意向书与合同书合同效力

原告杨连升诉被告石家庄新东方商厦管理有限公司
                           联营合同纠纷案
（时间：2006-02-15 来源：黄骅市人民法院网 审监庭：高文利）
      [案情]
      原告杨连升，男，1951年12月出生，汉族，小学文化，现住黄骅市黄骅镇杨常庄村。
      被告石家庄新东方商厦管理有限公司。
      法定代表人：王连生，董事长。
      2002年9月18日，福顺公司与被告新东方管理公司签订了《委托经营合同》，福顺公司将承包的黄骅大世界商厦（后名为黄骅新东方商厦）委托给被告经营管理。合同履行过程中，2002年12月30日，福顺公司与原告杨连升签订《合同转让书》，将委托经营合同所产生的权利、义务转让给杨连升并继续履行。被告新东方管理公司在《合同转让书》上签章确认。2003年1月28日，原、被告经充分协商就设立黄骅新东方商厦有限公司的重要事项达成《意向书》，《意向书》约定：被告方出资人民币30万元，持80％股份；杨连升以前期工程款7.5万元作为股份，持20％股份，共同投资在河北省黄骅市注册成立黄骅新东方商厦有限公司。另约定甲方派出以总经理为首的管理团队全权负责商厦的经营，按商厦收益的12％提取管理费，商厦亏损时不提取。《意向书》签订的同日，原、被告作为承租人与黄骅市兴盛贸易有限责任公司就租赁黄骅大世界一事达成意向，签订《房屋租赁意向书》，双方约定：原、被告向黄骅市兴盛贸易有限责任公司租赁原大世界一至四楼。租赁日期为：出租方意见2003年3月10日为起租日，承租方要求6月1日起租。双方共同与北京公司谈判后再确定起租日期。由新东方管理公司和杨连升代为签署，待黄骅新东方商厦有限公司注册成立后，再签订为期四年的正式租赁合同，本意向书终止。
      2003年3月28日，被告新东方管理公司撤离黄骅新东方商厦，未与原告进行交接。原、被告双方拟建立的黄骅新东方商厦有限公司未在工商行政管理部门注册登记。
      原告提供的2003年1月28日《意向书》签订前的各项费用数额为379939.41元。双方签订意向书以后的有收款收据“2003年2—3月10日电费款3048.78元”，原告认为这些费用系原告对此合同的前期投入，应由被告归还。被告对以上费用认为票据的形式大部分为白条，不具合法性。另外，主张该些票据支出项目系新东方商厦的支出，并非建立的新公司（黄骅新东方商厦有限公司）的支出，既与原告杨连升无关，也与被告新东方管理公司无关。
      2003年4月15日，被告新东方管理公司以委托合同纠纷将本案原告杨连升诉至石家庄新华区法院，判决后，杨连升不服上诉，石家庄中级人民法院2004年7月13日以（2004）石法民四终字第00380号民事判决维持了新华区法院（2003）新民二初字第175号民事判决。该生效判决认定“双方签订的意向书和他们共同与黄骅市兴盛贸易有限公司之间签订的房屋租赁意向书仅是一种意向，并未达成生效协议。原、被告之间的委托经营关系，合法有效。双方就共同出资设立黄骅新东方商厦有限责任公司达成的意向，系双方为共同出资设立一新的有限责任公司而确立。该新公司未注册成立。杨连升将新东方管理公司汇入的30万元用于了新东方商厦的经营，此项已实际形成为杨连升经营新东方商厦的垫资，故判令杨连升偿付此30万元资金。”
    [审判]
      发回重审后，依法另行组成合议庭开庭进行了审理。福顺公司与新东方管理公司的《委托管理合同》系双方真实意思表示，合法有效。原告杨连升与福顺公司之间并经被告新东方管理公司签章确认的《转让合同书》亦为三方真实意思表示，合法有效。基于上述合同关系，原告杨连生与被告新东方管理公司之间形成委托经营关系，双方应履行约定的权利义务。在履行过程中，双方就建立一个新的黄骅新东方商厦有限公司达成意向。但杨连升作为自然人不能成为联营合同的主体。
      双方只订立了意向书，而始终未签订共同出资设立有限责任公司的正式协议书，委托经营关系未终止。拟建立的新公司也未获登记机关批准登记成立。因此原告认为这个意向就是联营的协议，是联合经营新东方商厦的意向，由委托经营变为联合经营的主张，于法无据，不能支持。
      原告主张《意向书》已实际履行。提供了证据《房屋租赁意向书》并说明已实际占用黄骅市兴盛贸易有限公司楼房进行经营，以此来证明联营实施。因原告杨连升与被告新东方管理公司之间的《委托经营合同》也是承租的该楼房，《委托经营合同》未终止，所以不能认定是新的租赁合同的履行。原告提供的损失379939.41元的票据，除“2003年2—3月10日电费收款收据3048.78元”外，其余均为《意向书》订立之前黄骅新东方商厦的支出票据，不能证明是《意向书》的履行。因此原告主张由被告支付损失379939.41元及投资款7.5万元欠缺证据支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第五十一条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项的规定驳回了原告杨连升的诉讼请求。
    [评析]
     1、《中华人民共和国民法通则》第五十一条规定：“企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格”，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项第一款规定：“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人”，第二款规定：“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的也可以成为联营合同的主体。”由此可见杨连升作为自然人不能成为联营，合同的主体。
      2、意向书不能等同于合同书。《意向书》只是双方就建立新的股份有限公司而形成的意向。并未就联营的各内容达成一致。双方也未签订共同出资设立有限责任公司的正式协议书，而本案中尚存在委托经营关系并未终止。拟建立的黄骅新东方商厦有限责任公司也未获登记机关批准登记成立。因此原告认为这个意向就是联营的协议，是联合经营新东方商厦的意向，由委托经营变为联合经营的主张，于法无据，不应支持。
      3、联营合同案件的审理应查明经营的盈亏。但该案中双方不能提供帐目。无法审计经营状况。既便真的联营，也不能简单地让一方退给另一方投入资金。原告主张《意向书》已实际履行。应由被告方支付他实际投入资金损失379939.41元及投资款7.5万元。但原告的证据不能证明实际履行，票据损失均为《意向书》订立之前，而意向书之前原被告存在委托经营关系，且至纠纷前未终止该合同关系。因此该案原告的主张不能得到支待。