以欺骗的手段贪污公款是数罪并罚还是处断一罪？

【案情】张三是某村委会书记，2008年应上级招商引资的要求，将村里集体所有的土地共计13亩，出让给该县中医院，用来盖中医院分院，但是在签合同时，故意将13亩地写成17亩地，中医院并不知情，为此多付4亩地共计6万余元给村委会，随后，张三利用职务之便，没有将这6万元及时入账，而是伙同会计、村长将这6万余元私分了，张三分得3万，剩下3万会计、村长平分。2009年东窗事发，张三等人被立案调查。
【分歧】

以欺骗的手段贪污公款是数罪并罚还是处断一罪？

一种意见认为，张三涉嫌诈骗罪、贪污罪，应当数罪并罚。

第二种意见认为，张三虽然有诈骗行为，但是这是手段，目的就是为了贪污，因此属于牵连犯，应当按照处断一罪的原则，定性为贪污罪。

【管析】笔者同意第二种意见。

首先，要弄清楚什么是牵连犯，这个在我国《刑法》典中并没有专门的规定，只是在刑法理论上刑法专家给予的定义，根据张明楷教授的定义，他认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。笔者认为，牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系，否则就不成其为牵连犯了。 强调牵连犯的成立行为人应具有主观因素，最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系。很明显，本案符合牵连犯的定义。

其次，本案符合牵连犯的特征。笔者认为，根据上述定义，牵连犯应当符合以下四个特征：一是行为的多样性。也即牵连犯的成立必须有数个犯罪行为的存在，而不仅仅只是触犯了数个罪名。如果一个行为触犯数罪名（如用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死），就不能以牵连犯加以认定，而只能以想象竞合犯论处；二是行为的独立性。也即构成牵连犯的数个行为必须是在刑法分则上具备独立构成要件的犯罪行为。如果虽有数个独立行为，但其中只有一个行为可以成罪，而其他行为不可成罪，则也无所谓有牵连犯问题的存在；三是行为的异质性。也即构成牵连犯的方法行为或者结果行为与目的行为必须触犯不同的罪名，相同的罪名不能构成牵连犯。如本案万某同时触犯了非法拘禁罪与敲诈勒索罪；四是行为的牵连性。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，也可以是原因行为与结果行为。本案中，张三实施了诈骗和贪污2个不同的犯罪行为，先后涉嫌诈骗罪和贪污罪2个不同罪名，在这2个犯罪行为中，诈骗是手段，贪污是目的，牵连关系为目的行为与方法（手段）行为的关系。故符合牵连犯的特征。

再次，认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素，两者不可偏废。如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾，就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按牵连犯加以认定；同样，如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾，就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。在判断是否为牵连犯时应主客观并虑，但重要的还是要根据司法实践中各案情况分清主次。如本案，单纯从张三的主观方面无法清楚认定两罪之间有牵连关系。但以整个案件的发展情况以及张三犯罪的客观表现为基础来判断，可以看出，两罪之间具备牵连关系。本案在定性质时，就应以主观因素判定为主，客观因素为辅。通过客观行为的性质进一步确定主观因素判定的正确性。

对于行为人的主观因素之认定，我们应以"一个犯罪目的"作为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图。例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，从主观上分析，如果行为人没有占有他人财物的目的，其就不会实施伪造证件的行为，即伪造公文证件的行为以及以后实施的诈骗行为，均是为了占有他人的财物。这里的占有目的明确无误地将行为人的牵连意图反映了出来。

就此而言，笔者主张以"犯罪构成要件"作为认定牵连犯客观因素的标准。也即在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，之所以可以构成牵连犯，除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外，在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪"虚构事实、隐瞒真相"的客观要件，也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含，因此，具备了牵连犯构成的主、客观因素。本案中，张三主观上诈骗的目的很显然是非法占有，贪污的目的更是非法占有，两者有相同目的；在客观上，张三实施诈骗的方法行为与贪污的目的行为在法律上包含于遗个犯罪构成客观要件之中，因此，具备了牵连犯构成的主、客观因素。

此外，《刑法》分则、修正案及其相关司法解释也并没有规定以贪污为目的实施诈骗行为的定数罪并罚。综上所述，根据刑法原则，张三应当属于牵连犯，处断一罪从一重。

作者：庐山人民法院党组成员、纪检组长 叶松柏