论对抽象行政行为的司法监督

一、 抽象行政行为概说 抽象行政行为是指行政主体针对广泛、不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的活动。 在我 国行政法学上也有学者称其为“行政规范创制行为”。 抽象行政行为最显著的特点是针对不特定的人或 事。就其内涵与外延来讲，抽象行政行为是行政机关依法制定规范性文件的行为；其效力具有反复适用 性；其对象具有广泛性和不特定性；其行为具有先行性和指导性。抽象行政行为在我国行政机关“依法 行政”的过程中起着重要作用，是行政机关立法活动的重要形式，为我国社会安定和经济发展起到了不 可替代的作用， 同时在一定层次上具有“准立法权”；具有立法性质的抽象行政行为是一种介于行政行 为和立法行为之间过渡状态的管理活动，行政机关借助于立法这一手段达到行政管理的目的；大量不具 有“准立法性”的规范性文件或非规范性文件是行政机关贯彻实施国家法律、法规、规章的手段和方式 ，是规章的细化和补充，具有操作性强的特点，易于基层部门理解和掌握，同时也是行政相对人最关注 的方面，其广泛性已渗透于我国社会生活的各个领域。 二、 对抽象行政行为进行司法监督的理论根据 监督之所以必要，根本原因在于行政权力的所有者与行使者之间的分离。权力是一种强迫他人服从 的力量，任何权力都是社会关系的一种表现，是一方强迫、支配另一方的关系。权力有许多特性，诸如 权力的社会性、强制性、不平衡性等，其中不平衡性是它的本质特征，这种不平衡性表现在：权力是绝 对的，也是相对的。在一定范围内，一方必须服从另一方，不管其是否愿意都必须接受，这就是权力的 绝对性；然而权力的行使必须在一定的范围之内，必须受到一定的限制，这又是权力的相对性，所以说 权力是绝对和相对的辨证统一。正是由于权力的这种不平衡性，决定了权力的行使者必须把权力的绝对 性和相对性有机地结合起来，统一起来，否则会出现权力行使的异变，导致滥用权力，最终违背权力授 予者的目的，产生权力行使的负效应。因此，权力必须受到制约，没有制约的权力必然导致腐败的基本 思想已成为人们广泛接受的政治公理。如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古 不易的一条经验。”“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。” 权力制衡的基本内容就是分权与制 约。孟德斯鸠的三权分立理论，孙中山的五权分立思想都有其合理的因素。纵观世界各国的政治实践， 资本主义国家也好，社会主义国家也好，都存在着国家权力的分工与制约。当然，社会主义国家的权力 分工在本质上不同于资本主义国家的三权分立。在我国，人民是国家权力的集体所有者，国家权力在本 质上是统一不可分的，但对于一个人口众多，地域辽阔的大国来说，要实行直接民主，由全体人民来直 接行使国家权力，在事实上是不可能的。比较好的途径是实行代议制，以间接民主的方式实现全体人民 当家作主的权力所有者地位。代议制的实行造成了行政权力的所有者与行使者相分离的结果：行政权力 的所有者是全体人民，而行使者则是各级人民代表大会选举产生的各级行政机关。这种体制当然有利于 国家和社会的统一治理，但由于“一切拥有权力的人都容易滥用权力”，为了防止行政主体滥用行政权 ，必须以其他国家权力来制约行政权。我国国家权力的分工与制约是在人民代表大会统一行使国家权力 的前提下的分工与制约。我国的人民代表机关对其他国家机关的监督，人民法院通过行使审判权对行政 机关的监督，人民检察院通过行使检察权对行政机关的监督正是体现了这种国家权力之间的分工与制约 。 从抽象行政行为所涉及领域的广泛性及它对整个行政行为的重要性看：一方面，作为除立法、司法 活动之外的全部国家机器的管理职能和活动的总和，在现代国家，行政几乎遍及了社会生活的每个方面 ，举凡经济、政治、文化、军事、国防、外交、教育、科技、卫生、体育等领域，无不是行政管理所能 及之范围，其广泛性显而易见；另一方面，作为旨在执行法律、履行行政管理职能的行政行为主要有制 定行政管理法规和采取行政措施两种形式，而各种行政措施的采取，多是以本部门制订、颁布的行政管 理法规为根据。抽象行政行为的不合法与不适当，会给整个行政工作造成极大的负面影响，可谓是“一 着不慎，满盘皆输”。可以说，行政是否依法，首先取决于抽象行政行为是否合法。为此，我们完全应 当对抽象行政行为加以切实有效的监督。现行法律已经建构了对抽象行政行为的监督机制。如宪法规定 ：全国人大常委会有权撤消国务各院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；国务院有权 改变或撤消各部、各委员会以及地方各级国家行政机关发布的不适当的决定和命令、县以上地方各级人 民政府不适当的决定和命令；县以上地方各级人民政府有权改变或者撤消所属工作部门和下级人民政府 的不适当的决定。具体到对抽象行政行为进行司法监督的问题，从《行政诉讼法》表明的关于人民法院 正确、及时地审理行政案件以保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行 政职权的立法目的看，审判机关既然有权审查具体行政行为，为了同一目的，也应当能够对抽象行政行 为加以监督。更何况具体行政行为通常是依有关抽象行政行为而为的，对具体行政行为的审查不可避免 地会涉及其所依据的抽象行政行为的合法性问题，而且某些情况下，具体行政行为本身并无任何不当， 只是由于它所依据的抽象行政行为的不合法，才导致了纠纷的发生。所以说，对抽象行政行为加以监督 是有理论根据的。 三、 对抽象行政行为进行司法审查的可行性 从世界各主要国家的立法来看，行政诉讼的受案范围大都包括抽象行政行为。如法国行政诉讼的范 围，包括了除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关 公务的行为。 英国行政法规定除国家行为和排除司法审查的法律条款（最后决定条款、最后证明条款或 部长认为满意条款、如同本法中规定条款、排除提审令条款、排除任何司法审查条款、法定的救济手段 、行政裁判所和调查法对于排除司法审查的限制。）外，其他的均给予当事人司法审查救济。 比利时行 政诉讼的范围既包括原告对行政机关所有具体行政行为起诉，也可以对其抽象行政行为如制定规章提起 诉讼。 美国《联邦行政程序法》第704条对可复审行为规定：“法律规定可受司法复审的机关行为和在 法院不能得到其他充分补救的机关最终确定的行为应受司法复审。不直接受司法复审的初步的、程序性 的或中间阶段的机关行为或裁定，在复审机关最终确定机关行为时，也应接受复审。”由此可见，美国 司法复审的范围相当广泛。在美国，连立法行为也要接受司法监督，因此，人们认为司法复审是恰当的 ，对此从来未提出过异议。司法复审是行政法的“平衡器”。 通过分析几个主要国家的立法例可以看出 ，西方国家在对抽象行政行为的司法监督与控制方面已经建立起各自的具体制度，实践也证明，这些具 体制度符合他们各自国内政治情况，很好地发挥了“平衡器”的作用。而前面分析了我国的现行立法将 抽象行政行为排除在人民法院受案范围外存在问题，应对抽象行政行为进行司法监督，所以这些立法例 能为我国强化对抽象行政行为的监督与制约提供有益的经验。 在我国行政诉讼的立法过程中，在受案范围的规定上曾有这样的考虑：正确处理审判权和行政权的 关系。人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为 进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理。考虑我国目前 的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判还不够健全，对行政诉讼法规定“民可以告官”，有 观念更新问题，有不习惯、适应问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应 逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。 可能就是基于以上的顾虑，行政诉讼法将抽象行政行为排除在 了人民法院司法审查的范围之外。但是这种考虑，似乎过多地考虑了对行政权的庇护和对现状的认可， 忽略了对公民、法人和其他组织合法权益的保障。在以后的实践中，审判权非但没有代替行政权力，相 反却在行政诉讼问题上走向萎缩。事实上，人民法院对行政行为的监督是一种事后监督，且在诉讼期间 不停止被诉行政行为的执行，因此，那种担心将法院受案范围扩大到抽象行政行为，可能对行政权力的 正常行使造成影响的顾虑是完全没有必要和没有确实根据的。人民法院作为国家的审判机关，有一支具 有专业法律知识和审判经验的法官队伍，专业知识强，执法水平高，对法律的适用更准确，并且严格按 照法律程序办案，独立行使审判权，不受国家行政机关的干涉，能够使行政案件得到及时妥善的解决， 有效地监督行政机关的行政活动。因此，由人民法院通过审判权的行使来纠正错误的抽象行政行为，比 由国家权利机关和行政机关纠正错误的抽象行政行为更具有可行性。 四、现行立法将抽象行政行为排除在人民法院受案范围外存在的问题 在我国现行行政诉讼法中，抽象行政行为不属于司法审查的事项，被排除在行政诉讼的受案范围之 外。行政诉讼法第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机 关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。作如此规定的主要立法理由有二：其一， 依照宪法和有关组织法的规定，确认抽象行政行为是否合法、合理，是否需要予以撤消、改变的权力只 能属于国家权力机关或上级行政机关。因而由抽象行政行为引起的争议，只要按既有规定即可解决，完 全没有必要藉助行政诉讼的司法程序。其二，抽象行政行为针对的都是较广泛的对象，如果它符合大多 数人的利益，则表明该抽象行政行为是正确的，个别人利益服从多数人的利益；如果它侵犯了绝大多数 人的利益，则由国家权力机关或上级行政机关来改变，而个别人以单独诉讼方式是难以彻底解决所有对 象的合法权益受到侵犯的问题的。 这样，在规定人民法院对行政行为的司法审查范围时，只规定了对具 体行政行为的司法审查，而排除了对抽象行政行为进行司法审查的可能性。然而，一个无法回避的事实 是，行政机关作出具体行政行为时要依据抽象行政行为，人民法院在审查可诉的具体行政行为时，不能 不首先面对作为具体行政行为依据的抽象行政行为，若人民法院无权审查抽象行政行为，则无法判断被 诉具体行政行为是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定：“人民法院审理行政 案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”“……参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法 规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务 院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民 政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规 章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。这样，当人民法院审查以规章作为 依据的可诉的具体行政行为时，就要首先对被诉具体行政行为所依据的规章与其他规章是否一致，该规 章是否确实根据法律和行政法规为依据制定、发布的等问题进行判断，经判断，若该规章与其他规章不 无一致，则予以参照，否则，则须报最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决后才能处理。由此引发 的问题是： 一方面，人民法院无权受案审查行政机关所作出的抽象行政行为；另一方面，人民法院对依 据规章作出的被诉具体行政行为受案审查时却要对该规章是否与其他规章矛盾作出“认为”的判断。这 在一定程度上说明人民法院审查抽象行政行为的不可避免性，审查抽象行政行为是行政诉讼难以逾越的 一个重要环节和一项重要工作，否则，行政诉讼就难以顺利进行，此其一。其二，人民法院对行政诉讼 案件依法独立行使审判权，但当其“认为”作为被诉具体行政行为依据的规章与其他规章“不一致”时 ，却要“送请国务院作出解释或者裁决”。这样规定，等于将人民法院行使审判权，对具体行政行为进 行审查的部分权力交由国务院行使，或听命于国务院的“解释或者裁决”，于法相悖。 我国现行行政诉讼法明确地排除抽象行政行为的可诉性，从而使我国行政诉讼出现了行政行为应该 受到司法权的审查，而具体行政行为据以作出的“依据”却不能受到法院这个“法律帝国的首都”（德 沃金语）的质疑的奇特现象。 人民法院不能行使对行政机关的抽象行政行为的法律监督权，人民法院对 行政机关的监督就不是全面的监督，就不能彻底实现《行政诉讼法》第1条规定的“维护和监督行政机关 依法行使职权”的宗旨，也就不能更有效地“保护公民、法人和其他组织的合法权益。”抽象行政行为 与具体行政行为相比较，由于抽象行政行为是可以反复适用的，具有普遍约束力。其适用范围和影响都 大于具体行政行为，一旦抽象行政行为不合法、不合理，显然，其危害性更大。因而，需要对抽象行政 行为予以高度重视，需要加强对抽象行政行为的司法监督，确保抽象行政行为合理、合法，以有效地保 护公民、法人和其他组织的合法权益。这就需要完善立法，建立健全对抽象行政行为的监督机制。在现 行法律制度下，人民法院无权对抽象行政行为进行法律监督，无权审理对抽象行政行为提起行政诉讼的 案件，不利于充分发挥人民法院的审判监督职能，不利于有效地纠正行政机关的错误行政行为，不利于 促进行政机关的廉政建设，不利于有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益。 五、 对抽象行政行为进行司法监督的方式的思考 从以上分析可知，运用司法权力对行政权力进行监督是权力制衡的需要，也是西方国家比较通行的 做法，并被实践证明行之有效。从我国目前的现实来看，已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件 ： 1、《行政复议法》为诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。《行政复议法》无论从条文的制定和实践 方面都在审查抽象行政行为方面积累了经验，为法院的诉讼铺平了道路。 2、《行政诉讼法》实施十多年来，整个社会已基本接受行政诉讼。法院受理案件的数量越来越大， 法院的地位和权威越来越高，法院介入行政领域的深度和广度大为扩展。实际上，法院在审查具体行政 行为中决定是否适用规章时就是对规章有效性的一种认定，只不过这种认定只对特定案件有效，而不具 有普遍效力。 那么针对我国法制的现实，采用何种方式对抽象行政行为进行司法审查？需要考虑的几个主要问题是： 1、诉讼的原则问题。对抽象行政行为提起的诉讼，应适用不告不理的原则。一般说来，司法监督是 被动的，法院只在有争议发生时才能行使审查权，不能主动进行审查，以防止出现人民法院干涉行政机 关活动的情况。只有在受到抽象行政行为侵害的公民、法人及其他组织提起行政诉讼的情况下，人民法 院才能审理对抽象行政行为起诉的案件。如果人民法院在审理对具体行政行为提起的诉讼案件中，发现 具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法、不合理，也可以依法在判决撤销具体行政行为的同时撤销 该具体行政行为所依据的抽象行政行为。 2、关于受案的范围问题。抽象行政行为的主要表现形式为行政法规、规章或者行政机关制定的具有 普遍约束力的决定、命令，此外，还可以表现为具有普遍约束力的规定、规则、细则、办法等。从法制 建设的角度考虑，各种表现形式的抽象行政行为都应置于法律监督之下。但是，从我国现行宪法的规定 及从我国现阶段的政治体制上看，我国宪法还没有赋予人民法院违宪审查权，人民法院还不具有对行政 机关进行广泛监督的职能。因此，人民法院暂时还不能对各种形式的抽象行政行为提起的行政案件都进 行审理，只适宜对行政规章以下的抽象行政行为提起的诉讼进行审理，对行政法规暂时不能审查。行政 法规是否合法的问题，目前只适宜由全国人大常委会来解决。 3、关于管辖法院的问题。对抽象行政行为提起的诉讼，在法院管辖上应与对具体行政行为提起诉讼 的管辖有所不同。在地域管辖上以被告所在地为管辖法院，没有什么特别之处，但在级别管辖上应有所 不同，应以被告的上级行政机关的同级法院管辖为宜，即对抽象行政行为提起诉讼的管辖法院为中级以 上人民法院，并且管辖法院的级别高于被诉行政机关的级别。例如，对市政府提起的抽象行政行为的行 政诉讼由市政府所隶属的省政府的同级法院（省法院）管辖；对国务院的职能部门及省政府提起的抽象 行政行为的行政诉讼由最高人民法院管辖。这样可以防止人民法院受到同级人民政府的干涉，可以保证 案件审理的准确性。 现行的《行政诉讼法》事实上已经赋予法院对抽象行政行为的审查权，但是在法律规定上却又排除 法院对抽象行政行为的管辖权，这种做法不仅会造成审判实践的困扰，而且会放纵违法的抽象行政行为 。同时因为每个具体行政行为所进行的诉讼案件都是个别的，无法从整体上撤销抽象行政行为，势必会 导致事实上的不平等。从节约成本上说，撤销抽象行政行为可以节约行政管理和诉讼成本，避免讼累。 因此，总结以上几点，我国对抽象行政行为进行司法监督，应采用不告不理原则、只对行政规章以下的 抽象行政行为提起的诉讼进行审理，对行政法规暂时不能审查原则及应以被告的上级行政机关的同级法 院管辖为宜原则。 所以，对抽象行政行为的司法审查已经迫在眉睫，只有将抽象行政行为纳入法院管辖的范围，才能 有效地监督和控制行政权的行使，才能维护法制的统一，纠正违法行政行为，为相对人提供更充分的法 律救济。