2011年司法考试行政法行政许可汇总（二）

三、许可法定原则

　　第一、行政许可制度的设置必须有法律依据。1、依法定事项设定行政许可。法律、行政法规和地方性法规都只能严格按照《行政许可法》第十二条所规定的事项设定行政许可，超越法定许可事项范围设定的行政许可无效；2、依法定权限设定行政许可。对于可以依法设定行政许可的事项，行政许可设定机关必须遵守《立法法》有关行政法规、地方性法规、规章等规范性文件的立法权限，以及《行政许可法》有关行政许可设定权限的相关规定，无权或者越权设定的行政许可无效或者将被有权机关撤销。《行政许可法》第七十一条规定，违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。3、依法定程序设定行政许可。许可法定原则强调不仅实体上要合法，程序上也要合法。行政许可管理机关应该按照什么样的程序规制行政许可，行政相对人应按照什么程序取得行政许可等问题都需要有法定依据。设定主体违反法定程序设置许可，将被有权机关根据相应法律、法规撤销。另外许可法定原则还要求行政许可申请人的资格和能力必须符合法定条件，其申请程序必须符合法定要求，申请内容必须符合法律规定及社会公共利益。

　　第二、行政许可要依法实施。它包括几个方面：1、依法定权限实施行政许可。行政机关实施行政许可的权限由行政组织法及设定行政许可的相应行政管理法确定，行政机关只能在其法定权限范围内实施行政许可，否则，即构成越权，越权行为无效。2、依法定条件实施行政许可。行政许可存在的前提是法律的一般禁止，且这些一般禁止的行为都关乎公共利益和秩序，与公民、法人或者其他组织的合法权益息息相关。所以，行政机关只能依法定条件实施行政许可，不能向不具备法定条件的申请人发放许可，也不能向许可申请人要求法定条件以外的条件，否则行政许可即失去了其存在的价值。3、依法定种类实施行政许可。法律已经设定了行政许可的种类，在这方面行政机关没有自由裁量的余地，只能严格按照该种类实施，不能增减。4、依法定方式和程序实施行政许可。程序违法也是违法，《行政许可法》对行政许可程序作了比较详细、全面的规定，行政机关应当本着服务行政的理念，从充分保护行政相对人利益的角度，遵循这些程序实施行政许可。另外，行政机关实施行政许可应该按照法定方式进行。比如，为了方便行政许可申请人申请，《行政许可法》对集中联合办理行政许可的工作方式作出了规定，行政机关就应该尽量遵照执行。

四、设定权制度

行政许可的设定权，是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循哪些规则。它属于立法行为的范畴。这是行政许可法需要解决的又一个重要问题。经过反复研究论证，行政许可法对此从四个方面作了规定：

　　第一，行政许可的设定主体，就是有权设定行政许可的国家机关。行政许可法规定，全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府，依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可。其他国家机关，包括国务院部门，一律无权设定行政许可。

　　第二，行政许可的设定形式，就是什么样的规范性文件才能设定行政许可。行政许可法规定，法律，行政法规，国务院的决定，地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府规章，在行政许可法规定的权限范围内可以设定行政许可；其他规范性文件，包括国务院部门规章，一律不得设定行政许可。

　　第三，行政许可设定权限。行政许可法对设定行政许可的权限作了三个方面的规定：

　　一是，凡行政许可法规定可以设定行政许可的事项，法律都可以设定行政许可。

　　二是，对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

　　三是，对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。但是，地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

　　第四，设定行政许可应当遵循的规则。为了提高设定行政许可的合理性、可行性，行政许可法规定设定行政许可必须遵循下列规则：

　　一是，设定行政许可，应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限；

　　二是，起草法律草案、法规草案和省级人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况；

　　三是，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对于随着形势的发展不再需要实施行政许可的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。实施行政许可的主体。行政许可作为一项重要的行政权力，原则上只能由行政机关实施。因此，行政许可法规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。同时，从我国目前的实际情况出发，行政许可法又作了两点补充性规定。一是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可；二是行政机关在其职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。

　　另外，为了方便群众，提高行政效率，根据行政管理体制改革的精神，行政许可法对行政许可的实施体制还作了三个方面的规定：

　　一是，相对集中行政许可权。就是经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

　　二是，“一个窗口”对外。就是行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。

　　三是，统一办理、联合办理或者集中办理。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织关部门联合办理、集中办理。

五、非行政许可审批事项

非行政许可审批事项，实际上是相对于行政许可审批事项来说的。它大多数是行政许可审批事项“派生”出来的，也是作为一项辅助性和替补性及相对监督性的工作来实施的。有些是有法律法规规定的，有些是没有法律法规规定的。这种情况，由于中国地大物博，特别是地方性法规出台繁多，行政自由度较大，缺乏应有的或有效的行政监督，导致了行政许可行为的特许性行为比较多，加上《行政许可法》也存在着一定的缺陷，致使非行政许可行为的不断增多。具体来讲，非行政许可审批事项就是指由行政机关及其具有行政执法权的事业单位或其他组织实施的，除依据法律、法规和国务院决定等确定的行政许可事项外的审批事项。

　　非行政许可审批事项的范围

　　非行政许可审批事项的范围，从泛指上来讲，其外延是十分大的，可以包罗万象，包括社会的方方面面。我们这里要研究和探讨的就是在其上述概念内产生的非行政许可行为。由于这类行为是因行政机关及具有行政执法权的事业单位或其它组织实施的，在这一框架下，它是以那些形式出现，我将其称为范围，或者讲有哪些大致的项目。根据各地的实施经验和对行政许可法的一些内容的理解，一般来讲，非行政许可审批事项主要包括审批、审核、核准、核查、同意、确认、验证、验收、年审年检、备案、登记、会审等等。