李居鹏说法：用人单位要善于运用劳动合同法管理员工

案例：员工“能力差”被炒引发诉讼 要求恢复劳动关系未获支持
上海一食品公司以员工蔡先生不能胜任岗位工作而予以解雇。蔡先生不满，申请仲裁未获支持而诉至法院。日前，闵行区法院作出蔡先生要求继续履行无固定期限劳动合同有诉请予以驳回，食品公司自愿支付获蔡先生经济补偿金及未提前一个月通知的工资共28.5万元予以准许的一审判决。

●“能力差”被解雇
蔡先生于1988年5月3日进入食品公司，劳动合同为无固定期限劳动合同。2002年12月1日，食品公司将蔡先生的级别从10级调整到9级，职务由技术部项目经理调整为助理项目经理。2009年4月1日，食品公司又将其职务调整为技术部高级主任。同年7月28日，食品公司以“电脑输入慢，不胜任工作”，蔡先生已不胜任工作为由解除劳动合同，蔡先生当日收到解除劳动合同通知书。由于不满单位的解雇，蔡先生于同年8月5日申请仲裁，被裁决不予支持。蔡先生不服诉至法院，要求判令继续履行无固定期限劳动合同，食品公司支付2009年8月至判决之日的工资,按每月2.2万余元之标准计算。食品公司辩称，因蔡先生不能胜任工作，为其制订了两次工作表现改善计划，但蔡先生仍被评定为不合格。2009年3月，调整了其工作岗位，并安排了三次培训，但蔡先生迟到、早退且工作态度消极，其表现还是未达到职位的要求。故于2009年7月28日解除双方的劳动合同，并经工会批准后实施。食品公司认为，解除行为合法有效，且蔡先生的岗位已聘用他人接替，故不同意诉请，要求按仲裁裁决履行。

●辩称公司“违法”
经查明，双方签订的劳动合同约定：“蔡先生不能胜任本职工作，即工作能力不符合职位要求，经培训或调整工作职位后，仍不能胜任工作的。公司可以解除《合同》” 为证明蔡先生不能胜任岗位工作，食品公司提供了发给蔡先生的电子邮件。邮件的主要内容为询问数据录入的进度等情况，同时称另一同事已上报周报，该同事在2009年7月6日至7月10日，完成了150个工作流程。邮件内容还反映了“在上周，你所做的工作效率非常低，如果你的电脑有问题，你能否请示IT部门的帮助？……希望你在本周加快数据录入进度”。据查，蔡先生在2009年7月1日至同年7月20日完成187条信息输入工作，而一位同事在同期完成了410条信息输入工作。
在诉讼中，蔡先生对食品公司提供证据的进行辩解，称在2007年时，本人工作考核是合格的，2008年未进行年终评定，未收到过第二阶段的工作改善计划，故上述两阶段的工作表现改善计划只是工作内容，不是考核。蔡先生称，食品公司为其制定的两次工作改善计划，工作量庞大复杂，完成期限短，明显不合理，故食品公司称其不胜任工作，与事实不符。蔡先生认为，对电子邮件的真实性无异议，但恰恰证明了本人完成了187条信息输入工作。另外，虽然解除合同通知书于2009年7月28日在公司收到，但食品公司解除双方劳动关系的行为系违法。

●“补偿金”获准许
法院认为，食品公司提供的蔡先生签字确认的工作表现改善计划，明确了该计划的实施原因及目标，蔡先生应按计划每周提供工作进展报告，但其并未提供。蔡先生数次收到食品公司关于其工作进度的会议记录，但其也未就会议对其工作的评定提出异议。现根据食品公司提供的工作改善计划、会议记录、蔡先生与实习生工作情况统计表、证人证言及2008年绩效发展评估表等证据，能够证实食品公司在蔡先生于2007年工作表现评定不合格后，对其进行了两次改善工作和相应培训，但其工作表现均未达到改善计划的要求。食品公司在2009年4月对其调整工作岗位后，蔡先生工作效率低，完成数据整理数量明显低于其他员工，并不按要求提交周报，公司领导通过电子邮件等方式指出在工作中的不胜任之处，要求其改正，但其仍未改正。因此，食品公司以蔡先生不胜任工作为由，解除双方的劳动关系，符合法律规定。蔡先生的诉请，缺乏依据，不予支持。诉讼中，食品公司同意支付经济补偿金及未提前一个月通知的一个月工资28.5万元，与法不悖，予以准许。据此，法院作出了上述判决。

●李居鹏说法：用人单位要善于运用劳动合同法管理员工
根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此可见，用人单位要以不胜任工作解除劳动者的劳动合同，需要具备以下三个条件：一用人单位有证据表明劳动者不胜任工作；二用人单位有证据证明对劳动者采取了培训或调整工作岗位的措施，两者择其一；三用人单位有证据证明在采取培训或调整岗位的措施后，该劳动者仍然不胜任工作，这三个条件缺一不可。否则用人单位可能面临因违法解除劳动合同而被迫与劳动者恢复劳动关系的尴尬境地。这对用人单位的举证责任的要求是非常高的。如果一家用人单位的人力资源部门在管理不胜任工作的劳动者时不了解或不会运用上述法律条文，则很容易落入违法解除的陷阱。
本案中的食品公司之所以能够赢得这场诉讼，在于其提供的工作改善计划、会议记录、2008年绩效发展评估表等证据，能够证实食品公司在蔡先生于2007年工作表现评定不合格后（不胜任工作），对其进行了两次改善工作和相应培训（经过培训），但其工作表现均未达到改善计划的要求（仍不胜任工作）。这里体现了食品公司运用劳动合同法依法管理不胜任工作员工的高超技巧，也给企业管理者以深刻启示，即要善于运用包括劳动合同法在内的一切法律手段对员工进行依法管理。
《劳动合同法》及其配套法律法规可以说与企业经营管理活动紧密相关，其内容对企业管理提出了一系列新要求，作出了多方面的新规范，其内容并非全部是对企业不利而对员工有利的，有相当一部分内容可以为企业所用作为管理员工的工具。因此，企业管理者一定要树立依法管理的理念，将法律作为重要的管理工具和手段，找出企业人力资源管理中的盲点、误区和存在的问题，建立健全规章制度，做好事先预防和事中控制，避免在员工管理过程中因不了解或不会运用法律法规而给企业造成损失。
本文刊登于2011年2月19日人才市场报《说法堂》栏目。