反公开诉讼中的第三人保护研究

【出处】时代法学2009年第2期
【摘要】反公开诉讼不同于信息公开诉讼和普通的行政诉讼，其为信息原始提供人反对行政机关的信息公开决定而提起的诉讼。保障隐私权、拥有商业秘密的权利与保障知情权、公共利益是一个硬币的两面，反公开诉讼的目的在于保护第三人的隐私权和拥有商业秘密的权利。现有的《信息公开条例》和《行政诉讼法》已经提供了反公开诉讼的部分法律依据，但有关启动的条件、审查标准和判决种类都缺乏明确的法律规定和司法实践中的经验。对反公开诉讼中的保护机制的探讨有着重要的理论和实践意义。
【英文摘要】Anti- disclosure litigation is different from disclosure litigation and administrative litigation which is the litigation made by original information owners who are against information disclosure. The protection of privacy and trade secrets and the protection of the right to know and public interests are two faces of a coin.The goal of anti- disclosure litigation is to protect the rights of privacy and trade secrets owned by the third person. The legal basis of anti- disclosure litigation has partly been provided by the law, but the conditions started to review 、the types of standards and judgments need to be discussed which are very important.
【关键词】反公开；诉讼；审查；判决
【英文关键词】Anti- disclosure Litigation Review Verdict
【写作年份】2009年


【正文】

　　一 问题的提出

　　2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)赋予了公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，但同时规定了对这种知情权的一些限制，其中的一种限制源自于政府信息的原始提供者，即负有政府信息公开义务的行政机关（还包括一些公法人）和信息公开申请者外的第三方。行政机关在行政管理活动中掌握的信息，有时会涉及第三方的商业秘密或个人隐私，如果将这些信息向申请人公开，就有可能损害第三方的权益。实践中，有些商业组织会利用信息公开从行政机关那里获取其竞争对手的商业信息，使得信息公开制度成为满足其不正当商业竞争的手段。于是，如何平衡公众获取政府信息的利益与商业秘密、个人隐私利益之间的关系，成为各国信息公开制度中同样面临的问题。反公开诉讼作为政府信息公开中对第三方的合法权益的一种司法保护机制便应运而生并有着十分重要的作用，在许多国家的信息公开法或行政程序法等法律中予以规定。如何界定反公开诉讼呢？有学者认为，反公开诉讼（reverse FOIA suits），资讯原始提供人阻止行政机关依申请而为公开资讯之诉讼也。[1]在美国也称反情报自由法的诉讼，哥伦比亚巡回上诉法院将之界定为“向行政机关提出信息的主体（主要是公司或者其他商业实体）提起诉讼禁止行政机关根据第三者的请求而向第三者提供他向行政机关提供的有关政策、经营和产品的秘密信息”[2]。美国的反公开诉讼源于商业领域的诉求，但在后来的司法实践中也扩展到对隐私权的保护。同时反公开诉讼也不仅仅限于针对依请求的信息公开行为，还包括其他的信息公开行为即行政机关主动的信息公开行为[3]。笔者认为仅仅将反公开诉讼定义为阻止信息公开之诉有一定的局限性，反公开诉讼的功能除了阻却功能外，还包括消除违法行为功能、确认违法功能以及赔偿功能。因此，将公开诉讼定义为信息原始提供人反对行政机关的信息公开决定而提起的诉讼较为适宜。反公开诉讼不同于信息公开诉讼和普通的行政诉讼，其独特性表现在于政府一旦决定信息公开并且实施，因私人提供的信息或者企业提供的商业秘密的公开而带来的损害难以恢复原状，可谓“覆水难收”，有些情况下甚至会造成非常严重的甚至毁灭性的损害。保障隐私权、拥有商业秘密的权利与保障知情权、公共利益是一个硬币的两面，反公开诉讼的目的在于保护第三人的隐私权和拥有商业秘密的权利。反公开诉讼只是信息公开制度的副产品，对第三人的权利保护应在政府信息公开原则的主旨和架构下进行。现有的《信息公开条例》和《行政诉讼法》已经提供了反公开诉讼的部分法律依据，但有关启动的条件、审查标准和判决种类都缺乏明确的法律规定和司法实践中的经验。因而，对其的探讨在理论上和实践上都凸显了必要性和重要性。

　　二 诉讼的法律依据

　　根据反公开诉讼的法律目的，起诉的主体是政府信息的原始提供者。这类主体包括公司或者企业的经营者，也包括认为侵犯其隐私权等权利的个人。US FOIA就此没有明文规定，长期以来美国法院对于信息提供者被法院是否有提起第三人异议诉讼的“原告资格”存在较大的意见分歧，直到最高法院1979年在克莱斯勒诉布朗案件的判决中作了回答。[4]联邦最高法院主张信息公开中的第三人的原告资格既非来源于情报自由法也非来源于商业秘密法，而是来源于联邦行政程序法的规定。这是因为情报自由法的主旨在于推进开放政府的建设而且也无意赋予第三人请求不予公开信息的权利，商业秘密法作为刑事法律也并未赋予私人提起诉讼的权利[5]。联邦最高法院（Chrysler Corporation v.Brown）的判例允许资讯原始提供者，依据联邦行政程序法第702条和第706条之规定，起诉主张行政机关的信息公开之决定系违反其他法律的行为[6]。第702条第10项a款规定：“如果人民因行政机关行为的违法行为遭受损失，或因行政机关行为而受不利影响或使权利遭受到侵害……有权利向法院提起司法审查。”第706条则明确了司法审查的范围。皮尔斯也认为，反公开诉讼须由其他法律获得诉权，原告不能直接以信息自由法提起此类诉讼。[7]《芬兰政府活动公开法》第33条规定，除非第2款另有规定外对国家机关的决定可以根据行政司法程序法提起上诉。《罗马尼亚自由获取公共利益信息法》第22条规定，如果某人认为他的合法权利受到了侵犯，该人可以向其住处或者总部所在地、或者权力机关或公共机构的总部所在地的法院行政争议庭提出诉讼，该诉讼应在第7条所规定的时限届满后30天内提出。俄罗斯信息公开法第14条第4款规定，如果信息持有人拒绝利害关系人获得有关自身的信息，申请人可以诉讼至法院寻求救济。[8]《韩国公共机关信息公开法》第19条规定收到公开通知的第三人可用书面形式提出异议申请，或者提起行政裁决或行政诉讼。在日本，《行政机关拥有信息公开法》第三章规定了第三人有提起行政复议和行政诉讼的权利。[9]当与该请求有关的行政文书中包含有第三人的信息时，该第三人可以提起公开决定的撤销诉讼，进而，根据状况的不同，有时也可以提起与公开决定相关的中止诉讼（《行政案件诉讼法》第37条之四）。[10]加拿大信息公开法第28条规定，机关作成部分或者全部公开或者不公开的决定后，应书面告知第三人；最后44条规定，第三人收到该决定20日内，得向联邦法院提起诉讼。[11]台湾地区《政府资讯公开法》第20条之规定“申请人对于政府机关就其申请提供、更正或补充政府资讯所为之决定不服者，得依法提起行政救济”则没有明文规定第三人的反公开诉讼权利。通过对上述域外的立法例可以得出，尽管范围宽窄不同，但从结果上域外绝大多数赋予了第三人提起反公开诉讼的权利，从而为第三人的合法权益提供了保护。一是为美国模式，其没有明文规定而透过法院的判决权威解释，通过迂回的道路找到第三人提起诉讼的依据即行政程序法；二是以加拿大、日本为代表的模式，这些在信息公开法律中明文规定了第三人有权提起诉讼；第三种是台湾模式，信息公开法律中没有明确规定，对于第三人提起诉讼的权利的依据不甚明晰。我国大陆也同台湾的情况类似。

　　我国在国家和地方层面上有关信息公开立法涉及第三人的权利保护规定的只有《政府信息公开条例》和《上海市政府信息公开规定》。《政府信息公开条例》规定，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。” 对此，条例还规定了保护的机制：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。[12]《条例》的专家建议稿曾经规定了第三方的诉权：“第三人与申请人一样，享有本条例第五章所规定的获得各种救济的权利。”但公布稿没有作出这样的规定。不过，现行行政诉讼法和相关司法解释能够部分解决第三方提起行政诉讼的法律依据问题。首先，如果把行政机关的信息公开决定看作一个具体行政行为，那么，第三方可具有原告资格。《条例》第33条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这是最典型的行政诉讼原告。我国行政诉讼法第十一条第一款仅仅针对行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件，《条例》显然对我国行政诉讼法的受案范围进行了一定的扩张，然而这种扩张仍然在行政诉讼法的框架内。因为行政诉讼法第十一条第二款规定，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。《条例》正是作为行政法规而将公民的知情权、隐私权、商业秘密等合法权益受到行政机关侵犯时提供了救济的渠道；其次，如果认为行政机关作出的公开政府信息的决定直接针对的对象是信息申请人，那么，如果第三方认为该信息公开后可能损害其合法权益，依据司法解释第12条，第三方也处于合法权益受到不利影响的具体行政行为的间接相对人地位，同样具有原告资格；最后，如果第三方认为该信息涉及其商业秘密，公开后可能侵害其公平竞争权，还可以依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第13条第l项的规定，以被诉的具体行政行为涉及其公平竞争权为由，依法提起行政诉讼。

　　三 诉讼的启动条件

　　美国在1987年2月由里根总统以126000号行政命令进一步完善了反公开诉讼的配套措施，包括：各机关拟公开所申请信息时，应该事先通知该信息提供者，并在合理期间内表示意见之机会；机关经审查信息原始提供者所提的反对意见后，仍得作成公开之决定，应该说明不采纳其反对公开意见的理由，并送达公开之决定。同时，公开之决定必须在先于其实施的合理期限前送达，从而给第三人寻求司法救济的机会。[13]依照美国的司法实践，作为第三人的商业秘密持有者为有效防止行政机关执行信息公开决定，均可向联邦地方法院请求颁发“临时性限制命令”。但是值得注意的是，该命令仅仅针对对第三人商业秘密的保护，并没有规定行政机关在公开涉及第三人隐私的信息时也应该履行事前通知程序。同时，法院在司法实务中也认为在此种情形下行政机关并没有对所涉及隐私之人具有事前通知的义务。[14]事前通知程序的缺位使得第三人的隐私权通过诉讼救济的功效大为减弱，这使得其往往贻误了申请司法救济的最佳时机。虽然美国法院在司法实践中承认在信息公开诉讼中第三人可以申请参加，但这种救济显然不足以充分保证第三人的合法权益。日本信息公开法为了确保第三人获得能够获得救济的机会，《信息公开法》第十三条第三款设定了两个紧密相连的程序规定：（1）要求行政机关的首长在作出公开决定后应立即以书面方式将公开决定的内容和理由以及公开决定的实施日通知提出意见书的第三人；（2）公开决定之日与实施该公开决定之日之间至少应该设置两周的间隔时间，给予相应的第三人可以采取法定对抗措施的余地。[15]《南非信息公开促进法》第49条规定“第三方在接到通知后的30日内对决定有异议的，可以提起内部申诉或向法院提起诉讼……”，但同时规定了穷尽救济原则，第78条规定第三方只有在穷尽了对公共机构信息官员的决定提起内部申诉的程序之后才可以寻求法院的适当的救济。[16]《条例》的专家建议稿第15条规定：“在第三人提出书面意见或救济的法定期限内，不得向申请人提供相关政府信息。”[17]从以上立法例来看，加拿大、美国和日本都没有规定第三人提起诉讼前必须经过行政内部救济程序如行政复议或行政诉愿等，而南非则规定了行政内部申诉前置原则。

　　概括起来，大多数国家的信息公开法在应申请公开过程中针对第三人的商业秘密和隐私权规定的行政保护机制包括两个阶段：一是第三人的相关信息应予以保护的情况下，行政机关在作出公开决定之前，应将拟公开的政府信息以书面方式告知第三人，给予其提出意见的机会；二是行政机关作出决定后，应以书面方式将公开决定的内容和理由以及公开决定的实施日通知提出反对意见的第三人。反公开诉讼针对的是何种行为呢？笔者认为并非上述两种行为。这是因为：1，第一阶段的行为仅仅是一个告知行为，行政决定尚未形成，此时起诉启动并不适格。首先行政法上有一个成熟原则，始于美国，是指“法院在行政机关走完全部过程作出最后决定以前，通常不加干涉。”也就是说，“要以最后决定作为司法审查成熟的标准”[18]；其次我国行政诉讼法《若干解释》把“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外；最后穷尽救济原则也必须予以考量。充分利用行政救济的便利、经济和高效的优势，行政救济在一些情况下是司法救济的前置程序；2，第二阶段的通知应属于事实行为，其并非一个独立的产生法律效果的行为，实质上依附于之前作出公开决定的行为。问题的关键最后聚焦到行政机关作出公开决定的行为的性质上。行政机关作出公开决定的行为包括两种类型：1，第一种类型是行政机关主动公开政府信息的行为。有学者认为，在行政法学上，行政行为应当具备处分性、公权力性、个别性、行政主体性、对外性五项特征。在政府信息公开活动中，行政机关主动公开的活动方式大多属于事实行为范畴。[19]《条例》第9条规定了四种行政机关应当主动公开的类型，关于行政机关主动公开的规定中，有的属于接受公民政治监督的范畴，例如国民经济和社会发展规划、财政预算决算报告；有的属于单行法律规定的事项，例如行政许可的事项及其办理情况、政府集中采购项目等事项等等。这些事项是不以发生法律效果为目的而属于事实行为。同时，如果将行政机关主动公开的行为视为事实行为将面临着第三人救济上的困境。一是我国行政诉讼法仅仅将具体行政行为纳入法院受理的范围，而具体行政行为显然将事实行为排除在外，因而第三人甚至对政府信息主动公开行为不服的其他主体都无法对此提起行政复议和行政诉讼；二是尽管我国国家赔偿法赋予了公民在其合法权益受到行政机关的事实行为侵犯时有取得赔偿的权利，但该法第三条和第四条仅仅限于对公民人身权和财产权的赔偿救济。因而，这使得第三人在信息公开中的公法救济渠道被堵塞了；2，第二种类型比较常见，属于行政机关依申请而公开的行为。许多国家的反公开诉讼法律规范也主要针对这种情况。盐也宏教授认为在这种情况下，对于公开请求等的行政机关的首长的决定，具有作为行政处分的性质，救济措施也是与行政处分相对应的制度，关于这一点不存在异议。[20]美国法院在司法实践中也将之作为行政行为而适用行政程序法。行政行为的概念本身充满争议，特别是行政方式越来越多样化，传统的行政行为理论受到巨大的冲击，加上政府信息公开决定的行为本身富有特殊性，这使得政府信息公开决定的性质变得扑朔迷离。笔者认为，尽管政府信息公开决定本身似乎不具有外部效果，即不能产生、变更和消灭行政法上的权利义务关系，但信息公开行为实际上在于确保知情权的实现以及政府信息公开义务的履行，行为本身已经包含了权力义务关系的实现，故定位于行政行为较为适宜。值得注意的是，在存在客观诉讼的情况下，行政机关依申请而作出信息公开决定的行为也具有同样的性质。

　　四 诉讼的审查标准

　　审查标准同样是非常关键的问题。因不同的政府信息公开行为，法院的审查标准并不相同。特别是案件审理经常关系到商业秘密、个人隐私的保护和公民知情权的利益权衡问题，情况亦非常复杂。

　　在美国由申请人提起的信息公开诉讼中，由于美国立法者高度肯定人民受FOIA的信息公开请求权，因此FOIA规定法院应采取重新审查标准（De Novo Review）。亦即法院无须尊重行政机关就案件的判断，不必以行政机关的处分及相关案卷作为审理的依据，重新依据情报自由法自行作出判断。在美国反情报自由法的诉讼中，上诉法院的判例不一致，有的认为应当与政府信息公开一样适用重新审理的标准，即完全不顾行政机关对事实的认定，独立的用法院的判断代替行政机关的判断。但大多数法院不赞成情报自由法的诉讼和反情报自由法的诉讼适用相同的审查标准。因为反情报自由法的诉讼的法律根据不是情报自由法，而是行政程序法。[21]法院不能要求行政机关的行政行为是唯一正确的，而只要判断该决定属于众多合理选择中的一个即可。这主要是由于政府信息公开涉及的大多是是否保密的问题。对于这类问题，行政机关具有专业性的优势。换言之，重新审查标准只是信息自由法“反向”诉讼审查的一个例外。在克莱斯勒案中，联邦最高法院于该判决最后阐明了法院对第三人异议诉讼的审查范围，“重新审查标准在通常情形下并非必要” [22]，由此可认为联邦最高法院似认定在依据联邦行政程序法所为之第三人异议诉讼中，法院应仅仅依据行政机关就案件作出的行政记录并采用“专断与反复无常”的标准进行审查。在CAN Fin. Corp. v. Donovan一案中，联邦华盛顿特区巡回上诉法院即对“下级法院拒绝第三人异议诉讼原告请求法院对该案件进行重新审理”予以确认。其认为仅当在行政机关的事实认定程序（factfinding procedures）有严重瑕疵时才有必要进行重新审查。[23]这种见解同时被第九巡回上诉法院采用，业已成为事务通常见解。[24]

　　日本信息公开法第五条授予了行政机关对商业秘密、个人隐私与公共利益进行衡量的裁量权。行政机关在界定公共利益时，不需要给予广泛的理由，只要确实存在公共利益即可。如日本信息公开法第7条规定了行政机关首长依公益上的理由裁量公开的权力，“被请求公开的行政文件即使有记录不公开信息的，行政机关的首长认为在公益上存在特别的必要性时，可以向公开请求人公开该行政文件。”法院不能干涉该行政行为的具体裁量，除非行政机关并未进行行政裁量或者在裁量时存在明显不当。即便如此，法院也不应当代替行政机关作出裁量，而是将此裁量退回行政机关，法院自身不作该公共利益的考量。[25]美国在该种诉讼中，法院适用行政程序法所规定的实质性证据标准与专横、任性、滥用自由裁量权标准。[26]所谓的实质证据标准指法院对于政府信息公开，行政机关所依据的事实认定、法令解释、以及理由构成等，以全部的记录为审查的标的，进行实体的审查。行政记录的完整和充分变得十分重要，第七巡回上诉法院就曾经以行政记录不充分作出了对行政机关不利的判决。[27]同时法院判例认为，审查的基础仅仅限于诉讼前作出的行政记录。[28]专横、任性、滥用自由裁量权标准指如果行政机关在作出信息公开决定过程中，没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理联系，便构成专横、任性、滥用自由裁量权的一种表现。

　　笔者认为，采用公开诉讼与反公开诉讼的审查标准的二元结构在目前中国信息公开实施的现状下应是可行的策略。同时针对不同的问题即区分程序问题和实体，法院应当适用不同的审查标准。

　　(一)对程序问题的审查

　　其一，是否通知并书面征求了第三方意见。《条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。”这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。我国没有如同日本一样信息公开法分为强制征求第三人意见和裁量征求第三人意见两种形式，对于公开后是否可能损害第三方合法权益的判断权完全由行政机关来行使，这显然是一个立法缺陷。其二，第三方是否同意公开。《条例》规定行政机关征求第三人意见后：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。《条例》第24条规定了“申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。”即行政机关依申请的答复期限不包括征求第三人意见所需期限。而条例中也没有规定对征求第三人意见的期限。可见目前《条例》在程序规定上存在模糊和空白地带。在行政机关对实体的裁量往往要表示尊重的情况下，采用更严格的程序要求和审查标准能一定程度上弥补实体裁量难以审查的局限性。因而，笔者建议在通过解释完善现行信息公开条例对通知第三人程序的基础之上，法院在诉讼中对程序审查应坚持一种相对于实体审查更为严格的审查标准。

　　(二)对实体问题的审查

　　信息公开行为还可以分为依法的公开行为和依裁量的公开行为。这种分类在世界上很多国家都存在。依法的公开行为指不存在任何法定豁免公开情况的存在以至行政机关有法定义务公开政府信息，而依裁量的公开行为是指尽管政府信息属于法定豁免公开范围，但行政机关可以在第三人的商业秘密、个人隐私权与社会公共利益之间进行衡量并作出是否公开的行为。就反公开诉讼而言，实体审查实际上在于对行政机关的这种裁量行为进行审查。政府信息公开法律关系有关的第三方相对人是否以及在多大范围内可以享受政府信息公开法律规范的保护，其确定标准主要取决于具有第三人保护目的的法律规范和冲突利益—政府信息公开请求权人的利益之间的权衡。[29]反信息公开行政诉讼的争议焦点主要集中于信息是否涉及商业秘密、个人隐私，如果不公开是否可能对公共利益造成重大影响，因此，实体审查的内容应当以此为重点。我国政府信息公开条例第十四条也授予了行政机关是否公开政府信息的裁量权，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”但条例并没有确定对于反公开诉讼的审查标准，因而只能求助于行政诉讼法。依据我国行政诉讼法第54条规定，法院既可以对事实即主要证据是否充分进行审查，也可以对行政机关是否滥用职权进行审查。笔者认为，基于信息公开条例对审查标准的缺位以及我国法院并无司法造法的功能，现行法律对公开诉讼与反公开诉讼在文本上采用了同一的标准。这种审查标准的一元结构并不能适应目前信息公开实施不力的困境。尽管第三人权益的保护不容忽视，但第三人异议制度的存在空间首先来源于政府信息公开制度，而政府信息公开制度的根本目的仍然在于 “为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。目前信息公开制度实施的首要解决问题在于如何促进信息公开和透明政府的建设，公开诉讼与反公开诉讼的审查标准的二元结构在目前信息公开的现状下应是可行的策略，亦即对反公开诉讼的实体审查标准宜仿美国采用尊重行政机关的宽松审查标准。

　　五 诉讼的判决种类

　　从全面地保护第三人的商业秘密和个人隐私的目的出发，反公开诉讼的判决应当根据具体情形的不同而予以区分，这由行政机关在决定信息公开中侵犯第三人权益以及信息公开程序的多样化情形所决定，这些情形包括行政机关违反程序在第三人不知情的情形下决定信息公开、行政机关基于公共利益的考虑而作出信息公开决定、行政机关违法实施信息公开等。

　　南非信息公开促进法的判决种类丰富多样，第82条规定的判决种类包括：（1）对决定进行确认、修改或者重新作出判决；（2）如果法院有必要，要求公共机构的信息官员、有关责任人、或私立机构的负责人在命令所确定的期限内采取措施或不作为；（3）批准禁止令，临时性或具体的救济，宣言式的命令或补偿。这里与反公开诉讼有关判决种类包括对决定进行修改或重新作出、禁止令和补偿等方式。在美国克莱斯勒诉布朗案中，地方法院连续两次针对克莱斯勒的请求颁发了“临时性限制命令”（temporary restraining order），命令DLA（Defense Logistics Agency）不得公开相关信息[30]。依照日本新修正的行政案件诉讼法，第三人有可能提起撤销诉讼和禁止不利益处分诉讼两种类型。新修正的行政事件诉讼法将撤销诉讼原告资格的范围扩充至对该处分有利害关系的人，而不仅仅局限于行政相对人。日本《行政机关拥有信息公开法》第五条将个人隐私和商业秘密等信息列为豁免条款，其目的即在于保护第三人的权利，因此第三人认为行政机关的处分行为侵犯了其权益应当可以提起行政诉讼。同时《行政机关拥有信息公开法》第三十六条规定了对于请求撤销公开等决定和对于请求撤销对公开等决定的复议申请作出的裁决或决定的诉讼管辖，进一步明确了撤销诉讼的类型。2004年日本新修改之行政诉讼法增加了“禁止不利益处分”的诉讼类型，其明确了提起的三个要件：“A.因行政机关为一定之处分而有产生重大损害之虞，B且无其他适当方法得以避免该损害之发生者；C此时就请求命令禁止该行政机关为一定处分具有法律上利益者，得提起诉讼所谓‘禁止不利益处分’诉讼”。可见，此种诉讼发生于信息公开行为尚未发生时，请求法院提早介入未来可能发生之争议。因而，其介入时机似有斟酌的余地。“第三人是否得提起此禁止不利益处分诉讼，尤其是在事前通知程序的阶段（行政机关尚未作成终局的公开决定），为防免行政机关（未来）不采纳其反对意见而现行向法院起诉，以彻底阻挡行政机关的公开决定，乃是日本目前学界所关切的议题。[31]因该诉讼尚在起步阶段，日本实务未来将如何处理这一问题，仍有待观察。加拿大信息公开法第51条规定，当受理法院裁决认定第三人所提异议之诉有理由时，应核发命令，命令原处分机关不得公开全部信息或者信息的一部分或者颁发法院认为适当的其它命令。[32]该法采取起诉即停止公开原则，鉴于信息一旦公开即无法回复的特质，因此明文规定第三人提起异议诉讼，原信息公开程序即告暂停，须待法院作成原告败诉判决后，原程序才能继续进行，因此，这种保护相对其他国家而言最为彻底。

　　笔者认为，在我国现有的法律框架下，从《条例》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》及其司法解释来看，应尽量不通过修改立法而通过解释来明晰反公开诉讼中法院可以作出的判决种类，从而尽量保持法律的稳定性并较少法律适用的成本。

　　（一）给付判决

　　给付判决是指法院要求行政机关作出一定行为的判决。“给付”一词在汉语中一般表示给付某种物品，但在大陆法系国家的行政法学概念中，给付更多指针对的是一种行为。[33]这种行为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。根据《条例》第23条的规定，行政机关认为申请公开的政府信息虽然涉及商业秘密或者个人隐私，但是不公开可能对公共利益造成重大影响而予以公开的，可能受到损害的第三方可以提起行政诉讼，消极的不作为诉讼应当是第三人权益保护最佳的方式。这里的给付判决可以包括两种情况：一种属于临时阻止信息公开实施的中间判决。反信息公开诉讼的原告在提起诉讼后，往往请求司法机关在判决前发出预先禁止信息公开的命令，这对于防止损害后果的发生无疑是必要的，如美国的临时性禁止令。另一种属于终局判决，如加拿大信息公开法第55条作出的规定。

　　给付判决肯定发生在信息公开终局决定作出后实施以前，一般适用于以下情况：1，有关信息公开的法律规定了信息公开决定与信息公开决定实施的间隔期限，在此间隔期限内第三人可以提起反公开诉讼，如日本、加拿大信息公开法律和美国126000号行政命令都作出了规定；2，有关信息公开的法律并没有规定信息公开决定与信息公开决定实施的间隔期限，或者虽然规定了间隔期限，但该间隔期限届满后反公开诉讼还在进行中，信息公开决定尚未实施；3，如果原告起诉后，被告或者具体行政行为确定的权利人以“公共利益”为由申请法院先予执行，就会产生与原告要求停止执行的申请针锋相对的效果。这时，法院就要对“公共利益”是否存在以及公共利益的大小进行判断和权衡，有可能裁定先予执行。

　　但我国在行政诉讼法和政府信息公开条例并没有设计这种禁止令制度。在法律完善之前，可以考虑适用《行政诉讼法》第44条第2项关于“原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益”的规定，裁定停止具体行政行为的执行。而这种救济只可能发生在信息公开决定作出之后实施之前，否则申请停止执行变得没有意义。信息公开中通知程序的含糊其词、行政机关自行决定实施的期限以及法院对于是否停止执行具有裁量权会使得当事人的这种救济往往落空。也可借鉴美国的经验，行政诉讼原告在提起行政诉讼后可以在判决前请求法院发出预先禁止的命令，但这需要我国通过解释对《条例》中对第三人的通知程序予以明晰并设定信息公开决定与其实施之间的合理期限。法院可以命令行政机关在诉讼进行期间，暂时不提交第三者要求的文件。[34]法院在作出这类决定时，应当考虑下列因素：1，原告提出的理由是否有很大的胜诉希望；2，原告是否因法院不发出预先禁止的命令而可能受到不可弥补的损害；3，法院发出预先禁止命令是否会损害公共利益。[35]反之，对于被告或者具体行政行为确定的权利人提出的先予执行申请，也要考虑相同的因素。再者，法院是否可以借镜加拿大信息公开法的经验，采用终局的给付判决？我国行政诉讼法第五十四条规定了针对行政机关不作为的履行判决，判决行政机关不得公开信息或为恰当处理比之后面的撤销判决要积极能动得多，往往会使得法院有僭越的嫌疑，侵犯行政机关的裁量权，而且我国法院本身能力有限，因而给付判决在我国目前的反公开诉讼中似乎暂不宜采用，首要在于建立作为暂时权利保护制度的中间判决种类。

　　（二）撤销判决

　　撤销判决是指法院决定撤销违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的行政行为的行政判决类型。撤销判决是一种经典的判决种类。它通过撤销为原告设定负担的公权力行为形成权利，[36]因此也是一种形成诉讼。撤销判决的适用条件包括：1，撤销判决一般而言，在撤销诉讼中法院审查的公权力行为是行政机关单方面的处分决定，而不是行政契约，也不是事实行为；2，针对的行政机关的有关信息公开的行为具有可撤销性。

　　就反向诉讼而言，撤销诉讼适用的核心问题对政府作出信息公开决定的行为的性质如何界定。行政机关作出信息公开决定的行为在行政法上属于何种性质的行为？具体行政行为抑或行政事实行为，还是部分属于具体行政行为而部分属于行政事实行为？如前所述，政府信息公开决定的行为包括主动公开行为和依申请的公开行为。笔者认为，对于依申请的公开行为，包括依申请才予以公开的行为和依申请应予以主动公开的行为，法院可以行政行为对待而适用撤销判决，也具有撤销的可能性。在国外，撤销诉讼往往发生在信息公开决定作出与其实施的间隔期限内。而我国《条例》并没有规定信息公开决定作出与其实施的间隔期限，这使得第三人提起撤销诉讼的可能性大为减小。即使存在事实上的间隔期限，由于行政诉讼法第44条起诉原则上不停止执行的规定使得这种救济的功效也变得微弱。停止信息公开决定的执行需要满足苛刻的条件，要不是被告认为需要停止执行，要不是原告申请停止执行而法院进行利益衡量后裁定停止执行，要不是法律法规规定停止执行。现行法律法规显然没有规定针对信息公开停止执行，仅仅寄望于行政机关的的裁量对于第三人的权益保护而言显得杯水车薪。但对于政府主动公开应当主动公开的信息或者违法程序实施政府信息公开行为，由于不具有可撤销性，因此不适用撤销判决。因为《条例》第23条仅仅只是针对依申请进行政府信息公开的行为应当征求第三人书面意见和告知第三人决定公开的政府信息内容和理由作出了规定，在主动公开的程序中并不需要考虑第三人的申辩，因而这使得第三人认为其合法权益受到行政机关主动公开信息行为侵犯时，政府信息公开决定已经做出并实施。第三人在此并没有申辩、提起行政复议或行政诉讼的可能。因而目前《条例》针对第三人的程序制度制约了第三人的司法救济，要不是没有获得信息公开决定的可能，要不是获得了信息公开决定的通知但没有提起诉讼的恰当时机，撤销判决在我国反公开诉讼中的适用只能寄望于信息公开中针对第三人程序制度的完善。

　　（三）确认判决

　　确认判决是指法院确认公权力行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的判决类型。就反向诉讼而言，确认判决的适用情况为：1，行政机关违法公开的政府信息侵害他人的商业秘密、隐私权，但是继续恢复原来状态不可能的；2，作出政府信息公开的决定违法但无法撤销，或者撤销已经没有意义。

　　值得注意的是，基于反公开诉讼中第三人权利救济的紧迫性，确认判决对于给付判决、撤销判决等判决类型而言是辅助性和补充性的，如果法院能够以其他类型的判决达到诉讼目标，确认判决对于第三人的权利救济而言就不是一个适当的判决。根据《条例》的规定，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的情况下，即便对商业秘密权利人和个人隐私权人造成侵害，在符合撤销判决的情形下，由于权利人的合法权利即便撤销该行政行为也无法恢复其权利，法院可以判决确认违法或者无效。

　　（四）赔偿判决

　　赔偿判决并非一种独立的判决，它通常与确认判决结合在一起适用，其适用条件与确认判决的适用情形一致。《条例》没有对行政赔偿责任作出规定，但是这不等于政府信息公开案件没有赔偿责任。考查外国的立法例，均未在信息公开法中明确规定行政赔偿责任，其赔偿责任的追究一般要通过其他法律的具体规定来进行。实际上，最初的专家建议稿曾经规定，行政机关的违法行为给申请人或者第三人造成损害的，根据国家赔偿法承担赔偿责任。[37]而且还存在一种合法合理的公开决定但给第三人带来损失的情况下的补偿存在，反公开诉讼能否达到恢复性救济的目的呢？我国国家赔偿法限制了行政机关可能承担的赔偿责任，即仅限于赔偿直接损失，权利人也应当就该损失自行承担举证责任。最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第三十三条规定“被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”，由此可见我国赔偿法采用了“实质损害”赔偿原则，第三人必须承担造成损害及其大小的举证责任，这使得当事人的权利救济困难重重。而且第三人的商业秘密和个人隐私权由于受到了行政机关的信息公开的侵害而带来的损失是属于直接损害还是间接损失以及损失如何计算也是十分困难的问题，但由于信息一旦违法公开，其带来的损害难以恢复而只能通过赔偿的途径得以弥补，否则会导致权利保护的真空地带的存在。同时赔偿仅仅限于对公民、法人和其他组织的人身权和财产权的侵犯时发生，排除了对隐私权侵犯的赔偿责任。依据现行赔偿法，赔偿的责任形式不仅仅包括财产赔偿，还包括消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等形式。然则，反公开诉讼中的第三人在目前的赔偿法框架中尚找不到对应的行政赔偿救济手段。唯一获得救济可能的方式在于对国家赔偿法第四条第四项“造成财产损害的其他违法行为”及对相关的规定进行立法解释或者司法解释。

　　此外根据我国行政诉讼法的立法状况，驳回原告的诉讼请求判决可适用于被诉信息公开行为合法但存在利益衡量的合理性问题的等应当判决驳回诉讼请求的情形。

　　六 结语

　　固然，对公民的知情权保护和对政府的监督是政府信息公开法的命脉所在，而且从《政府信息公开条例》的实施现状来看，促进政府的信息依法公开无论在理论上还是在实践中特别是司法实务中都是当下急需解决的问题。但同时，行政法不仅仅是控制权力之法，它还是“实现宪法价值的技术法 ”[38]，其根本的目的在于保障公民（有些情况下还有外国人）、法人和其他组织的合法权益。保障知情权、公共利益与保障隐私权、拥有商业秘密的权利是一个硬币的两面，不能厚此薄彼，当然在具体的个案中存在利益衡量和对公共利益的重要影响的界定。通过以上分析，反公开诉讼既不同于一般的行政诉讼，也不同于政府信息公开诉讼。现有的《信息公开条例》和《行政诉讼法》已经提供了反公开诉讼的法律依据，但有关启动的条件、审查标准和判决种类都缺乏明确的法律规定和司法实践中的经验。本文尝试就这些保护机制作了一个初步的探讨，但对于审查标准、判决种类以及赔偿的标准等等问题还有待进一步的深入。



【作者简介】
伏创宇，北京大学法学院宪法学与行政法学博士生。


【注释】
[1] 汤德宗：《政府资讯公开法之比较评析》，载《国立台湾大学法学论丛》第三十五卷第六期，第49页。
[2] CNA Fin. Corp. v. Donovan, 830 F.2d 1132, 1133 n.1 (D.C. Cir. 1987)
[3] See United States Department of Justice,“Freedom of Information Act Guide, May 2004”， //www.usdoj.gov/oip/reverse.htm，2009年6月27日访问。
[4] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第1007页。
[5] Chrysler Corporation v.Brown, 441 U.S 281(1979).
[6] Chrysler Corporation v.Brown, 441 U.S 281(1979).
[7] Richard J. Pierce, Administrative Law Treatise, New York, Aspen Law&Business, 4th, 290(2000).
[8] 周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第477页。
[9] 《日本信息公开法》，朱芒译，载罗豪才主编：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第586—597页。
[10] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第229—230页。
[11] 该法全文引自CCanada Legal Information Institute, 该版本为经修改并于2009年4月3 日起生效的最新版本。//www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc-1985-c-a-1/latest/rsc-1985-c-a-1.html,2009年6月22日访问。
[12] 《上海市政府信息公开规定》第14条作了类似规定：“要求提供的政府信息属于本规定第十条第一款第(二)、(三)项情形,可能影响第三方权益的,除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的,视作不同意提供。”
[13] Exec. Order No. 12,600, Sec. 5.
[14] See Blakey v.Dep’t of Justice, 549 F.Supp.362 (1982).
[15] 周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第119页。
[16] 周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第458页。
[17] 参见周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿—草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社2003年版，第180页。
[18] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第647页。
[19] 江必新，梁凤云：《政府信息公开与行政诉讼》，载《法学研究》2007年第5期。
[20] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第238页。
[21] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第1010—1011页。
[22] See Chrysler Corp. Brown, 441 U.S. 281(1979), at 318.
[23] See CAN Fin. Corp. v. Donovan, 830 F.2D 1132, note 1, at 1162(1987).
[24] See Pac. Architects & Engrs v. United States Dept of State, 906 F.2d 1345, 1348 (9th Cir. 1990)
[25] 肖卫兵：《论信息公开法中的公共利益测试》，《情报杂志》2006年第9期。
[26] 周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第68页。
[27] “Freedom of Information Act Guide, May 2004”， //www.usdoj.gov/oip/reverse.htm，2009年6月27日访问。
[28] AT&T Info. Sys. v. GSA, 810 F.2d 1233, 1236 (D.C. Cir. 1987).
[29] [德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》，商务印书馆，2002年版，第 508 页。
[30] 谢祥扬：《资讯公开程序中“第三人异议制度》之研究》，东吴大学法学院法律学系硕士班硕士论文。
[31] 谢祥扬：《资讯公开程序中“第三人异议制度》之研究》，东吴大学法学院法律学系硕士班硕士论文。
[32] 该法全文引自CCanada Legal Information Institute, 该版本为经修改并于2009年4月3 日起生效的最新版本。//www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc-1985-c-a-1/latest/rsc-1985-c-a-1.html,2009年6月22日访问。
[33] 尽管在学理上，给付诉讼的概念、范围还没有拓清，但是作为一种解释比较宽泛、适用比较灵活的诉讼类型，给付诉讼仍然有较大价值。
[34] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第1020页。
[35] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第1011页。
[36] [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第211页。
[37] 参见周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿—草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社2003年版，第180页。
[38] [日] 盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，第49页。
伏创宇，北京大学法学院宪法学与行政法学2008级博士研究生，柏林自由大学联合培养博士生。
原文发表于《时代法学》2009年第2期，本文在此基础之上作了进一步修改。