此案是挪用公款罪还是贪污罪

　　[案情]

　　被告人崔某于1999年2月8日任吉林铁路分局房建经营管理总公司营销员，负责收取吉林铁路分局铁道东北区、中区等地铁路住宅散户供热费。在2001年 10月至2003年9月间，被告人崔某将收取的部分供热费，采取收款后不上缴的手段，多次截留挪作个人使用、挥霍，累计人民币186 133.91元，至案发仍不能归还。

　　[分歧意见]关于此案应如何定罪的问题，存在两种意见：

　　第一种意见认为此案应定挪用公款罪。刑法第384条规定，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的，应定挪用公款罪。被告人崔某利用职务上便利，挪用公款归个人使用，其主观上是想在挪用后归还，而不是永久性占有或侵吞。挪用的目的在于非法获取使用权，因此此案应定挪用公款罪。

　　第二种意见认为此案应定贪污罪。 挪用公款与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，是否是永久性占有或侵吞，既挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则。本案被告人崔某虽然客观上没有实施做假账、虚报、骗取等贪污罪的行为，其主观上也不是典型的非法占有故意，但是被告人崔宇对挪用公款后不能归还这一点，在挪用之初是明知的，只是为非法占有公款而故意在行为方式上留有挪用的痕迹，从而导致行为人最终对挪用公款不能归还的结果，因此此案应定贪污罪。

　　[评析]笔者同意第二种意见，此案应定贪污罪。理由如下：

　　笔者认为第一种意见是对最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的广义的理解，既凡是以挪用手法挪用公款不退还的，均以挪用公款罪定罪量刑。笔者不同意此观点，如果对解释所指“客观原因不能退还”不加区分的作广义理解，势必给犯罪分子造成可乘之机，使他们钻法律空子，造成打击不利，那么如何理解因客观原因在一审宣判前不能退还，笔者认为应从以下两个方面来进行考证。

　　1、被告人在挪用之初主观上确实想还，并且对事后归还有计划、有准备，也就是说事后造成不能归还的原因是意志以外的原因，这类应定为挪用公款罪。

　　2、被告人在挪用之初目的明确，就是用于挥霍，因此，放任的挥霍公款，致使被挪用的公款被挥霍贻尽不能归还，对于这一结果，被告人挪用当初是明知的，但其抱着无所谓的放任态度“有钱就还，没钱就不还”，任意的使用公款进行挥霍，其对公款不能归还的结果，主观上具有占有的间接故意，这种行为应属贪污性质，只是这种贪污的行为特征与贪污罪存在差别，但其行为与贪污罪本质上是一致的，即公款的所有权被被告人利用职务之便非法占有，这类犯罪应属贪污犯罪。被告人崔某的行为就是如此，其在两年的时间内，挪用公款用于挥霍高达18万余元，每天的消费近300元，案发后身无分文，根本无力归还，而造成不能归还的并不是客观原因造成的，而是主观上的放任，即对公款的占有的间接故意造成的。
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　　2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四部分第八条，挪用公款与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，本案被告人崔某虽然客观上没有实施做假账、虚报、骗取等贪污罪的行为，其主观上也不是典型的非法占有故意，但是被告人崔某对挪用公款后不能归还这一点，在挪用之初是明知的，既为非法占有公款故意在行为方式上留有挪用的痕迹，从而导致行为人最终对挪用公款不能归还的结果，对此行为若以挪用公款定性处理，不仅对犯罪分子不能罚当其罪，而且也不符合我国刑法有关犯罪构成的基本理论和罪刑法定原则，更不利于预防犯罪分子以挪用方式贪污公款犯罪的发生，因此此案应定贪污罪。

　　吉林铁路运输法院·曾红