刑事附带民事诉讼中刑、民法律规范之冲突及司法裁量

发布日期：2004-09-23 文章来源：互联网

　　对于因犯罪行为而遭受损失的被害人司法救济途径，我国刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序，即司法机关在刑事诉讼过程中，在追究被告人的刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的、由犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为所造成物质损失的赔偿而进行的诉讼。

　　附带民事诉讼在程序上虽然属刑事诉讼，受刑事诉讼制约，但附带民事诉讼从本质上讲是民法上的一种损害赔偿之债，即当犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为给刑法所保护的社会关系造成破坏和损害，并且使被害人遭受了物质损失的时候，则不仅要追究行为人的刑事责任，而且还要让其承担民事责任，赔偿经济损失。从“赔偿经济损失”概念本身的法律属性来看，虽然刑法规定了应判处赔偿经济损失，但“赔偿经济损失”不包括在刑法规定的刑种之内，不属于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因此刑事附带民事诉讼既有作为民事诉讼的一般特征，又具有必须以刑事诉讼的存在为前提，依附于刑事诉讼的不同于一般民事诉讼的特有特征。在司法实践中，由于刑、民法律规范在刑事附带民事诉讼中关于能否提起精神损害赔偿诉讼请求、诉讼时效等问题上存在根本性法律冲突，导致各地司法机关在司法裁量上没有统一的认识和执行标准，即破坏了法制的统一性，又影响了刑事案件审理的社会效果。

　　冲突一、刑事被害人民事诉请先行审判的问题。

　　“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上，世界各国有三种立法方式：1、交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式，（但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼）。2、是允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其它单独诉讼程序予以解决，这是英国的“混合式”解决方式。3、把它完全交由民事诉讼程序来解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。①

　　我国《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：一、要在刑事诉讼启动后才能进行；二、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。

　　民事诉讼只要原告起诉与法院受理即启动。《中华人民共和国民事诉讼法》（经下简称《民事诉讼法》）第108条规定：“起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，第111条“人民法院对符合本法第一百零八条起诉，必须受理”。

　　将上述两种程序启动的条件作一对比，不难发现，刑事附带民事诉讼审判程序的启动要比民事诉讼严格得多。刑事附带民事诉讼这一制度在打击犯罪，维护社会稳定等方面有其积极作用，同时也存在不利于实现效率优先原则等诸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，当刑事审判程序的启动条件尚不成熟时，民事诉讼程序启动的条件可能已全部具备，但刑事被害人根据现行法律规定却无法就民事侵权赔偿先行诉请。

　　究其原因，是因为我国刑事附带民事诉讼制度设计理念是当公权与私权并存时，强调公权优先于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，强调被害人首先要无条件服从于国家追究犯罪的需要。刑事审判程序的启动必须是检察机关认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，而民事审判程序的启动仅需要原告起诉-法院受理即可，且民事原告所诉的其权益受到侵害是拟制性的，即该侵害中只是民事原告自己的一种认识，其权益是否实际受到不法侵害，是否应由法院予以司法保护，都必须通过诉讼才能得到确认。在司法实践中，刑事附带民事诉讼往往因受“先刑后民”的定式思维的制约和支配，在对犯罪事实没有依法进行确认的情况下，法院对被害人的民事请求可以拒绝审判，犯罪嫌疑人的民事责任和民事赔偿问题便被无限期的搁置。此时，被害人唯一能做的事就是消极、被动的等待司法机关司法活动的进展。其次，启动刑事审判程序必须以被告人在案候审为先决条件，我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度。但民事审判程序在被告人耒到庭是不影响审判正常进行。《民事诉讼法》规定在被告下落不明，有意回避法律审判或经传唤而拒不到庭的情况下，法院可以通过公告传唤并缺席裁决，以确保受害人能够得到及时的司法救济，在诉讼过程中，可以采取诉讼保全措施以确保生效的裁判得以执行。

　　综上所述，我国《刑事诉讼法》对被害人民事诉请先行审判作了否定性规定，不能及时、有效的保护被害人的合法权益。因此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行《刑事诉讼法》有关条款进行修改。在强调刑事诉讼公权优先的情形下，对被害人某些要求先行救济的主张应于一定范围保障，例外地应给予民事法律所保护私权的适度自由，以法律的形式将该权利予以固定。在修改法律时可建议对符合下列情形的，应当允许人民法院对被害人民事诉请进行先行审判：

　　1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，可责令其监护人承担民事赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》[以下简称《民法通则》]第11条-第14条规定了完全民事行为能力人、无民事行为能力人、限制民事行为能力人。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的犯罪行为给被害人的民事权益造成损害的，根据《民法通则》第133条规定，应由其监护人承担民事责任。被害人具有将刑事被告人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）及其监护人诉至法院，要求赔偿其经济损失的可能性，法院亦可据此作出恰当的司法裁量。

　　2、取保候审期间被保证人逃匿的，可由其保证人承担连带赔偿责任。在刑事诉讼中，司法机关根据案情需要已对犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候审的强制措施，如果被保证人在取保候审期间逃匿的，经查实如果保证人与被保证人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而描绘向司法机关提供的，则保证人不仅需要承担刑事责任，而且根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》[以下简称《解释》]第73条的精神，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但是应当以其保证前附带民事诉讼原告人提的诉讼请示数额为限。

　　3、执行职务时犯罪致人损害的，可由犯罪人所在单位承担责任。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”。如果刑事被告人的犯罪行为是在执行企业生产经营活动中实施的，被告人不论是否在案候审，被害人均可以该企业作为附带民事诉讼被告人提起民事诉讼，以实现司法救济。

　　4、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态，被害人根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。

　　冲突二、诉讼时效问题。

　　《中华人民共和国刑法》[以下简称《刑法》]第四章第八节只规定了司法机关依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，即追诉时效。关于附带民事诉讼时效这一实体问题，在作为实体法的《刑法》中未作任何立法规定，刑事附带民事诉讼时效的规定散见于《中华人民共和国刑事诉讼法》和《解释》中。《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼” ，《解释》第84条：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”第89条规定：“有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼”，第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人对双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理”。对上述法律及司法解释作归纳性理解，可以知悉我国附带民事诉讼时效有以下方式：①由被害人在侦查、审查起诉阶段中向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，经记录在案后由人民法院在审判阶段按附带民事诉讼案件受理，此种诉讼时效一经提起并经司法机关记录在案则具有永久性；②由被害人在一审判决宣告前提起，如逾期未提起则另行提起民事诉讼。

　　我国民事法律从保护权利人及时行使权利，避免举证困难的角度考虑，对于因侵权行为造成人身损害赔偿的诉讼时效适用特别（短期）诉讼时效期间。《民法通则》第136条第1项规定“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年”，第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》[以下简称《意见》]第168条规定“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起计算”。上述法律明确规定，被害人应于受伤害之日起或伤势确诊之日一年内行使要求致害人赔偿经济损失的请求权，逾期则尚失起诉权。

　　刑、民法律规范在诉讼时效上的冲突导致了在司法裁量上存在一定的偏差，虽然附带民事诉讼的立法本意从保护被害人的角度给予了适度倾斜，但不可否认的是，在司法实践中，刑事案件从公安机关在追诉时效内立案侦查-检察机关提起公诉-人民法院作出一审判决，需要经过一套严密的司法程序，而完成这套程序需要一定的时间，特别是对因犯罪牵涉面广，取证困难或流窜作案等重大复杂案件而无法在短时间内侦查终结，致使刑事案件不能迅速移交审判，超过诉讼时效的情况屡见不鲜，如果在这一时间段内被害人直接提起民事诉讼，人民法院将以犯罪事实未查清而根据《刑事诉讼法》第77条之规定不予受理；虽然《解释》第89条赋于被害人具有选择在一审判决宣告前提起附带民事诉讼或是在判决生效后直接提起民事诉讼的权利，但因该司法解释未能充分贯彻《民法通则》第136条、第137条的立法原则和精神，并且对《民法通则》相关条文作了修改性解释，不符合司法解释“合法性原则”，其直接后果是导致了司法解释与法律发生冲突并适用司法解释的尴尬状况；而另一方面被害人因客观原因（如司法机关未告之其诉权、被害人担心“罚而不判”等）未在一审判决宣告前提起附带民事诉讼，而在一审判决生效后直接提起民事诉讼，法院经审查后以其超过《民法通则》第136条、第137条规定的诉讼时效为由而不予保护其胜诉权，有悖于法律保护被害人民事合法权益的立法宗旨。

　　解决上述司法裁量问题，必须在现行法律中寻找支持。我国法律对附带民事诉讼中因被告人未到案、治疗尚未终结等特殊原因而超出《民法通则》规定诉讼时效的，在时效期间的延长上从该法中亦能找到法律支持。《民法通则》第137条规定“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。须注意的是，法院对于决定时效期间是否延长，有完全的裁量权。法律上的用语是“可以”延长，而不是“必须或应当”延长。依法律的本意，系将决定是否延长的裁量权委托法院行使，以便更充分地保护当事人的合法权益，即委托法院对附带民事诉讼原告人所提出的客观情况是否属于“特殊情况”作出裁量，及就该特殊情况下是否延长时效期间作出裁量。延长的事由是特殊情况，法律未对所谓“特殊情况”作出明确规定。当然，法院也不能随意地延长，该特殊情况应是不可归责于当事人的客观障碍。对有权提起附带民事诉讼的人提起民事诉讼的案件，对其诉讼时效应进行实体审查，如确系不可归责于当事人的客观障碍而致使其无法在法定诉讼时效内行使实体上请求权，则可将整个刑事诉讼过程作为特殊情况，延长诉讼时效期间。

　　冲突三、能否提起精神损害赔偿问题。

　　刑事附带民事诉讼精神损害赔偿，现行刑事方面的法律、司法解释有如下规定：《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。2002年7月11日最高人民法院审判委员会第1230次会议通过了法释[2002]17号《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》[以下简称批复]“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此可见，刑事附带民事诉讼请求的范畴仅限于因犯罪活动造成的物质损失（财产损失或经济损失），不包括精神损害赔偿。最高人民法院以司法解释条文的形式明文将精神损害赔偿排斥在外，该司法解释在司法实践中为各地人民法院在处理精神损害赔偿直接参照引用，成为人民法院不予受理精神损害赔偿的一道无法逾越的障碍。

　　对于精神损害赔偿，我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事审判领域中精神损害赔偿的适用范围有扩大之势。

　　对比上述法律条文中，不难看出，刑、民两种法律规范对于附带民事诉讼中能否提起精神损害赔偿态度是迥异的。这种由于法律规范对立而引起冲突所带来的负面影响是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我国法律、司法解释方面的漏洞。不同的法律、司法解释对于同样的侵权行为规定了不同的赔偿标准，这本身有违法律的基本原则。最高人民法院以现行《刑法》、《刑事诉讼法》对被害人因犯罪行为受到精神损失赔偿而而提起损害赔偿诉讼没有法律依据及刑事犯罪与民事侵权在责任承担方面的不同和我国国情的考虑而排斥精神损害赔偿，笔者认为有其欠妥之处，其理由是：

　　第一、根据我国《刑法》第36条的规定，附带民事诉讼活动在实质上所要解决的核心问题，应是民事赔偿责任问题，因而在实体法上的法律适用应当规定受民事法律规范的调整，这是因为附带民事诉讼其实质是一种民事诉讼，只是在形式上附着于刑事案件，与刑事案件同步进行而已。被告人的犯罪行为侵犯的客体虽然只有一个，但其侵害的是双重法律关系，一方面侵犯了刑法所保护的社会意义上的人身和财产权利，具有了社会危害性，应受到刑罚的处罚，另一方面侵犯的民法所保护的个人意义上的人身和财产权利，由民法来规范和调整，被害人在刑事附带民事诉讼中也存在着双重性，既是被害人又是附带民事案件的原告人。从另外一个角度来看，也就是当被侵害的个人的人身和财产权利达到了刑事违法性时，刑法才对其进行惩罚，这种惩罚超越对个人的保护，具有了社会性。因此，刑事附带的民事部分实质是对个人的民事保护，属于民法所调整的对象。

　　第二、人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。在《刑法》、《刑事诉讼法》没有对精神损害赔偿是否受理进行明文规定的情况下，按照《解释》第100条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定” ，据此，《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定亦应适用于附带民事诉讼案件。

　　第三、附带民事诉讼排除精神损害赔偿不符合民事法律的公平原则。公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产上损失即精神损失有权要求经济赔偿，这是民法通则明文规定的权利。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程度时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，这在法理上是讲不通的，刑事案件被害人因犯罪行为遭受的精神损害一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、强奸、侮辱、诽谤等，物质损失却往往是微不足道的，只赔偿物质损失，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，违反了法律的公平原则和人文精神。

　　第四、附带民事诉讼不适用精神损害赔偿破坏了法律之间的和谐统一。《中华人民共和国宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”；《中华人民共和国立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”我国各部门法在各自的范围内各司其职，但在一些交叉领域，解决同一法律问题，则不管适用何种法律，得出的结果应该是一致的，刑事附带民事诉讼，本质上仍是民事诉讼，是由民事诉讼派生出来的，只是侵权行为达到了犯罪的程度，为更好地保护受害人的利益，打击犯罪，提高办案效率，才与刑事案件一并解决。如果不适用精神损害赔偿，有违法律的统一和尊严。

　　第五、从我国现实及综合国情的考虑不能作为排斥精神损害赔偿的理由。西方国家中，不论是英美法系还是大陆法系，大部分国家将精神损害赔偿作为受案范围，如德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理”。②我国在加入WTO后，在日趋融入国际化的背景下将精神损害赔偿排斥在外亦不利于国际交往。

　　第六、《批复》的司法解释是最高人民法院就刑事附带民事诉讼审判实践中遇到的对是否受理精神损害赔偿问题发布的具有法律效力的解释，作为司法解释，应当贯彻立法的原则和精神，在内容和形式上不能与立法的规定相抵触，如存在抵触，该司法解释即无效。《批复》即是在该背景下出台的，即必须在现行的《刑法》、《刑事诉讼法》范围内作出，不能脱离现行上述法律而作扩大性解释。关于这一点，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批复>的理解与适用》中作了明文说明。

　　综上，民事诉讼请求保护的范围不应拘限于物质损害赔偿，对于被害人的精神损失同样应予以保护。当前立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑法》、《刑事诉讼法》进行修改，同时最高人民法院应尽快制定新的司法解释，对附带民事诉讼精神损害问题重新作出新的规定。即能体现“罪刑相适应”的刑罚原则，又能体现民法上的公平原则。

参考文献：

　　①郑禄姜小川著：《刑事程序法学》，群众出版社 2001年1月第1版，第388页。

　　②胡锡庆、叶青编著：《诉讼法学专论》，中国法制出版社 2000年3月第1版，第424页。

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