人已经产生了犯罪意图或已经实施了先前犯罪行为，而诱惑者只是提供一个有利于犯罪实施的机会或条件。前者又被称为“侦查陷阱”、“警察圈套”，在各国法律中对于这种情况一般来说都是持否定态度的，犯罪嫌疑人可以援引“圈套辩护规则”抗辩。所谓圈套辩护就是指警察、司法人员、或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使其实施某中犯罪行为；而被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为由提出免罪辩护。现在各国在对诱惑侦查立法时基本上都是在这种分类的基础上来规定的。

　　这种分类，是目前学术界比较流行的分类方法，从概念上开理解非常分明，但如果要丛实践方面认定到底有没有犯意的标准不易把握。在美国，“主观标准说”和“客观标准说”长期以来争论的不可开交。主观标准说以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，而客观标准说则以侦查行为本身性质为判断标准。还有的观点认为“单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看，或许不能得出非常确切的归于何种类型的结论，但如果把两者结合起来，则两种类型就泾渭分明、不难区分了。”当然也有人反对这种划分，认为这种划分在实际中难以把握和区分，没有实际意义。

　　笔者以为，对这种分类在学理上加以分类是应当的，而且有助于对其性质及合法性的研究，但由于这一分类本身的判断标准的各异性以及不确定性，因此不能作为区分诱惑侦查合法与否的标准，至少不能做唯一标准，而应当结合其他的标准或情况来加以判断。就连美国都保留了例外。“在被告犯有极其憎恶的和叛国的罪行时，作为圈套辩护规则的例外一律不适用索来尔斯规则”当然凯里（united.states V.。Kely）职务犯罪案也是一个例外的例子。

　　凯里案起源于美国政府在八十年代初的反腐行动，联邦调查局（FBI）探员们在这次行动中乔装成富有的阿拉伯酋长们的代表广泛接触政府官员，他们佯称欲移民美国并装做意图在房地产和其他商业领域投资的姿态，其真正目的是在引诱政府官员接受大笔贿赂，帮助酋长们实现目的，议员凯里起初好几次拒绝从其职位谋取不当利益的行为，只是表示对他们的投资计划中的合法内容感兴趣，但在探员们的一再引诱下，更可能是凯里无法抗拒展示在桌面上成捆的面值100美元的大票（合计＄25000）的吸引力，凯里最后接受了贿赂。在初审中，法官否定了有罪决定，认为这是议员向凯里心中植入（Implant）了犯罪意图，应当适用“圈套辩护规则”。但哥伦比亚特区巡回上诉法院发回重审了该案，并肯定了有罪判决的意见。

　　这一点之所以成为例位，概因美国的政体以精细微妙的分权制衡体系见长，对国家权力的监督与制约一贯视为法律的首要任务之一，权力监督和制约具体落实到社会运作就是对公务员的监督与制约，并派生出公务员的行为举止，道德观念和气节操守方面的高标准要求。

　　所以，笔者也认为我们在立法中不应以这种分类为立法主要依据，以带来不必要的判断标准上的纷争。

　　2.以诱惑侦查的对象是否确定可以将诱惑侦查分为确定的诱惑侦查和不确定的诱惑侦查。确定的诱惑侦查就是具有明确的侦查对象的诱惑侦查，而不确定的诱惑侦查的对象则是不具体的，是对不确定的多数人实施的诱惑侦查。有些国家的立法中将这种分类作为判断诱惑侦查合法与否的标准之一。把确定的诱惑侦查作为合法的诱惑者查，可以用于案件的侦破，而把不确定的诱惑侦查排除于手段之外，禁止运用。

　　3.根据诱惑侦查实施的主体不同我们可以将其分为侦查人员实施的诱惑侦查与非侦查人员实施的额诱惑侦查。侦查人员实施的诱惑侦查就是指公安人员、检察人员、国家安全工作人员以及其他有侦查权的人员所亲自实施的诱惑侦查。非侦查人员实施的诱惑侦查则是指有侦查人员以外的人员实施的诱惑侦查。

　　这种分类主要是为了区分侦查人员在不同种类的诱惑侦查中所应当担负的责任。各国对于违法诱惑侦查一般来说都规定了侦查人员应当承担责任，但在不同的侦查行动中所应承担的责任又是不同的。如英国规定，只有在警察在没有实际参与的情况下才能够不负刑事责任。有些国家在一定程度上是承认非侦查人员所实施的诱惑侦查行为合法化的。我国法律虽然并没有正式出台，但是运用探子进行诱惑侦查的情形是大量存在的，而国家对此也持容忍的态度，可见在一定的范围内允许非侦查人员实施诱惑侦查是有必要的。

　　二、对诱惑侦查的概念结构。

　　（一）、诱惑侦查大都采用的是一些违反实体法的侦查手段。所谓诱惑，就是为了获取证据而采用的具有鼓动、刺激、欺骗等手段。如果排除执行职务阻止违法性的规则，侦查人员往往都构成了实体法上的犯罪。即使不构成犯罪也可能触犯了行政实体法上的行政规范。“国家权力之于个人权力犹如双刃剑，一方面它是个人权力最强有力、最有效的保护者，但另一方面，它又是个人权力最大最危险的侵害者。”“在惩治与打击刑事犯罪的同时，可能也会产生负面影响，给公民权利的保障造成危害，法律的使命就是使这种负面影响尽可能的降低到最低限度。”所以在我国法律尚无规定的情况下，诱惑侦查的使用是否适当直接决定公民权利能否得到较好的保障。我们要警惕那些不正当适用诱惑侦查以达到非法目的，或获到非法利益的情况。如果以侦查为借口可以阻止侦查人员实施的违法行为的应受惩罚性，则难免有“只许洲官放火，不许百姓点灯”之嫌，这不利于权位法制的尊严与威信。

　　在诱惑侦查中，各种手段所起到的作用往往不大一样，有的诱惑乃是为犯罪嫌疑人实施犯罪提供一个机会；有的诱惑则使犯罪嫌疑产生了犯罪并实施了犯罪行为；有的诱惑使犯罪嫌疑人陷入错误的认识。当然不同的诱惑手段，诱惑的程度也是不一样的，有的诱惑手段的应用使侦查人员在犯罪中起到了主导作用，有的诱惑手段的使用使犯罪嫌疑人在犯罪中起到了主导作用。诱惑侦查手段的运用是否恰当关系到诱惑侦查所取的证据能否用来指控犯罪的问题。我们“要禁止任何国家机关采取过度的措施，在实现法定目的的前提下国家活动对公民的侵害应当降到最低限度。”

　　（二）、诱惑侦查的主体必须是侦查人员而诱惑侦查的实施主体则可以是侦查人员授权的人员。

　　为什么侦查人员授权的人员可以成为诱惑侦查的实施主体呢？就像我们所谈论的共同犯罪这个概念一样，可以把他看作侦查人员之一体中的一分子。从法理的角度来讲，得到侦查人员授权的诱惑侦查实施者的行为并非基于自己的意志所决定，而且按照侦查人员的意志去成作为或不作为，而因自己的的行为结果也不是自己的希望的或者是追求发生的，他的主客观是不一致的，他所追求的是因自己的行为能为自己自身带来的某种利益，在整个侦查过程中他就像侦查人员的使用可智能工具一样，不能改变侦查行为，不能左右自己的意志，只能按照侦查人员预定的某个目标或程序来实施自己的行为。从实践与实际工作的角度来看，授权耳目（线人）实施诱惑侦查行为有利于保证诱惑侦查的质量与效果，在实际工作中，有些犯罪分子可能对侦查人员比较熟悉或基本认识，尤其是一些比较重大的复杂案件，可能每个侦查人员的资料都在犯罪分子的掌握中，如果仍然由侦查人员实施诱惑侦查，危险则不说，还更容易引起别人的警惕而打草惊蛇，起不到“引蛇出洞”的预期效果。

　　授权非侦查人员去实施诱惑主要有以下几情况，一是诱惑侦查实施者与犯罪嫌疑人有联系的共同犯罪嫌疑人或在押犯，用他们去实施诱惑的行为很容易取得犯罪嫌疑人的信任。第二种情况就是授权一些对某一个方面或行业极为熟悉的专业人员，以防止因侦查人员不精于此而引起被侦查人员的警惕与怀疑，也有利于在侦查中掌握侦查重点，有的放失。第三种情况是在有些犯罪中，有些涉案人员本身并不愿意从事该犯罪的行为，于是向侦查机关报案或揭发，侦查机关为了引蛇出洞，抓获犯罪嫌疑人而授权报案人或揭发人员去实施诱惑侦查。必须明确的是这种授权必须是侦查人员明确的表示或作出，如果侦查人员并没有明确的表示，而未被授权人在客观上又起到了诱惑的作用，也不能认定为诱惑侦查。

　　还有一种情况也是争议比较大的，即职务上负有某种特定要求的执法人员，或新闻工作者，能否进行诱惑侦查。下面的一个典型案例曾经引起国内众多媒体的报道及关注。2000年4月8日下午，某省文化市场管理局工作人员在文化市场暗访时发现被告人奚立侠正在出售淫秽影碟，遂上前商谈购买事宜，双方当时谈妥以每盘6元价格买500盘，次日，该文管人员又找到奚，双方谈妥以每盘4元的价格购买2000盘，奚又将另一被告人手机告诉文管人员，以供双方联系，后双方在交货时，被守候在一旁的民警抓获。我们认为，仅仅从理论上来讲，文管人员并非侦查人员，也并非侦查人员授权的人员，因此没有侦查的权力，但是文管人员又不同于一般公民，而是在职务上有特定要求的国家执法人员，他们的行为并不代表自己，而且代表国家。

　　我们认为，文管人员与侦查人员都是国家权利的行使者，执法权与侦查权在国家权力的配置中属于两种不同的权力体系，但一个国家的整体权力如果想得到全面的行使与贯彻并且取得较好的社会成效，就必须要求享有不同的国家权力的各机关、单位之间的相互协作与相互配合，当然这并不排斥分立的权力之间的相互监督与制约，这是马克思主义辨证观在政治领域的必然要求。

　　我们之所以试图从法理的角度来寻求文管人员使用诱惑手段的有权性。有一个重要的原因，那就是我们必须看到现在犯罪分子犯罪手段的极端复杂性以及反侦查能力的迷惑性，如果我们一味的对于这一部分人员的诱惑行为持全面否定的态度，只凭侦查机关有限的人力、物力、专业知识资源，必然不利于打击各种各样的犯罪，而有些犯罪行为如果不能及时制止，或采取各种手段加以控制，会对以后的侦查工作及取证带来极大的难度。

　　正是基于以上的考虑，笔者认为文管人员虽然并非侦查人员，在发现被告人奚立侠遂即采取了“诱惑侦查”的手段，但事后及时报告了有权侦查机关——公安机关，并且侦查机关对“文管人员”的这一行为给予了追认，使其诱惑行为变成了有权的诱惑侦查，这时文管人员超越其负责的行为实际上是起到了侦查机关“线人”的作用。

　　那么对于这类特殊主体，所实施的与其职责无任何联系的诱惑行为，有应当如何认定呢？笔者认为，一般情况下，不应该认定为诱惑侦查行为，即公安机关不应追认或法律应规定公安机关不得予以追认。如文管人员实用诱惑手段“侦查”贪污行为，那么就不能认为其有特定职业要求，与一个普通公民去实施这种行为没任何区别。但无论起到什么样的作用，不能诱导清白的人犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本的界限。

　　非侦查权人员所实施的“诱惑侦查”应当如何处理呢？笔者认为应加以否定，我们不能试图让侦查机关对每一个无侦查权公民的实施的这种“诱惑侦查”都加以追认，这对于本已缺乏法律具体规范已被扩张滥用的侦查来说，无疑是雪上加霜，滥上加滥，并有可能因此而产生一大批专门引诱别人犯罪的“私人侦查”。所以，法律不应授权过于宽泛。如果无权侦查人员实施的“侦查”行为本身已经构成犯罪，应当依法追究其刑事责任，但可以视其情节具体决定，比如对故意设计陷人于罪的就应当比出于打击犯罪、侦查取证目的的要严格一些，如果符合自首的应按自首处理。

　　（三）必须是在一此特殊的案件中才能使用诱惑侦查。

　　在封建社会，追诉犯罪是侦查的唯一目的，被侦查对象只能是官吏鱼肉的一个对象，毫无权利可言，但是随着人类社会的进步以及民主政治的发展，各国法律无不将追诉犯罪与保障人权相统一作为侦查的目的。我国的《刑事诉讼法》第二条明确规定：“中华人民共和国民事诉讼的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪之人，不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以保护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可见，新修改后的刑事诉讼法规定的刑事诉讼的任务实际上是从片面强调打击犯罪，逐步向保护人权的方向转变，力求两者的统一。那么这也就决定着侦查要严格保障公民权利，防止警务及其他侦查人员蛮横粗暴，滥用侦查权力。

　　“诱惑侦查”由于其侦查手段本身的特殊性而倍受争议，不正当的适用可能会制造新的犯罪，从而增加了打击面，扩大了惩罚对象，也有可能使一些无辜之人蒙受不白之屈。因此必须加以限制，“执法官员们不能随心所欲的盯上一个守法的公民，取得他的信任后就引诱他犯罪。”

　　目前，大多数已对诱惑侦查进行法律规制的国家都限制了诱惑侦查的使用范围与使用对象。所不同的是各国对诱惑侦查的宽容程度是不同的。如德国规定诱惑侦查的使用，必须遵循以下几点。（1）必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。（2）只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性、持续性的犯罪，或者有组织的实施的重大犯罪。（3）只限于只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。

　　美国在这个问题上面也采取了严格主义的立法模式，如美国司法部1981年出台的《关于联邦调查局秘密侦查的准则》（Attorney general‘s guidelious on on FBI undercover operations）对诱惑侦查进行了严格的法律规制。

　　我们国家目前在诱惑侦查的实施范围及对象方面十分宽泛、混乱，迫切需要加以规制。

　　（四）犯罪嫌疑人必须实施了侦查人员所期望的那种犯罪行为。

　　这里阐述这个问题实际上是对诱惑侦查的一个界定问题，有时候诱惑侦查的运用往往并不象人们想象的那么美好，“一切都以条件、地点和时间为转移。”条件是千头万绪的，也是随时会变化的，有些因素是人们所不能完全考虑周到的。

　　如果在确定的诱惑侦查中，侦查人员制造好了诱惑侦查实施所需的条件或场景，但“引”来的却是另外一种犯罪，那么这是我们取证的手段算不算是诱惑侦查呢？比如民警化妆成女性引诱强奸犯罪嫌疑人时，结果引来了一个抢劫者，那么能不能说这是诱惑侦查？很显然这里抢劫者的抢劫的发生与侦查人员的诱惑行为之间没有任何直接联系，既不是提供机会，又不是引起犯意，因此，不能界定为诱惑侦查的范围。但如果是另外的一种情况呢？比如在这个案例中引来的实施强奸犯罪行为的人，不是警察正要找寻的犯罪嫌疑人时应如何认定？笔者认为，这当然是诱惑侦查，至于其合不合法则要结合诱惑侦查的其他方面的具体规定来加以认定，如诱惑手段的适当性，诱惑侦查实施程序的合法性等方面。

　　三、诱惑侦查的法律规制。

　　现代法治的发展越来越看重程序的法定化，在美国，刑事诉讼法被看作“小宪法”。因为只有实现程序的正义才有可能获得实质的正义。“程序的法定化首先应当是侦查权利的法定化，权力必须得以行使，但必须是合法的行使，侦查的合法界限在于侦查必要性与保障人权之间的平衡。”诱惑侦查在侦查实践中被广泛采用而在现行法律中却缺乏有效制约，呈现出混乱、无序、任意的侦查状态，长期处于非法与合法之间下模糊状态，这是法律不完善及其滞后性带来的必然结果，法律的漏洞如果在民事领域被当事人利用，会给当事人带来经济上的损失，但如果法律漏洞被侦查机关利用，则侦查权力就象一张摆脱了法律约束之网的恶魔一样，无情地吞噬人们合法权益。可见法律本身一方面在配置权力，另一方面也在约束权力，如果立法出现滞后或漏洞的情况下，必然为专横权力的产生与施用打开方便之门。既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么法治的使命就是把法律专横权力之恶的危险降低到最低限度。试想与其允许一项缺乏法律规制的模糊侦查行为长期存在，倒不如通过法律明确界定，让它在理性的范围内发挥更大的作用。所以，笔者认为，对诱惑侦查立法已经成为一项迫在眉睫的任务。同时也是刑事诉讼法之基本原则的要求。

　　实际上，世界上人多数国家者都对这个问题进行了研究并在法律上进行了规制，我们可以加以借鉴和参考。如美国通过索乐斯——谢尔曼准则（sorrells——sherman Test）、拉塞而（russell）案、汉普顿（hanmpton）案以及拖戈（twigg）案等演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理理”的限制再到纳入宪法的“正当程序抗辩”。围绕诱惑侦查的合法性问题，演绎了规制诱惑侦查的艰难历程。折射出侦查程序中人权保障的底蕴。由于美国法律对这个问题的研究较早，研究工作在二十世纪三十年代就得以充分展开，到目前为止，已经形成了一套完整的学说与判例，日本在对这个问题的法律规制中也受到了美国“陷阱之法理”的潮流影响，标新立异地提出了诸多规制诱惑侦查的学说，表明了日本法学界对“诱惑侦查”手段的作用的法律规制都是非常谨慎的，并且列出了具体的限制与要求。

　　笔者认为，我国在对“诱惑侦查”进行规制的时候，应尽可能做到使用条件的严格性与使用程序的迅捷性相结合，以利于正确运用诱惑侦查手段与及时有力打击犯罪相协调，要坚持打击与保护并重的原则，坚持依法取证的原则，下面我从以下几个方面加以阐述一下什么样的行为是“诱惑侦查”，应受法律承认，什么样的行为是非法诱惑侦查，应当如何处理等几点意见。以供参考；

　　（一）对诱惑侦查的主体的规制。

　　1：侦查主体必须是侦查机关的侦查人员。

　　2：“诱惑侦查”的实施，可以由侦查人员授权的非侦查人员执行，但这一点并不改变诱惑侦查的主体是侦查人员这一法定要求。

　　3：职务上有特定要求的其他非侦查人员，所实施的与其职务有关系的诱惑侦查可以因侦查人员的授权而合法化。

　　4：其他无权人员实施的诱惑行为以及职务上的特殊要求的人员所实施与其职务无任务关联的诱惑行为不属于诱惑侦查，构成犯罪的应依法追究其刑事责任，但应当减轻或从轻处罚。故意陷人于罪的不得从轻。

　　（二）诱惑侦查的使用范围。

　　对诱惑侦查的范围加以限制这一点现在已经成为世界上大多数国家的共识。我们在上面论述诱惑侦查的特点时已经简要介绍了一下世界上其他几个国家的立法状况，现在我结合我国的实际情况谈一下立法中应当注意的几个问题。

　　我们国家在诱惑侦查的使用范围上由于缺乏立法上的限制，实践中使用的任意性非常大，从卖淫嫖娼、吸毒贩毒、到强奸、抢劫，从一般刑事犯罪到反贪污贿赂，可以说只要想用就可以使用。这一点是对法治的最大挑战，因为法治强调的是限制国家权力的扩张，要求国家权力行使的合法性，使统治者被限制在他们的适当范围之内。综合各国的立法经验，我们在立法时同样应当注意诱惑侦查行使范围的适当性。只限于以下几种类型的犯罪：

　　（1）毒品，武器交易，伪造货币或有价证券、计算机犯罪或有关国家安全方面的犯罪。这些类型的犯罪具有高度的隐蔽性，大都是一些没有被害人的犯罪（有些是社会或国家才是受害人的犯罪），因此缺乏被害的控告，完全依靠侦查机关自身的侦查行为，与犯罪分子斗智斗勇敬获取证据。

　　（2）职业性，持续性，或有组织犯罪。这些典型的犯罪一般来说都是有较强的反侦查能力，因而取证困难。对于有组织犯罪或者是带有黑社会性质的犯罪目前，其危险性就更大了，有些深入了金融、工商等各个经济领域，危害极大。我国司法机关正在进行的严打行动有一项任务就是严厉打击有组织犯罪，尤其是带有黑社会性质的团伙犯罪。但是这一类犯罪往往都有被害人，如果使用诱惑侦查，耳目或线人面临的危险性极大，因此在决定是否施用诱惑侦查时，应更加谨慎。要有足够的准备尽最大限度的确保诱饵的安全。不允许非侦查人员充当诱饵，对于不能保证诱饵绝对安全的诱惑侦查不应采取。

　　（3）职务犯罪。为什么要把职务犯罪列入诱惑侦查的对象呢？主要考虑到职务犯罪的特殊性而考虑的。职务犯罪嫌疑人往往具有较强的反侦查能力，他们往往有一定的社会地位，阅历和丰富经验，有些还是法律部门的工作人员，深喑法律，因此难度极大。有些职务犯罪的嫌疑人还有很大的权力甚至地位、关系网，如果通过普通的侦查方法阻力太大，甚至根本不可能取证。

　　另外一点要考虑的就是我们国家对于公务人员的要求远远高于普通公民。要求国家公务员要坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线；坚持为人民服务的宗旨，要德才兼备。尤其是对领导干部，要求更高，要经得起各种各样的诱惑与考验。

　　再有一点就是我国反腐败目前的形势非常严峻，必须采取更为灵活、更为有效的侦查方式从严从重依法查处各种各样的公职犯罪。

　　（三）诱惑侦查的实施对象。

　　诱惑侦查实施对象本身也是诱惑侦查分类的一个标准，以此为标准可以将诱惑侦查分为确定的诱惑侦查，与不确定的诱惑侦查。有的观点认为诱惑侦查的对象仅限于确定的诱惑侦查，而不应当适用不确定的诱惑侦查，笔者以为这种观点并不妥当，因为有些案件确定且有极强的隐蔽性与高超的反侦查能力，如果做此规定，则不利于重大案件的侦破。还有一种观点认为，对诱惑侦查的对象不宜做太为严格的规定，只要有必要或对破案有利就应当允许采用。我们认为这种观点还停留在片面强调打击犯罪的局面上，在我国社会法制建设中，没有自发的形成“人权”保护意识，因此应当采用较为严厉的立法精神，以保护人权，实现程序正义。

　　借鉴一些国家的立法经验，有的观点提出将诱惑侦查的实施对象界定为“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或具有重大倾向的人”。对于这个概念笔者认为应做扩展解释。我们不能把有犯罪倾向理解为犯罪意图，这是两个概念。犯罪倾向实际上是指犯罪行为人的一种人格特征。

　　有些犯罪人可能平时没有犯罪，但是要你进行权其微小的诱惑都可以使他产生犯罪，比如，你对一个人说，给我弄些假钞过来，这个人在没有犯意的情况下去给你弄了一些假钞，那么这情况下，能否说侦查人员违反法律规定对原本没有犯意的人心中植入了犯意呢？我觉得如果这样可以获得无罪释免的话那简直就是放纵犯罪。这样就会饶来饶去饶回到一个老路上去，那就是如何判断犯罪人有无犯罪意图。这里只是一个诱惑侦查使用对象的判断问题，不要求侦查人员做出准确无误的判断，只要求根据手中掌握的情况能够推定出可能存在这种倾向就可以采取诱惑侦查。至于是否合法则又是另外的概念了，除了要结合这一规则判断之外还要结合其他的规定来整体把握。

　　另外笔者认为，诱惑侦查的适用对象不仅仅局限于有合理证据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人，在一些不能确定犯罪嫌疑人范围的案件中，可以针对不确定人实施诱惑侦查。除此之外，对于国家公职人员的犯罪上面可以采取更加宽松的模式。甚至可以采取允许以适度手段引诱无犯罪倾向的国家公职人员，这是因为法律对于国家公务人员应当派生出更加高标准的要求。这一点在国外也是有立法上的先例的。

　　还有一点需要说明的是，对于未成年人不能使用诱惑侦查。因为未成年人一方面还不具有完整的辨认是非的能力，对于诱惑的抵制力还不高。有时候甚至不能辨认自己的行为是否违法。从另一个方面来说，未成年人正处于成长阶段，我们更应当通过正面教育的方式来引导未成年人去健康成长，而不应当去诱惑他们去做一些为法律所不容的事。

　　（四）诱惑侦查的行为方式

　　长期以来，人们把诱惑侦查中诱惑行为本身的性质作为判断诱惑侦查是否合法的一个标准。法学家们称为“客观标准说（Objective approch）。围绕这个问题人们进行很长时间的辩论。犯罪人的犯罪行为究竟是不是诱惑侦查引诱的结果？以及依据一个什么样下标准来确定这个犯罪行为是不当引诱的造成的，决定着犯罪行为是不是有可罚性。如警察对一个人说给你100元给我一包白粉，他不同意，警察又说给你300元，他还是不同意，警察加价到500元，或者更高以后，他表示同意。此种情况下的叛毒人员刚开始并无犯罪的犯意，警察一而再，再而三的高价引诱才是产生犯罪的主要原因，那么我们认为这就是诱惑侦查行为不当或者说是不适度。但如果警察在第一次说给你100元，给我一包白粉时，他说可以，那么这时我们就认为这个行为是适度的，但如果这一包白粉是值50元警察都开价1000元，贩毒人员没犹豫就卖给了这名警察，我们应如何认定呢？他的这种诱惑侦查是否合法呢？笔者认为，警察的诱惑方式是不当的，因为这一方式的适用使的我们判断贩毒人员在犯罪时有无犯罪故意不再容易，这样不利于案件的侦破，因此是不当的。

　　刑事诉讼法有一项基本原则叫做相应性原则，它是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上、必须要与所追究的犯罪行为相适应。我们在诱惑侦查中就必须坚持依法侦查，做到行为方式适度。诱惑行为的适度性究竟应该如何把握呢？适度的底线到底有多低呢？

　　笔者应当以一般的普通公民或略高于一般普通公民的标准为底线来加以判断。因为我们不要企图每一个人者是以道德人而存在的，道德人只是一种假设。“人都是自私的，每个人只顾自己的利益，这样，人不可避免的倾向道德的邪恶，尽管这种邪恶并不直接损害人的理性能力或降低其知识。”人是有七情六欲的动物，都具有可诱惑性，甚至天生就具有某种犯罪的冲动，只不过并未明确表示为犯罪意图。而一旦人受到了某种诱惑，只要这个诱惑达到一定的限度，绝大部分人都会因此而产生犯罪意图，甚至是实施犯罪行为，中国有一句古话“英雄难过美人关”或许也说明了同样的道理。我们决不能刻意利用人性中的某些缺陷而作为引诱犯罪的一种机会，陷人于罪。如果我们不对诱惑行为的程度做一程度做一番约束，那么就如同在天平上的一个物体，只要不断地添加法码，那么，必然会使天平一端偏向法码，加到一定的程度，原本用于平衡天平的砝码可能会把整个天平压垮，法律就是天平，我们就好同天平上的物体，诱惑就如同法码，如果天平不限制法码，那么法码迟早会把天平破坏垮掉丹宁曾言：“人身自由必是与社会安全辅相成的……每一社会均需有保护本身不受犯罪分子危害的手段，社会必须有权检察、监禁那些犯罪分子，只要这种权力运用得当，这些手段都是自由的保卫者。但是，这种权力也有可能被滥用，而如果它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”

　　那么如何判断诱惑侦查的行为方式是否适度呢？笔者认识可以用下几种方法来加以判断：

　　1、主体置换法。即将实施诱惑侦查行为的主体置换为社会一般人。若一般人实施类似诱惑侦查的行为会被认定为构成教唆犯，则可以认定该诱惑侦查超出了限度，属于非法的诱惑侦查。如教唆别人贩卖毒品、杀人强奸等。

　　2、对象置换法。即将被诱惑侦查对象置换为社会一般人，上面我们进行了论述，至于这个标准的根据主要在法官的手中，法官可用自由裁量权依情而定。

　　3、据侦查主体与对象处于主导地位来判断。如果在诱惑侦查中诱惑者的行为实质占了主导地位，这们的结果制造所犯罪而不是打击犯罪。“只有禁止高度诱惑性手段，而限于提供一种中立性的一般机会，才能把诱惑的手段控制在一个合理的范围内。”

　　（五）诱惑侦查的程序控制

　　程序是实现实体法规定的途径，程序正义是实现实体正义的基石，程序法定原则也是刑事诉讼法的一项基本原则。“当前，程序法定原则已经成为评判一个国家法治状况、民主程度的试金石，尊重和遵循程序法定原则，已经成为现代法治国家的理性选择。”诱惑侦查合法化也是必然要求诱惑侦查程序的法定化。这种程序的设置要注意把握原则性，又要注意把握灵活性，既要注意领导统一管理的一体化，又要注意各个案件不同情况的个异化，笔者认为，在法律进行规制时以下几个方面应当注意考虑：

　　1.设立或授权专门的机构人员负责审批，统一把握，没有授权或审批的为非法诱惑侦查，这个机构或成员可以是新设立的，也可以授权现有的机构或人员，如法院的法官或检察院的检察官等中立的第三人。

　　2.审批机构应当对于诱惑侦查的使用从严把关，在受理申请时应当注意审查侦查机关的理由是否充分，是否确属法律规定的情况，是否确实必要，对于特殊的有可能会造成诱饵伤亡的情况还应当注意审查其安全保护措施是否充分等情况。

　　3.检察机关负责侦查监督，如果检察机关认为诱惑侦查的使用可能会伤及无辜或没有符合适度性原则的情况下，可以要求侦查机关终止诱惑侦查。诱惑侦查机关如果对检察院作出的决定不服，可以向法院请求裁决。

　　4.鉴于侦查活动的讯捷性，对其手段的控制程序应尽可能从严从简把关。情况确实紧急，先审批或先请示有可能会造成严重后果或造成对侦查不利的条件的情况下可以先行诱惑侦查而后补充审批手续，但何种情况下可以先行诱惑侦查应当由法律一一列明。

　　（六）非法诱惑侦查的法律后果

　　对于非法诱惑侦查行为的引起的法律后果方面的问题，由于各国在立法模式及界定上面存有分岐，因而处理情况也各异。这里我们的立法要解决下面两个方面。第一个方面是违法诱惑侦查所取得的证据能否采用的问题。美国在这个问题的规制引入了“陷阱辩护”理论以及“正当程序辩护”理论。1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案乃形成圈辩护理论的标志性案例，该案因侦查机关的一名耳目，在诊所治戒毒时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂瞒过自己的身份，多次要求对方向自己提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是提供了几包毒品并因此被逮捕，联邦高等法院引用了一名法官的话：“决定陷阱辩护是否成立，必须在堕入陷阱的”轻率的清白者“和”轻率的犯罪者“之间划一条界限”从而肯定了陷阱辩护理论的成立。1973年的拉塞而（Russell）案则是正当程序辩护形成的重要标志。

　　我国《刑事诉讼法》第四十三条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”这只是一种笼统规定，至于违法诱惑侦查所取得的证据能不能采用，以及何种种类的证据不应采用，我们不能界定。在实践中也是存在多种观点，有的认为不管怎么样只要你所采用的证据是客观存在的，就能够用来证明犯罪。有的认为，虽然“非法收集来的证据可能对案件事实具有证明性，但是若没有对非法证据的适用限制，司法实践中的证据肯定会有鱼目混珠，以假充真的情况，因此我们应当坚持这样的证据排除规则，即凡是没有按照法律规定收集的证据，都不能在诉讼中使用。”笔者同意这种观点，我们不能变相的纵容违法诱惑侦查。要知道违反法律的规定的危害比漏过一次犯罪的危害严重的多。单独一次违反法律的行为可以使整个法律的大厦倾倒。美国则引用度树之果的理论来加以排除，在实践中“美国最高法院为了限制政府官员的权力，宁肯冒放纵犯罪的风险，据说，这就是”两害相权取其轻。“

　　所以，笔者认为在我国法律对诱惑侦查进行规制时，“应当确立非法证据的排除规则，这样可以有效的抑制侦查机关的违法搜查、扣押等行为。同时这一结论也可以从刑事诉讼长期发展的历史中得到证实。”被排除的证据只是因为其违反法律的程序而无效，但可以作为一条线索，为我们寻找合法证据提供帮助。

　　另一个方面，如果被告人因非法诱惑侦查而不被处罚，那么非法进行诱惑侦查的侦查人员应如何处理。这也是一个两难的问题。似乎我们都不能明白为什么犯罪嫌疑人贩了罪却要侦查人员来承担责任。我们还有一个担忧，如果真的要承担责任的话，以后还有警察敢来断案吗？这些我们不得不考虑。权力必须对自己的运用承担责任。这种责任就要落在行使者的身上。当然，对这个问题的规定各个国家也存在差异。在美国警察不负刑事责任，在英国则较为严格，规定必须符合以下三个条件方不负刑事责任：

　　1、犯罪行为实施者没有造成不可挽回的损害。

　　2、警察并没有实际上参与犯罪。

　　3、这个行动事先得到局长同意。

　　笔者认为，我国法律在对这个问题进行规制时应当借鉴英国经验，采用严格主义。主要是考虑到以下几个方面：

　　1、我国法律并没有达到非常完善的程度，我国的法治之路依然漫长，在这种情况下，法律漏洞及隐患没有降到足够低的程度则很容易形成为权力滥用的“臭氧空洞”因此，法律应采用严格主义，尽量规范权力的运用。

　　2、我国侦查人员的素质亟待提高，侦查人员法治意识有待加强，如果采取宽容主义则更容易导致他们滥施刑罚，滥用手段。因此我国对这个问题立法上应当规定相应的行政与刑事责任，以更好地惩戒违法侦查行为。

　　但是我们应当注意对诱惑侦查的界定，尤其是注意保护公民的揭发或检举行为，不能一概的认定为非法的诱惑侦查，而应当注意对公民打击犯罪积极性的保护。“无论是公民无意中发现还是有意去”钩“而获取的证据，只要是该公民没有诱导他人违法，而只是使违法人员的违法意图与倾向暴露出来并获取证据，就可以据此对违法者行政处罚。”

　　鉴于目前我国诱惑侦查存在的实际情况及问题，笔者认为应当加快立法步伐。在依法治国的今天，我们更应该对诱惑侦查这一权力进行限制，“个人权利与国家权力之间从来都是一种此消彼涨的零和关系，国家权力扩张，个人权利必定相应的缩减。”我们要力求在国家权力的配置与个人权利的保护之间找到一个平衡点。

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