商业行规与法律规范的冲突与协调

【出处】民商法网刊2009年第4期总第40期
【写作年份】2009年


【正文】

近年来，在社会生活中有很多消费者挑战商业行规的案件出现，有的法院做出了积极的判决，有的没有作出判决而是动员消费者撤诉。在这些案件中，就存在商业行规与法律规范的冲突问题。对此，究竟应当如何认识商业行规的性质和价值，对于商业行规与法律之间发生的冲突应当采取何种立场，采取何种方法应对，都特别值得研究。对此，我提出以下初步意见。

一、商业行规挑战法律规范还是法律规范无视商业行规

消费者在现实生活中的服务领域经常遇到尴尬事件，无法取得合理解决，据说都有某种条文在规范，都是有一定的依据的。可是，这些规定和依据并不是法律，而是商业行规。那么，造成这样的结果，究竟是商业行规在挑战法律规范，还是法律规范无视商业行规呢？下面这些典型案例都是这样的经典案件，都值得特别研究：

第一件：2008年1月15日，刘某与几位朋友在北京市麻辣诱惑酒楼大钟寺店就餐。结账时，他被告知在包间消费未达最低消费标准600元，要交80元包间费。刘某认为在订餐及整个就餐过程中，酒楼均未告知其包间费收取的规定。为此，他将酒楼诉至法院，要求返还包间费80元。2008年7月17日，北京市海淀区人民法院审理认为，酒楼未将应交纳包间使用费的信息如实告知刘云雷，侵犯了其知情权，进而使其丧失了对服务提供者进行比较、鉴别和挑选的权利，判定返还包间使用费80元。原告获得胜诉

第二件：2006年9月某日晚，王某等人前往北京市湘水之珠酒楼就餐，自带了一瓶白酒在进餐时饮用。结帐时，餐厅向王某收取餐费296元，其中服务费（即开瓶服务费）为100元。王某认为，湘水之珠酒楼收取开瓶费的行为是违反法律规定的，严重侵害了其公平交易权等合法权益，故向法院起诉，要求湘水之珠酒楼公开赔礼道歉，并返还开瓶费100元。湘水之珠酒楼则认为，收取开瓶服务费不是法律所禁止的行为，酒楼并没有强制王某消费，是王某自愿前来就餐，菜谱上标明了自带酒水的开瓶服务费为100元，王某阅读菜谱后点下了菜单，就视为其对菜谱内容已经接受，故不同意王某的诉讼请求。经查，在湘水之珠酒楼提供的菜谱中确有这样的记载：客人自带酒水按本酒楼售价的50％另收取服务费，本酒楼没有的酒水按100元／瓶收取服务费。一审法院认为，湘水之珠酒楼菜谱中关于自带酒水收费的规定系格式条款，应为无效。酒楼收取开瓶服务费，有悖于《消法》的规定，剥夺了王某享有的自主选择商品或服务的权利，侵害了王某的公平交易权，属于不当得利，判决湘水之珠酒楼返还开瓶服务费100元。湘水之珠酒楼不服，认为一审判决适用法律错误，不应认定格式合同条款无效，且法律对于收取开瓶费没有禁止性的规定，向北京市第一中级人民法院提出上诉。一中院终审认为，湘水之珠酒楼没有事前明示消费者收取开瓶服务费，侵犯了消费者的知情权及公平交易权。对于收取开瓶服务费等加重消费者义务的重要条款，提供合同方如果没有以一些特别标示出现或出现于一些特别显著醒目的位置，则无法推定消费者已经明知。因此作出维持原判，驳回上诉的终审判决。

第三件：2007年9月13日中午，臧云和同事、朋友三人到北京市东来顺牛街饭庄就餐，就座时，餐桌事前已摆放好收费套筷，没有摆放免费套筷。该收费套筷背面下方印有“工本费一元”字样，套内有湿纸巾一张，塑料质地有螺纹筷子一副。臧云三人使用了收费套筷。用餐后，服务员给臧云提交的预结账单上，一次性套筷计算在菜品一栏内，单价1元，数量为“3”，收费金额为3元。臧云按预结账单上总计195元（包括3元的收费套筷）交付后，服务员为其开具了195元发票。臧云拿到发票后，到北京市宣武区法院提起民事诉讼。开庭审理后，东来顺广内餐饮有限责任公司主动提出：东来顺决定率先在北京地区直营店停止对餐筷收费，仍提供包装精美、有东来顺特色的筷子，并返还原告3元筷子费、支付25元诉讼费。臧云表示愿意在此基础上与其调解结案。东来顺公司当庭给付了臧云3元筷子费和25元诉讼费，还赠送他一套精美礼品，并表示欢迎他继续来东来顺就餐。

第四件：王先生是辽宁省辽阳市人，2008年3月17日下午4点入住广安门铁路宾馆2403房间，房价为每日148元人民币。次日下午2点，他在宾馆前台退房离店，服务员要求他多支付半日的房费，理由是他过了中午12点退房。王先生认为一天是24小时，而他只入住了22小时，连一天都不到，宾馆的做法没有法律依据，属于“霸王条款”，违背了公平交易原则，因此起诉到法院，要求宾馆退还多收他的半日房费74元，赔礼道歉，并赔偿因起诉所花费的交通费、住宿费、饮食费、误工费、通讯费等共计6000余元。宾馆方面认为，宾馆中午12点前退房，否则要加收费用，这是酒店业的行规，也是国际惯例，大多数宾馆酒店都是这么做的，此做法并没有违反规定。4月22日，王先生基于“某种原因”来到宣武法院申请撤诉，得到宣武法院准许。

这些被人民群众诟病的服务行业的做法，有的已经被法院判决所推翻，有的是法院不敢与之对抗，默认服务行业的做法。[1]其实，在这些做法背后支持的，差不多都是商业行规。以第二件典型案例和第四件典型案例为例，就都有《中国旅游饭店行业规范》作为依据。该规范第10条规定：“饭店客房收费以“间/夜”为计算单位（钟点房除外）。按客人住一“间/夜”，计收一天房费；次日12时以后、18时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。”这是第四件典型案例的行规规定依据。关于第二件典型案例，也有该行业规范的第29条支持：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”

在这些案例中，有些得到了合理解决，有些得到法院的判决支持。其中臧云诉东来顺案，在开庭审理后，东来顺广内餐饮有限责任公司就主动决定在北京地区直营店停止对餐筷收费，仍提供包装精美、有东来顺特色的筷子，并返还原告3元筷子费、支付25元诉讼费，得到消费者的谅解和支持，臧云与其调解结案，东来顺公司还赠送礼品，欢迎他继续来东来顺就餐。这样的处理就非常圆满，既保证了消费者的合法权益不受侵害，也建立了正常的消费者与商家的关系，促进了服务业的发展。

但是，有些却拒绝接受反对意见。例如，在王先生起诉的第四件案件在审理中，法院收到中国旅游饭店业协会的来函，题目为《关于广安门铁路宾馆与王先生房费纠纷案的意见》称：近日，接到我协会会员单位广安门铁路宾馆报告，住店客人王先生因房费纠纷一案，起诉广安门铁路宾馆。经我协会了解，客人王先生在入住宾馆时，填写了《宾馆住房单》和《预收定金单》中宾馆已经书面告知客人在中午12点前退房，延时加收半日房费。客人签字认可上述规定。因此，我协会认为宾馆的作法符合法律规定和行业规范，理由如下：第一，从法律关系形成的过程看，这种收费方法经过饭店与顾客的要约和承诺形式已经得到确认；第二，这种收费方法不属于具有强迫性的附从合同条款即所谓的霸王条款；第三，饭店有确定收费标准的经营自主权，有权选择符合自己要求的计价方法；第四，“间/夜”收费是考虑了饭店的综合成本因素，体现了公平原则，并非对消费者不公平、不合理，也并没有加重消费者的义务；第五，《中国旅游饭店行业规范》不违反国家法律规定，具有法律效力；第六，饭店客房按照“间/夜”收费早已是国际惯例。请贵院参考以上意见对纠纷案件作出公正合理的判决。正是在这样的压力下，王先生才因“某种原因”提出撤诉。

在这样的纠纷案件中表现的，究竟是商业行规挑战法律规范，还是法律规范无法规范商业行规，争论的焦点无非是在这里。在没有商业行规作为后盾的那些纠纷中，法院的判决可以突破现行的做法，依据法律的规范作出合理的判决。但是在有商业行规作为后盾的那些纠纷中，法院的判决比较谨慎，即使敢于突破商业行规，也都比较小心。甚至还有像中国旅游协会那样直接向法院建议强调商业行规的依据，不希望法院破坏商业行规的做法，而法院被迫就范，动员消费者撤诉了事。对于这些问题，应当在理论上和实践上进行深入研究，给出合理、合法的答案，以更好地保护消费者的合法权益。

二、应当怎样认识商业行规的意义和价值

商业行规，实际上是某种商业经营行业的行为规范，它产生于商业活动实践，对商事主体从事商业活动提供规范指导，约束商事主体的经营活动。在商业活动领域中，商业行规大量存在，具有重要的地位，发挥着重要的作用。

依我所见，商业行规具有以下法律特征：

第一，商业行规是在商业活动实践中积累起来的经验总结。任何商业行规都不是凭空产生的，都是在实践中逐步积累起来的。因此，在一般情况下，商业行规都具有浓厚的实践经验的特点，符合商业活动的规律，能够指导商业活动的具体实践。从这一点上观察，商业行规来源于实践，指导实践，并且为商业活动的实践服务。

第二，商业行规是商业行业的规范性指导意见。正因为商业行规是从实践中产生的，是对商业活动实践的经验总结，因此，它源于实践，高于实践，形成了一个特定商业行业的经营行为的规范体系，表现为特定领域商业行为的行为规范，对于规范该行业的商业行为，平衡经营者和消费者的利益冲突，具有比较普遍的指导价值。

第三，商业行规的性质属于行业自律规范。商业行规是自律规范，是商业领域特定经营行业从业者的行为自律准则，要求特定商业行业的从业者自觉遵照执行，以提高服务质量，保证服务品质。行业自律规范的特点，是行业从业者的自觉遵守，须自觉按照商业行规的要求进行经营，而不能自行其是，违反商业的基本道德准则。

第四，商业行规没有法律上的强制力。商业行规带有一定的拘束力，如果违反行规，可能会受到行业协会的某种处罚，或者给予某种处分。但是，因为商业行规的性质属于自律规范，它并没有法律上的强制力，并没有强制执行的效力，即使其附有处罚的措施，也不具有法律上的强制力，不能因此而接受法律的处罚。当对某种违反行规的行为按照法律应当处罚并且予以处罚的行为，在商业行规中也有这样的规定，但那种处罚也是依照法律进行的，而不是依照行规进行。

正因为如此，在商业领域中，商业行规具有重要地位，发挥着重要的作用，是具有重要价值的商业行为规范。

应当看到的是，商业行规的价值与法律规范相比较，其地位低于法律规范，不能超出法律规定的底线。当商业行规的内容与法律规范的内容以及法律的基本原则相一致的时候，商业规范起到辅助法律实施的作用，当商业从业者违反了这样的商业行规，商业行规的规范可能会被法官作为判断过错的一个标准，即把商业行规作为商事主体从事商业经营活动的基本准则，违反这样的规范就是违反了善良管理人的注意义务，作为客观过失来认定。例如，《中国旅游饭店行业规范》第12条规定：“为了保护客人的人身和财产安全，饭店客房房门应当装置防盗链、门镜、应急疏散图，卫生间内应当采取有效的防滑措施。客房内应当放置服务指南、住宿须知和防火指南。有条件的饭店应当安装客房电子门锁和公共区域安全监控系统。”如果饭店违反这样的行业规范，造成客人损害，就可以直接认定其存在过错，确认其构成违反安全保障义务的侵权责任，应当承担赔偿责任。

当商业行规违反法律，或者与法律规定的原则相冲突的时候，那么，商业行规不能对抗法律的具体规定和基本原则，商业行规应当服从于法律的规定，对商业从业者不具有约束力。例如，很多饭店在店堂告示上写着：本店谢绝消费者自带酒水，其依据就是《中国旅游饭店行业规范》第29条规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示置于有关场所的显著位置。”这种谢绝消费者自带酒水的商业行规，在商业活动实践中就被从业者演化为对消费者自带酒水收取“开瓶费”，并且成为全国大多数城市餐饮界普遍奉行的商业行规。我们认为，饭店酒店等经营场所确实具有经营性，其提供的消费场所应当是有偿的。如果完全允许消费者自带酒水，将会造成饭店经营利益的损失。但是，很多饭店就此收取高额的开瓶费，甚至超过了消费者自带酒水的本身价值或者就餐餐费的数额，这样的规定和做法就是违反法律的。《消费者权益保护法》赋予消费者以自主选择权和公平交易权。第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。饭店谢绝消费者自带酒水甚至是收取高额的开瓶费，带有霸王条款的性质，构成对消费者自主选择权和公平交易权侵害。在“饭店谢绝消费者自带酒水”这一商业行规之下，虽然消费者有不消费酒水的权利和自由，但是却被剥夺了消费谁的酒水的权利和自由，强迫消费者接受饭店的酒水服务，侵害了消费者的自主选择权。同时，饭店的酒水价格通常比市场上要高，让消费者强制接受高出正常价格50%、一倍甚至几倍的商品，也侵害了公平交易权。这样的行规，与《消费者权益保护法》的基本原则相冲突，是违反法律的，因此，对于消费者不具有拘束力。因此，很多法院敢于冲破商业行规的规定，向开瓶费等行规挑战，作出否定其效力的判决，保护消费者的合法权益。这样的判决是应当支持的，是合法的。

让我们分析饭店旅店中午12点退房的行规问题。

首先，这样的收费方法是不科学、不合理的。这种做法的行规依据，是《中国旅游饭店行业规范》第10条规定：“饭店客房收费以‘间/夜’为计算单位（钟点房除外）。按客人住一‘间/夜’，计收一天房费；次日12时以后、18时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。”这里的一“间/夜”，与收一天房费的规定是相矛盾的。一天就是24小时，而一夜最多是12小时。事实上，即使是消费者18点之后登记住店的，到次日12点之前退房，也不是一夜，也是将近一天，如果是12点入住，则刚好24小时，为一整天。因此，以一“间/夜”作为计算标准，是不科学的。同时，以一“间/夜”为标准计算收费也不合理，例如，客人超过12点退房，加收半天费用，在18点之后又有新客人入住，又要收一天的费用，则等于一天时间饭店收了一天半的费用，即使扣除房间整理的费用，也仍然存在多收费用的问题，显然只是对饭店有利而对消费者不利，显然是不合理的。

其次，这样的收费法方法侵害消费者的自主决定权和公平交易权。《消费者权益保护法》明确规定，消费者享有自主选择权和公平交易权，已如前文所分析。商业行规强制做出违反这些规定的规定，只考虑了自己的利益，而没有考虑或者没有很好考虑消费者的实际需要，甚至是侵害了消费者的法定权利，显然是不正确的。我们经常看到和遇到的是，中午12点刚好是消费者的就餐时间，由于需要12点之前退房，很多消费者都是退房后，大包小包地在餐厅中就餐，更不要说在中午休息一下再退房了；而工作只要中午12点回来，消费者就打不开门，就要被迫拿出半天的房费作为代价。

再次，这样的商业行规是格式条款，强迫消费者接受。《合同法》对于格式条款已经作出了具体规定，对于侵害消费者利益的格式条款否认其效力。所谓格式条款，就是服从合同，就是接受服务的一方当事人（通常是消费者）只能表示同意或者不同意的合同，它的特点之一是提供格式条款的一方当事人提供全部的合同内容条款，接受服务的一方当事人如果接受，就必须接受全部的合同条款，成立合同，如果不接受，合同则不成立。在现实社会生活中，这样的合同有着简便、迅捷、便于交易的特点，符合现代社会的快节奏生活要求，但特别容易出现霸王条款而侵害消费者的合法权益。饭店的服务合同实际上就是格式条款，住店客人只能是表示同意还是不同意，原则上不能就服务的内容通过磋商确定合同内容，而仅仅在住几天的时间问题上才可以商量。特别是所谓的中午12点退房的内容，即使在合同上没有明确约定，但因为在店堂告示上已经标明，或者就说是商业惯例，而成为合同的一部分，住店客人必须遵守，超过时间就必须另外付费。这样的合同当然是格式条款。《合同法》对于格式条款规定了约束性的规则，要求提供格式条款的一方必须遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。同时规定，格式条款具有法定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，一律无效。另外，规定对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于12点退房的格式条款，实际上是排除对方也就是消费者主要权利的条款，符合《合同法》第40条规定的情形，应当是无效的。因此，有人称12点退房的条款是霸王条款，[2]是有道理的。

最后，认为中午12点退房的行规被称之为国际惯例，我国旅游饭店遵循国际惯例无可厚非的意见并不正确。我们承认，在大多数国家的旅店业都通行中午12点退房，但这是大多数而不是所有国家所有的饭店，也有很多国家的饭店并不奉行这样的规则。因此，选择中午12点退房的规则，并不是必须遵守的国际惯例，即使不选择这样的行规，而选择更有利于消费者的下午两点退房或者其他方式作为饭店结算方式的做法，并不是违反国际惯例的做法，而是更符合《消法》规定的保护消费者的基本原则的做法。如果我国的饭店业能够如此，则会使我国的旅店饭店更加方便群众，尊重消费者的合法权益，体现立业为民的中国饭店特色，这并没有什么不好。因此，可以说，对于不方便群众，不利于保护消费者合法权益的做法，即使是国际惯例，我们也要有勇气打破它，建立具有中国特色的商业行规。

三、应当如何对商业行规进行法律规制

通过以上分析，我们应当看到的是：

第一，商业行规的主流是积极的，是向上的，体现了对消费者的合法权益保护的基本立场。对此，必须予以充分肯定。应当说，在商业行规中，绝大多数内容都是从商业实践中总结出来的，其基本立足点是既服务人民，也兼顾行业利益，综合平衡消费者和商家的利益，因此，在实践中发挥了重要作用。也正是如此，商业行规也才具有必要的社会地位，在商业活动中发挥着重要的调整功能。在一般情况下，在发生商家和消费者权益冲突的时候，也能够以商业行规的规范作为适用法律解决纠纷的基础，确定过失是否存在，是否具有违法性。因此，不能认为商业行规都是保护商家利益的霸王规则，都是侵害消费者利益的“恶法”。

第二，对于不能兼顾消费者合法权益和商家利益的行规应当进行改革。应当承认，在有些行规中确实存在不妥的规则。例如关于谢绝客人自带酒水的规范，尽管行规中没有明确规定开瓶费，且谢绝自带酒水具有一定的合理性，但由于其规定的内容不明确，并且在实际操作中被演绎成为收取高额开瓶费的所谓“惯例”，就变成了使消费者极为愤慨的“规则”，并且被司法裁判所谴责。这样的行规应当进行修改，使之成为能够兼顾消费者利益和商家利益的规则。我们认为，对于客人到酒店就餐，如果完全不限制客人自带酒水，可能会侵害商家利益，而限制过于严格，则会侵害消费者的合法权益。因此，行规对此应当明确规定，酒店对于客人自带酒水，原则上应当谢绝，对于消费者坚持自带酒水饮用的，可以根据饭店的等级，适当承担必要费用，规定适当的幅度，限制商家任意加价，侵害消费者合法权益。

第三，对于违反法律规定侵害消费者合法权益的行规规范应当依法宣告无效，确立符合《消费者权益保护法》要求的规定。例如饭店中午12点退房的行规，应当认为是一个违反《消费者权益保护法》规定的规范，是违反《合同法》强制性规定格式条款，因此，应当引起业界的高度重视。目前在很多饭店已经带头实行新的饭店住宿结算方式，例如实行下午两点退房的规则，既方便了消费者，有利于保护消费者的合法权益，也并没有使业界受到损害。对此，南昌市消协在倡议书中建议酒店将退房时间延时至下午两点，并鼓励各宾馆饭店按照自身特点，在条件允许的情况下，就顾客住房时间推出更加人性化的管理。南昌市旅游饭店分会专门召开理事会，认为饭店可以在坚持“12点退房”行规的前提下，根据自身情况，多采取一些人性化的灵活举措和策略。在实际上，南昌市目前只有一家商务酒店响应了“关于宾馆饭店适当延时退房”的倡议。可见，自觉接受这样的规则还有一定的难度。值得欣慰的是，2008年7月，北京、上海、天津的部分酒店业试运营将酒店退房时间延迟至下午两点。北京邮电大学文法经济学院教授许志永接认为，国家法律法规就酒店何时退房并没有明确规定，即使像北京等三个城市试推行的下午2点退房也只是建议性的，酒店应该提高自身效率解决延时退房的问题，而酒店业惯例的“松动”，并非是酒店业的“让步”，而是一种以人为本的服务理念的体现。[3]我认为，这样的行规既然已经违反《消法》和《合同法》的规定，那就应当尽早改革，而不是在法院受理这样的案件之后还要羞羞答答、推三阻四，甚至阻止法院做出正当的判决。

第四，法律和政府应当加强对商业行规的监管。对于商业行规，法律不能采取放任态度，任其自由发展，应当予以适当监管。对于违反法律的行规，政府有关部门应当进行审查，责令予以撤销。在发生司法争议的时候，人民法院应当有所作为，对发生争议的行规依照法律进行审查，确定是否违反法律规定，确定违反法律的，应当宣告无效，判决支持消费者的正当诉求，形成判例，推动消费者权益保护运动的发展，更好地保护消费者合法权益，而不是在某些行业协会的干预下去动员消费者撤诉而了事。
 

【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院，教授。


【注释】
[1]例如因为“某种原因”而动员原告撤诉这样的做法。
[2]参见北京长济律师事务所《律师在线》：《十二点退房惹争议》，//www.148-law.com/society/checkout.htm。
[3]作者梁东坡等：《酒店退房规则第一案》，//www.dzwww.com/2009/09315/yqdsr/200903/t20090305_4326182.htm。