论法律发现方法

从上世纪六十年代以来，国外法学学者对于法律方法的研究兴趣日益浓厚，而“法律发现”作为法律方法论中最为重要的概念，自然得到法学家们的青睐。由于我国学者也日益关注法律方法的研究，“法律发现”这个肇始于欧美法学家的专有用词，近年来逐渐为我国法学学者所接受并对此问题展开了些阐述和研究。但是，在我国这毕竟还是一个相当新的法学概念，对其的研究还处于起步阶段，而且我国的法律体制与欧美有很大的差异，更何况在欧美对“法律发现”也有不同的解释。
一、近代欧美法学界对“法律发现”的理解

“法律发现”就是指发现、确定与等待解决的案件相关的那些法律原则和法律规则的方法。简言之，“法律发现”是指法官确定个案裁判规范的方法，因而“法律发现”是一个适用于司法过程中的概念，而不是对法律创制方式的一种理解。然而欧美学界就司法过程中的“法律发现”也有以下几种不同的理解：

第一,机械的“法律发现观”。此种观点认为“法律发现”是指裁判者从制定法中寻找适合于个案的裁判规范的活动，此种理解不涉及法律适用中是否创造法律的问题。

第二,自由的“法律发现观”。成文法不是万能的，成文法总有着这样那样的局限性：法官在司法裁判中经常不可避免地会遇到法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，甚至是法律漏洞和空白等现象，从而决定了法官适用法律时必须要创造性地司法，而不能局限于既有的成文法规则。后来，人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动也视为“法律发现”。此即所谓的法律的自由发现，认为司法裁判者的找寻裁判的依据不再局限于既有法律体系，而也可以根据公平正义的理念在法律体系之外去发现裁判的准据。

第三,认为“法律发现”是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。它们只是在法律扩张的程度的区别而已，法律适用是法律发现的一种，法律发现与法律适用存在着上下位的包容关系。也正基于此，考夫曼常互换使用法律发现与法律适用两概念,并将它们合称为法律获取。

二、国内学界对“法律发现”的理解

陈金钊教授认为：“法律发现特指法官裁判个案时的法律发现。从总的方面看，它是指在正式法律渊源中寻找个案的裁判规范,这种规范只对个案发生效力，而不是像立法者那样发现适用于一类案件的法律规范，强调只有在正式法源中寻找不到裁判规范时，法官才能到非正式法源中去发现法律。”同时，他又认为：“法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法，法律方法论是一种对法官具有支配力的理论,它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法”。显然这是一种从较为宏观意义上来理解的法律发现,陈金钊先生对法律发现和法律适用没有进行仔细的区别，法律适用就是法律解释,而法律解释是一种创造性的解释，这一创造的过程在法治社会中是法官发现法律的过程。

郑永流教授则认为：“为了区分可直接应用法律与不可直接应用法律这两种情况，不如将法律发现界定为不可直接应用法律的情况，不论法律扩张的程度如何，而将可直接应用法律的情况仍称作传统意义上的法律适用。”这样一来,法律应用的过程既不仅是法律发现,也不仅是法律适用,而是包括两者，法律发现与法律适用也不是上下位关系而是平行关系。在法律规范确定的情况下，用法律适用即可；只有在法律规范不确定的条件下，才有法律发现的可能———郑永流先生实际是从法官填补法律漏洞的角度来理解法律发现的。

还有学者则把法律发现界定为“寻找适用于具体案件之解决方案和法律规范的过程,并将作为这一过程之结果的法律发现，界定为针对个案得出的可证立的法律判断。”根据这种观点，法律发现的不仅是据以裁判个案的裁判规范,而且是得出个案的法律判断。

三、笔者眼中的法律发现

“法律发现”是法官在审理案件的过程中寻找、选择可以适用于个案的法律活动，同时也是法官在法律解释中的一种权力。法官在司法过程中进行“法律发现”是一种客观需要。法官的“法律发现”活动不是任意的,而要受到一定的限制。

1、有关“法律发现”的成因。

或许有些人认为法律是国家制定好的，写的明明白白，法官只要按照法律去裁判就行了，何必再多此一举地去发现法律呢? 这种认识是把法律和司法活动想象得有点简单了。法官进行“法律发现”活动并不是由法官个人的主观好恶决定的，而是法官解释法律和作出判决所必需的。没有“法律发现”，法官就无从得到他所要解释的法律，更无法将法律适用于具体案件。在司法活动中,发现法律是一种客观需要。

首先，法律的庞杂性要求法官发现法律。即使按照分析法学派的观点,把法律仅仅归结为是国家法或者成文法，这种法律也是浩如烟海的。不要说英法美那些已经建国几百年的国家，就是新中国成立几十年来，我们制定的法律到底有多少，恐怕连不同的立法主体对自己所制定的规范性法律文件的数量和内容都不是很清楚。更何况根据自然法学和社会法学的观点，除了国家法之外，还有其他各种各样的法律渊源，它们对法官的审判活动都会有影响，甚至会在某些案件中取代国家法。这么广博的法律，法官作为一个个体的人，自然不可能都知道，更谈不上具体的掌握和理解。所以,遇到案件时，法官需要在诸多的法律当中去寻找那些可以适用于本案的法律。或许有人认为，许多法官一遇到案件就会马上想到适用某个或者某些法律的某个或者某些条文，在这个过程中是不需要“法律发现”的。其实这里并不是没有“法律发现”，而是因为法官经常审理这类案件，对这类案件所适用的法律太熟悉了，他的大部分“法律发现”过程在以前的司法过程中已经完成了，现在只是根据这个案件与以往同类案件的某些区别而作细微的选择。即便如此，这也是法官进行“法律发现”的过程。“即使是法官在制定法中发现了现成的可直接用于个案的法律,这其实也是一种发现。因为制定法并没有规定在每一个具体案件中应用哪一条法律。”

其次，法律解释活动的特性要求法官必须发现法律。我们已经认识到，无论法律制定得多么完美，在适用的时候都必须被解释。因为法律是抽象的规定，无论它怎样明确肯定，遇到具体案件事实的时候总有模糊之处。即使在个别情况下，法律规定与案件本身有着明显的吻合之处，这也只是一种理想状态，更多的情况是许多不同层级、不同名目的法律以及同一法律的不同条文都可以适用于个案，这就需要法官从中挑选可以用于个案的具体条文。而且就算找到了这些条文，法官也很难对号入座地迳行作出判决，因为这些条文的含义往往是多重的，法官需要从中确认到底应当应用哪些条文含义来裁判。尤其是一些法律的原则性规定，其含义本身就是相当模糊的，即使放在个案中也难以确定。对一些法律规则，如果不结合产生它的法律原则而单纯地适用于个案，或许会导致司法严重背离正义的目标。特别是有些效力等级相同的法律条文，在调整同样的事情时，有时会做出相互矛盾的规定，这给法官的取舍带来更大的困难。即使在严格坚持法无明文规定不为罪的刑事法律领域，法律也难以对每一种犯罪行为作出精确的规定，同样需要法官在审理过程中发现可以适用于个案的法律的确切含义。因此,面对法律规定的这种现状，法官必须逐一进行识别，对其含义进行判断，然后认定哪些法律可以适用于个案。法官对法律条文以及法律条文的含义作出识别的过程，正是法官发现法律的过程。由此我们可以认为,“成文法律中没有解决纠纷的现成答案，即使是最简单的典型案件，法官也需要在众多的法律条款中经过审慎思考寻找出解决具体案件的法律依据。”

再次，法律本身的不确定性要求法官发现法律。从亚里士多德提出法治优于人治以来，直到19 世纪，西方法学家一直极力推崇法的确定性，这极大地推动了西方国家的法治化进程。韦伯甚至认为,法律是一个形式上合乎逻辑的规则体系，这个体系非常详细，能为执法者提供解决问题的现成答案。他甚至断言说,现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。在19 世纪末尤其是进入20 世纪后,在后现代主义和多元思潮的推动下，西方法学流派开始反思法的确定性，强调法的不确定性。霍姆斯法官首先提出“法的生命不是逻辑，而是经验” 的命题，一改人们传统上对法的看法。此后,埃利希又提出“活的法”的概念，认为真正的法不是国家制定的正式的法律规则，而是存在于社会中的、事实上对人们的行为发生作用的各种准则及其实现过程，即“活的法”。因此，法官不仅应该了解成文法，更应该了解活的法。这就意味着，法官可以而且应该在制定法没有覆盖的领域，运用自由判断的方法去发现法律并把它们适用于当前案件。20 世纪前期在美国兴起的现实主义法学把法的不确定性推向极端，其代表人物卢埃林和弗兰克分别提出“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，挑战法的确定性。现实主义法学过分夸大法律不确定性的做法，固然是不可取的，但它却在很大程度上说明了法律本身的确具有不确定的因素。既然连成文法都是不确定的，那么法官就很难通过正常的方式直接把法律适用于案件，他必须努力发现法律，不管发现的场所是在成文法之中还是在成文法之外。法官通过自己的发现，找到可以适用于个案的法律的过程，就是克服法律的不确定性使之确定化的过程。

2、有关“法律发现”的限制。

“法律发现”成为法官的法律解释权的首要权力，但“法律发现”权的行使决不是随意和任性的，它有一定的限制。

首先，在指导思想上，“法律发现”权的行使应当遵循法治的要求，要严格按照维护司法公正的目标进行。尽管法官发现法律的时候必然具有识别和取舍的权力，其识别和取舍的过程中因为加上了自己的理解而具有了创造性，但法官在“法律发现”中的全部创造性活动都必须出于对法律的忠诚，在法治观念的约束下进行。“法律适用就是法律解释，而法律解释是一种创造性的解释，这一创造的过程在法治社会中是法官发现法律的过程。但这一发现过程不是任意解释法律的过程，而是在法律思维方式指导下发现法律意义的过程。”

其次，在行使方式上，法官应当在主客观的结合中发现法律，既不能脱离法律也不能完全局限于法律。在过度怀疑法律确定性的现实主义法学那里，“法律发现”成为一种法官主观性的活动。例如，格雷认为，法律适用大前提的形成颇为复杂，而且本身也不是分析法学所说的白纸黑字的规则，法律规则本身并不是预先存在的，并不是由法律适用者所发现的，而是由其解释制定的。卢埃林认为，实体法规则在实际的法律实践过程中所具有的意义远没有人们早先设想的那么重要，“那个所谓的‘规则审判案件’(rules decide cases) 的理论，看来在整整一个世纪中,不但是把学究给愚弄了,而且也把法官给愚弄了。”我们认为，“法律发现”是法官站在法治的立场上，根据法律进行解释的时候所进行的发现，法官的这种发现尽管不像分析法学以及民法学中的概念法学认为的那样完全没有主动性，但也决不是现实主义法学夸大的那样完全由法官任意进行的。法官首先需要从法律出发去寻找和发现法律，然后在法律与事实的结合过程中，加入主观的创造性因素，最后仍然要回到法律本身。

最后，在效力上，法官发现的法律仅仅对其所处理的个案有效。因为法官发现法律的活动从一开始就是针对个案的，即使他在处理典型案件中所发现的法律对同类案件都有参考价值，也只能起到参考的作用，其他类似案件在审理过程中还需要重新进行“法律发现”。

总之，在我国，对于“法律发现”，我们应当予以充分的认可和重视，赋予法官更多“法律发现”的自主权，使法官在依法审判的立场上较好地发挥其能动性和创造性。但是，我们同时也应当避免因为过于迷信法官“法律发现”的作用而陷入现实主义法学的泥潭，夸大“法律发现”在法律解释中的作用。我们主张适用法律的发现方法，并不是我们相信，法官能在立法材料中寻找到各种案件的现成答案。实际上，“法律发现”主要是一种信念，一种对法治的信念。

参考文献:

1、[德]考夫曼:《法律哲学》,刘辛义等译,法律出版社2004年版。

 2、陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。

 3、郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。

 4、[德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版。

5、杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。

广昌县人民法院 丁吉生