两岸刑罚体系之比较研究

 

　　一、两岸刑罚体系的立法规定之比较

 

　　1、大陆的刑罚体系

 

　　大陆的刑罚体系如大陆刑法所规定，第32条规定，“刑罚分为主刑和附加刑。”第33条规定，“主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。”第34条规定，“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。”第35条规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”

 

　　大陆刑法刑罚之种类

 

	归类	称谓	内容/限制
主刑	自由刑	管制	限制自由 （3个月以上2年以下；数罪并罚不得超过3年）
		拘役	剥夺自由 （1个月以上6个月以下；数罪并罚不得超过1年）
		有期徒刑	剥夺自由 （6个月以上15年以下；数罪并罚和死缓减刑，不得超过20年）
		无期徒刑	终身监禁 （减刑以后实际执行的刑期，不能少于10年。 被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，可以假释）
	生命刑	死刑	剥夺生命 （对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行）
附加刑	财产刑	罚金	判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
	名誉刑 资格刑	剥夺 政治权利	剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
	财产刑	没收财产	没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。 （没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。）
	资格刑	驱逐出境	对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

　　2、台湾的刑罚体系

 

　　台湾的刑罚体系如台湾刑法所规定，第32条（刑罚之种类）规定，“刑分为主刑及从刑。”第33条（主刑之种类）规定，“主刑之种类如下：一、死刑。二、无期徒刑。三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加减时，得减至二月未满，或加至二十年。四、拘役：一日以上，六十日未满。但遇有加重时，得加至一百二十日。五、罚金：新台币一千元以上，以百元计算之。”第34条（从刑之种类）规定，“从刑之种类如下：一、褫夺公权。二、没收。三、追征、追缴或抵偿。”

 

　　台湾刑法刑罚之种类 [2]

 

	归类	称谓	内容/限度
主刑 §33 [3]	生命刑	死刑	剥夺生命
	自由刑	无期徒刑	终身监禁 （无期徒刑不得加重。无期徒刑减轻者，为20年以下15年以上有期徒刑。受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾25年，可以假释。）
		有期徒刑	2月以上15年以下 但遇有加减时，得减到2月未满，或加到20年 （但是数罪并罚不得逾30年）
		拘役	1日以上，60日未满 但遇有加重时，得加至120日
	财产刑	罚金	新台币1 000元以上。   （以百元计之。）
从刑 §34	名誉刑 资格刑	褫夺公权 §36、 §37	1.为公务员之资格 2.为公职候选人之资格 （宣告死刑或无期徒刑者，宣告褫夺公权终身。宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性质认为有褫夺公权之必要者，宣告1年以上10年以下褫夺公权。）
	财产刑	没收§38	1．违禁物（不问属于犯罪行为人与否，没收之。） 2．供犯罪所用或犯罪预备之物 3．因犯罪所生或所得之物 （2、3均以属于犯罪行为人者为限，得没收之。但有特别规定者，依其规定。）
		追征、追缴或抵偿	（犯罪利益）
保安 处分	资格刑	驱逐出境§95	外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕或赦免后，驱逐出境。

 

　　3、两岸刑法体系之异同

 

　　（1）从总的方面对比来看，我们可以看两岸刑罚体系有以下相同之处：①对于可以独立适用而非附加适用的主要的刑罚方法，大陆刑法与台湾刑法都称之为“主刑”。② 大陆刑法与台湾刑法都设有生命刑、自由刑、财产刑、资格刑。③相同的刑种大陆刑法与台湾刑法都设有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、驱逐出境。而两岸刑罚体系存在的差异之处则有：①在刑法中，大陆刑法称“刑罚”，而台湾刑法则称为“刑”，但是台湾学者在理论论述时都称为“刑罚”。 [4]②大陆刑法中的刑罚体系主刑和附加刑都是按照各自的严厉程度由轻到重依次排列的，和俄罗斯刑法中的刑罚体系的排列顺序是相同的，即俄罗斯刑法中的刑罚体系也是由轻到重依次排列的。而台湾刑法中的刑罚体系中的主刑和附加刑则是按照各自的严厉程度由重到轻依次排列的，和日本刑法中的刑罚体系的排列顺序是相同的，即日本刑法中的刑罚体系也是由轻到重依次排列的。但是，大陆方面认为，没收财产的刑罚重于剥夺政治权利的刑罚；台湾方面认为，褫夺公权的刑罚重于没收的刑罚。③对于附加于主刑的刑罚，两岸刑法有着不同的称呼，大陆刑法称之为“附加刑”，台湾刑法称之为“从刑”。但是，在两岸的刑法理论上，两者在称呼上又是相同的。大陆刑法理论界对“附加刑”的表述是“附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。” [5]而台湾刑法理论界对“从刑”的表述则为“从刑者，附加于主刑而科处之刑罚，故又称附加刑。” [6]④大陆刑法对刑种进行规定时，没有对刑种的内容进行进一步阐述，而是在后续条款进行说明，而台湾刑法在对刑种进行规定时，对刑种的内容进行了阐述。⑤两岸刑法各设置与对岸不同的刑种，大陆刑法在主刑中设置有台湾刑法所没有的“管制”。管制，是由人民法院判决，对犯罪人不予关押但是限制其一定自由，在公安机关管束的一种刑罚方法，是一种限制自由而不是剥夺自由的刑罚，所以是自由刑的一种。台湾刑法在从刑中设置有大陆刑法所没有的“追征、追缴或抵偿”。追征、追缴或抵偿，乃裁判当时对于应没收之物，事实上、法律上无法加以没收时，命以缴纳一定金额于国库以代替没收之处分。 [7]在台湾方面的立法说明时，称设置此刑罚的目的在于避免因该犯罪所得因不符合“没收”之规定，致犯罪行为人仍得于判决确定后享受犯罪之成果，故有自犯罪行为人强制收回之必要。

 

　　（2）具体刑种之比较。①死刑。虽然两岸在刑法理论界都有死刑存废之争，但是，两岸刑法立法时仍然设置了死刑这一生命刑。唯有不同之处体现在死刑的执行方式上，两岸存在一定的差距。大陆刑法在死刑执行制度上，分别设立了死刑立即执行和死刑缓期2年执行（简称死缓）两种制度。而死缓制度是全世界独一无二的，这一制度就是对于罪行极其严重，应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。对于判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。而台湾刑法只有死刑立即执行这一种执行制度。死缓在大陆刑法中不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度。死缓制度的设立，使得一部分罪该处死，但是还不是必须立即执行死刑的犯罪分子有了一个求生的机会，从而起到刀下留人的作用，减少了死刑的实际适用。 [8]死缓制度的设置使暂缓执行死刑有了法律依据。而台湾法务部门主管领导王清峰因拒绝核准44件死刑定谳的判决，表明任内不执行死刑，而于2010年3月11日向台湾行政主管领导吴敦义口头请辞。 [9]如果台湾刑法也设有死缓制度，王清峰恐怕也就无需为此事请辞了。②无期徒刑。两岸刑法立法时均设置了无期徒刑这一自由刑。唯不同之处在于法律后果。大陆刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。台湾刑法规定，无期徒刑不得加重。无期徒刑减轻者，为20年以下15年以上有期徒刑。就对判处无期徒刑的犯罪分子减刑、假释的条件和限制而言，大陆刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，减刑以后刑期实际执行不能少于10年。被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。但是，累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子，不得假释。台湾刑法规定，受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾25年，可以假释。相比较而言，在大陆对判处无期徒刑的犯罪分子可以通过减刑、假释提前获得释放，但是假释又是有限制的；而在台湾则只能通过假释提前获得释放。从理论上说，在大陆对被处无期徒刑的犯罪分子的实际关押期限相比较而言比在台湾被判处无期徒刑的犯罪分子要短一些。③有期徒刑。两岸刑法对有期徒刑均有所规定。唯不同之处在于法律后果。大陆刑法规定，有期徒刑的期限，除死缓减为有期徒刑的情形和数罪并罚的情形外，为6个月以上15年以下。被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。数罪并罚不得超过20年。对于被判处3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑，确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。台湾刑法规定，有期徒刑的期限在2月以上15年以下。但遇有加减时，得减至2月未满，或加至20年，在2月未满的情形下仍然是有期徒刑。数罪并罚不得超过30年。受2年以下有期徒刑符合条件者，可以适用缓刑。两者的下限有所不同，大陆有期徒刑的下限为6个月，而台湾有期徒刑的下限为2个月，还可以减到2月未满，即使如此，仍然是有期徒刑。就对被判处有期徒刑的犯罪分子减刑、假释的条件和限制而言，大陆刑法规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，减刑以后实际执行的刑期，不能少于原判刑期的1/2。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释。台湾刑法则规定，受徒刑之执行而有悛悔实据者，有期徒刑逾1/2、累犯逾2/3，可以假释。但是，有期徒刑执行未满6个月者；犯最轻本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，于假释期间，受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，5年以内故意再犯最轻本刑为5年以上有期徒刑之罪者，均不得假释。相比较而言，在大陆对判处有期徒刑的犯罪分子可以通过减刑、假释提前获得释放，但是假释又是有限制的；而在台湾则只能通过假释提前获得释放，其假释也是有限制的。大陆对累犯是不得假释的，台湾则对累犯可以在实际刑执行了2/3后可以假释，但前后罪最轻本刑为5年以上有期徒刑的累犯不得假释。④拘役。两岸刑法对拘役均有所规定。唯不同之处在于拘役的内容与法律后果。大陆刑法规定，拘役的期限，为1个月以上6个月以下，以月计之，上限与有期徒刑的下限相衔接。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家1天至2天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。数罪并罚不得超过1年。对于被判处拘役的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被判处拘役的犯罪分子可以减刑。台湾刑法规定，拘役的期限为1日以上，60日未满。但遇有加重时，得加至120日，以日计之，上限与有期徒刑相衔接。被处拘役者，可以宣告缓刑。⑤罚金。两岸刑法对罚金均有所规定。唯不同之处在于其内容。大陆刑法将罚金作为附加刑而规定之，台湾刑法将罚金作为主刑而规定之。大陆对罚金数额起点没有在刑法中规定，而是在司法解释中规定，罚金数额的起点是人民币1 000元，未成人犯罪的，起点数额为500元。台湾则在刑法中对罚金数额起点在刑法中加以规定，以新台币1 000元为起点，以百元计之，以百元计之的目的是为避免有零数之困扰。⑥剥夺政治权利或者褫夺公权。两岸对此资格刑、名誉刑的称呼不同，但是其实质意义是一样的。唯政治权利和公权的范围有所不同。大陆刑法规定，被剥夺的政治权利包括：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利的期限，除被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治终身外，为1年以上5年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。台湾刑法规定，被褫夺的公权包括：为公务员之资格；为公职候选人之资格。宣告死刑或无期徒刑者，宣告褫夺公权终身。宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性质认为有褫夺公权之必要者，宣告1年以上10年以下褫夺公权。褫夺公权，于裁判时并宣告之。褫夺公权之宣告，自裁判确定时发生效力。被宣告褫夺公权1年以上10年以下者，其期间自主刑执行完毕或赦免之日起算。但同时宣告缓刑者，其期间自裁判确定时起算之。台湾刑法设定的公权范围相对于大陆刑法设定的政治权利要小，褫夺（剥夺）的上限要高。⑦没收财产或者没收。两岸对没收的规定似有相似之处，都为财产刑之一种，但是其实质则完全不同。大陆刑法规定的是“没收财产”，其没收的范围是犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。台湾刑法规定的是“没收”，没收的范围是违禁物、供犯罪所用或犯罪预备之物、因犯罪所生或所得之物。这其中反映了立法理念的不同。台湾的立法理念体现的是私有财产神圣不可侵犯的观念，即使是罪犯的财产也不得没收，实质上没收的是犯罪物品。没收产财产的刑罚是大陆学自当年苏联东欧国家的刑法。没收犯罪物品的刑罚是台湾学自德国、日本刑法。从严格说来，没收犯罪物品不能算是一种刑罚，因为这些犯罪物品可以说任何时候都应当没收的。而个人财产则不是任何时候都可以没收的，没收个人财产才能称得上是一种真正的刑罚。⑧驱逐出境。两岸对犯罪的外国人都设有驱逐出境这规定，但是这一规定是不是刑罚，在立法上并没有明确，在两岸的刑法中都没有将驱逐出境规定在主刑或者附加（从）刑这一细目下。说明驱逐出境既非主刑，也非附加（从）刑。大陆刑法将驱逐出境紧设在主刑、附加刑之后。台湾刑法则将驱逐出境作为保安处分的一种。大陆刑法理论界一般认为这一规定是刑罚的一种，驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开我国国（边）境的刑罚方法。 [10]法院对犯罪的外国人适用驱逐出境，正是对外国人在中国居留资格的剥夺，因而是一种资格刑。 [11]就内容而言，大陆刑法规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。即独立适用时，判决生效后立即执行。附加适用时，在主刑（通常是自由刑）执行完毕之日起执行，但是这一执行方式没有在刑法中明确规定。而台湾刑法规定，外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕业或赦免后，驱逐出境。明确了只有被判处有期徒刑以上刑罚，并且刑罚执行完毕或者赦免后，再驱逐出境。

 

　　二、两岸互涉刑事案件的刑罚适用

 

　　近些年来，由于两岸人员、物资往来频繁，由此而引发的一些两岸互涉刑事案件也时有发生，如何对两岸互涉刑事案件进行审理并准确适用刑罚就显得尤为重要。笔者对此提出自己的一孔之见，求教大方。

 

　　1、基本原则

 

　　（1）一个中国的原则。坚持一个中国的原则是两岸人民的根本利益，也应当成为两岸司法人员的共同的政治立场。对于任何企图以刑事裁判来破坏祖国统一的行为都应当为两岸司法人员所摈弃。两岸司法人员应当明确两岸之间发生的由于互涉刑事案件所产生的刑事法律问题，是同一国家不同法域之间的问题，而不是不同国家之间的问题。应当明确两岸民众同为中国人的法律地位，在刑事审判中应当注意保护两岸民众的基本权益，绝对不能将两岸互涉刑事案件当作涉外案件来处理。由于台湾《两岸人民关系条例》（1992年9月18日施行）第75条的规定，实质上将大陆刑事裁判作为外国刑事裁判。因此，笔者建议两岸当局应当通过适当的方式承认（至少对“双重犯罪”部分予以承认）对方刑事司法活动的效力，防止对两岸犯罪同胞的双重处罚。但是，2009年4月26日，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》仍然没有通过刑事裁判认可的协议。但是该协议涉及的罪犯移管（接返）问题实质上是两岸刑事裁判互相承认的问题，然而该协议设定的前提却是人道和互惠原则，犹抱琵琶半遮面。

 

　　（2）平等保护的原则。两岸人民都是中国人，此岸同胞在彼岸犯了罪，理应受到彼岸刑事审判，对此两岸司法界人士并无异议。唯应对两岸民众进入对岸领域实施犯罪者，应当同罪同罚，不可同罪异罚。大陆学者认为，祖国大陆司法机关既不能放纵台湾同胞在祖国大陆实施的犯罪行为，也不能坐视台湾同胞在祖国大陆受到犯罪行为的侵害，反之亦然。 [12]《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》奠定了两岸刑事合作的基本框架，体现了平等保护、共同协商的原则，标志着海峡两岸刑事合作新时代的来临。

 

　　（3）尊重现实的原则。两岸的现实是由两岸的历史造成的，两岸司法人员都应当站在历史的高度尊重客观现实。必须看到，由于历史的不幸而使得中国存在不同的法域，两岸司法人员无论是否承认，现实都存在着各自的司法管辖范围和裁判效力，这种现实是两岸司法人员都必须尊重的，双方都不得将自己的法律强加于对方的有效管理范围内。与此同时，在追究对岸同胞刑事责任时，司法人员也应当充分考虑两岸同胞对对岸法律制度的认知力，在适用刑罚时适当予以从宽处罚。

 

　　2、刑罚的具体适用

 

　　（1）死刑的适用。大陆地区对于死刑的适用一直是持慎重态度的，2007年1月1日，最高人民法院将死刑核准权收归最高人民法院统一行使，坚持保留死刑，慎重适用死刑的原则。死刑核准后由最高人民法院院长下达执行死刑令，接令后7日内执行。对台湾同胞在大陆犯罪，罪行极其严重的，在适用死刑时更是慎之又慎，在量刑时，不仅考虑其犯罪情节、危害后果，还要考虑两岸政治、法律、社会背景等诸多因素。对于不是必须立即执行的，可以判处死刑，同时宣告缓期2年执行。即使被判处死刑立即执行，也允许罪犯的亲属探视。台湾地区死刑判决确定以后，由司法行政最高机关令准，令到3日内执行。

 

　　（2）无期徒刑和有期徒刑的适用。对徒刑的判处，两岸司法界并无明确不同之处。对岸同胞在本岸犯罪的多数被判处徒刑，应当送自本岸的监狱或者其他执行场所执行。台湾刑法有易科罚金的规定，即犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6个月以下有期徒刑之宣告者，得以新台币1000元、2000元或3000元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法律秩序者，不在此限。前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾6月者，亦适用之。这是将自由刑移化为财产刑。台湾司法机关可以对大陆罪犯予以易科罚金。由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》通过了罪犯移管（接返）协议，规定“双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。”因此，对于已决徒刑犯，两岸根据本岸法律将对岸罪犯判处徒刑的刑罚后，可以将对岸罪犯移交对岸刑罚执行机关服刑，其目的就于对将已被判刑的对岸居民移交给对方执行刑事判决，使其在自己熟悉的地区服刑，从而更快地重返社会。 [13]但是，目前对罪犯移管（接返）的要求和程序没有明确规定，有必要另外协商规定。就目前情况而言，大陆学者建议移管对象可设定在尚未执行的刑期规定在一年以上，被判处缓刑的罪犯也可以在移管（接返）的范围之内，并且只能按对岸判处的刑期执行，台湾司法界不宜对大陆判决的徒刑犯罪改判易科罚金，否则就实质上否定了移管（接返）方的判决。而对于不宜或者不予移管（接返）的罪犯，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》规定，“双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息，并依己方规定为家属探视提供便利。”

 

　　（3）拘役。拘役是一种剥夺自由相对较短的一种刑罚，大陆刑法以月计之，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。台湾刑法以日计之，拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一日，易科罚金。对于判拘役者，因期刑期相对较对，一般不会成为移管（接返）的对象。

 

　　（4）管制。大陆刑法规定了管制。对于犯罪的台湾被告人是否要判管制，应当看他是否有被执行的条件。对于居住地在台湾的被告人，因为没有执行管制的条件，一般不宜判处管制。如果该被告人在大陆有经常居住地，有固定的住所，则存在被执行管制的条件，可以对该被告人判处管制。

 

　　（5）罚金。两岸给对岸的被告人处以罚金在法律上没有障碍。唯大陆地区对在大陆犯罪台湾罪犯判处罚金后，如果罪犯没有可供执行的财产，由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》没有规定罚金执行方面的协助，则可能形成“空判”。台湾地区对于在台湾犯罪的大陆罪犯判处罚金后，如果罪犯没有可供执行的财产，可以易服劳役。易服劳役以新台币1 000元、2 000元或3 000元折算一日。但劳役期限不得逾1年。保证了罚金刑得以执行。

 

　　（6）剥夺政治政治权利或者褫夺公权。基本于一个中国的原则，两岸民众均为中国公民，因此，均享有政治权利或者公权。两岸司法机关对于对岸被告人应当判处剥夺政权利或者褫夺公权者，均应当判处。即大陆司法机关应当依法判处剥夺台湾被告人的政治权利；台湾司法机关应当依法判处褫夺大陆被告人的公权。

 

　　（7）没收财产。大陆刑法规定的没收财产，对于在大陆犯罪的台湾被告人应当依法适用，对于那些依法必须适用没收财产的，要判处没收财产；对于那些依法可以判处没收财产的，如果被告人有可供执行的财产并有条件执行的，也要判处没收财产，不能因为台湾刑法没有此一规定而不予适用。由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》没有规定没收财产执行方面的协助，对于台湾被告人在台湾的财产就不可能得以执行，只能执行台湾被告人在大陆的财产。

 

　　（8）没收。台湾刑法规定了没收，对于在台湾犯罪的大陆被告人应当判处没收的，应当依法判决适用。对于违禁物，不问属于犯罪行为人与否，没收之。对于供犯罪所用或犯罪预备之物和因犯罪所生或者所得之物，均以属于犯罪行为人者为限，得没收之。但有特别规定者，依其规定。大陆刑法没有规定没收为刑罚，但是，大陆刑法也有类似规定，只是没有作为刑罚论。大陆刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。因此，对于在大陆犯罪的台湾被告人违法所得的一切财物，应当判决追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当判决予以没收。

 

　　（9）追征、追缴或抵偿。台湾司法机构可以判决在台湾犯罪的大陆被告人以追征、追缴或抵偿。但是，由于大陆刑法没有规定此刑罚，如果被告人的财产在大陆，则会由于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》没有规定追征、追缴或抵偿执行方面的协助，对于大陆被告人在大陆的财产就不可能得以执行，只能执行大陆人在台湾的财产。

 

　　（10）驱逐出境。两岸刑法均规定了驱逐出境，无论是否为刑罚的一种，都是为了驱逐犯罪的外国人。两岸刑法对驱逐出境均作了原则性的规定，但是是否驱逐要根据实际情况进行判决。唯两岸不可将对岸犯罪人作为驱逐的对象，否则即有违一个中国的原则。对于对岸犯罪人，在刑罚执行完毕后，可以采取协商遣返的手段将对岸犯罪人移送对岸。

 

　　三、完善两岸刑事司法协助相关机制

 

　　随着两岸人员交往的日益频繁，两岸互涉刑事犯罪案件会日益增多，加强两岸刑事司法互助显得尤为重要。为了更好地共同打击犯罪，应当进一步完善两岸刑事司法协助相关机制。

 

　　1、尽快承认对方刑事裁判的法律效力，至少在“双重犯罪”的原则下，确认两岸都认可的刑事裁判的法律效力。

 

　　2、尽快完善两岸刑事裁判的执行协作。在承认对方刑事裁判的法律效力的前提下，一方有义务对另一方判决的刑罚予以执行协助，特别是财产刑的协助。

 

　　3、尽快完善已决犯移管（接返）机制。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》已经涉及罪犯移管（接返）的问题，但是这只是一个原则规定，其操作性不强，应当抓紧制定罪犯移管（接返）协议，以完善罪犯移管（接返）机制。这一机制主要应当解决以下几个问题，一是只适用“双重犯罪”的罪犯的移管（接返），即罪犯的移管（接返）必须以两岸刑法均认为是犯罪为限；二是要避免被移管（接返）已决犯的双重审判，明确一事不再理原则；三是明确被移管（接返）的罪犯应当享有服刑方刑法所规定的各种被减刑、假释和赦免的权利。

 

　　我们相信，只要两岸本着一个中国、协商平等的原则，两岸刑罚体系中存在的差异会随着两岸司法协助的进一步完善而得到缩小，以达到共同打击犯罪，维护社会治安秩序和两岸人民福祉的目的。

【作者简介】
王雪锋，女，1976年出生，湖南省益阳人，本科学历，1996年9月参加工作，2007年9月通过国家司法考试（A证），历任湖南省益阳市赫山区人民法院刑事审判庭书记员、助理审判员、行政庭审判庭审判员、行政审判庭副庭长。

【参考文献】
[1] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第246页。
[2] 参见林钰雄著：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第482页。该表加括号部分的内容为笔者所加。
[3] 表示台湾刑法第33条。
[4] 陈子平著：《刑法总论（2008年增修版）》，中国人民大学出版社2009年版，第480页。
[5] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第257页。
[6] 蔡镦铭著：《刑法总论（修订五版·最新法规）》，台湾三民书局2004年修订版，第329页。
[7] 陈子平著：《刑法总论（2008年增修版）》，中国人民大学出版社2009年版，第486页。
[8] 陈兴良著：《刑法适用总论[下卷]》，法律出版社1999年版，第158页。
[9] 见2010年3月11日中国新闻网。
[10] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第238页。
[11] 陈兴良著：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第499页。
[12] 赵秉志、钱毅、赫兴旺著：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第263页。
[13] 赵秉志、钱毅、赫兴旺著：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第385页。