论同时履行抗辩权

发布日期：2011-06-30 作者：110网律师

主要内容：现代交易以双务合同为典型，双务合同履行遇有障碍就需要法律配备相应的救济措施，而这些措施成为了现代合同法的重点所在。债务的履行只要不是同时进行，存在时间差就可以说存在着一方授予对方信用（简称‘予信’）。现代市场经济是信用经济，信用的授予无处不在，而予信本身是有风险的，听之任之必然损害市场的正常运转，因此法律必须有所对策。其中违约责任固然可以发挥重要作用，但它往往需要借助公权力，相比之下同时履行抗辩权作为合同当事人私力救济的手段之一，可发挥违约责任所不可替代的作用。我国《合同法》第66条对抗辩权作了规定，更确切的说是在双务合同中确定了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。，这一制度的确立，对于鼓励交易、保障交易安全，规范合同当事人的交易，平衡当事人之间的权益、维护交易秩序，维护合同当事人的合法权益有着积极的意义。本文将就留置权与同时履行抗辩权的关系；履行期限、不完全履行与同时履行抗辩权的关系；同时履行抗辩权的效力进行初步探讨。
关键词：双务合同抗辩权同时履行抗辩权不完全履行留置权
正文：
双务合同履行中的抗辩权，是指符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利，为了鼓励当事人履行合同、正确区分行使抗辩权行为与违约行为之间的差异，各国合同法均规定了履行抗辩制度，我国《合同法》中虽未直接使用“抗辩权”概念，但在第66条中规定了双务合同履行中抗辩权的内容。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。本文将就同时履行抗辩权进行探讨。
一、同时履行抗辩权的含义与根据
同时履行抗辩权，又称为履行合同中的抗辩权或不履行抗辩权，是指在双务合同中，未规定何方先履行的，一方在他方未履行对待给付义务前，得拒绝自己之履行的权利。我国合同法第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”该条所确立的权利就是同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权是大陆法系国家或地区民法中的概念。大陆法系国家或地区的民法往往设有这一制度，如德国民法典第320条以及日本民法典第533条均规定了同时履行抗辩权制度。英美法没有同时履行抗辩权制度，但有与之相对应的概念“对流条件”，“当合同双方有义务在同一时间履行其义务时，双方的履行构成对流条件。”①
一般认为，同时履行抗辩权赖以产生的法律基础是诚信原则，此种抗辩权是诚信原则在双务合同履行中的具体应用。体现了“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有双重机能：担保自己债权的实现（你不交货，我不付款）；迫使对方履行合同（你要我交货，必须同时付款）。②同时履行抗辩权可借这两种机能促使当事人履行其合同中的义务，从而实现合同的公平履行，同时还具有诉讼经济的意义。不过，值得注意的是，同时履行抗辩权虽系诚信原则所派生，权利人行使抗辩权是合法形式权利的行为，但其行使亦应遵守诚信原则的要求而不得滥用，一方当事人只有在已履行或已提出履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付。法律设立同时履行抗辩权，目的在于维护双务合同当事人间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，有悖于公平观念。
二、同时履行抗辩权的成立要件
同时履行抗辩权的成立一般要求具备四个要件：⑴须以同一双务合同互负债务；⑵对方的债务及自己的债务均已届履行期；⑶对方对其自己的债务为履行或为提出履行而请求履行 ⑷须对方的对待给付是可能履行的。
（一）须以同一双务合同互负债务
同时履行抗辩权的发生根据在于双务合同履行上的牵连性，因而它不适用于单务合同。《合同法》第66条所为“当事人互负债务”，是指因双务合同而互负债务，主要包括：买卖、互易、租赁、承揽、雇佣、有偿委托、和解及保险合同等。有疑问的是合伙是否属于双务合同而适用同时履行抗辩。就互约出资而言，具有对待性，故通说上认为属于双务合同，又因为是以经营事业为目的，与买卖合同等以交换给付为目的的双务合同不同，因此，在二人合伙的情况下，同时履行抗辩可以适用，但在三人以上合伙的情形，似不应适用。③
双方互负的债务既然是基于双务合同，自然要求双方的债务之间具有对价性，所谓对价性，是指一方履行与他方对待履行互为条件，相互依存，具有牵连性。一般来说，只有双方的主给付义务之间存在对价关系。基于双务合同的债务，如果是向第三人履行的合同，在债权人为对待给付前，债务人原则上仍然有同时履行抗辩权的存在。
（二）对方的债务及自己的债务均已届履行期
如果一方的债务尚未届履行期，对方请求履行的，那么该方可以以此为由拒绝履行，此时并非行使同时履行抗辩权，而是履行期未届临时的抗辩权。双方债务以届履行期，要区分两种情况，其一是双方债务同时届期，这既可以发生在双方债务均有明确的履行期限的情形，也可以包括双方债务均未明确约定履行期的情形。《合同法》第66条所谓“没有先后履行顺序”，便是这个意思。另一个值得探讨的是，双方债务本非同时届期，而是有先有后，那么如果后届期的债务也已届期，客观上亦属于双方的债务均已届期，可否发生同时履行关系？例如甲、乙双方签订买卖合同，甲应于10月1日交付标的物，乙应于11月1日支付货款。结果甲一直没有履行，11月1日过后，乙请求甲交付标的物的时候，甲可否主张同时履行抗辩权而拒绝乙的要求？
我国学说通常认为，如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩制度来约束，而应由先履行抗辩权和不安抗辩权。
（三）对方对其自己的债务为履行或为提出履行而请求履行
如果对方已依债务的本旨履行了其债务，其债务即因此而归于消灭，双务合同本来的债务对立状态即归于消灭，自然不再发生同时履行抗辩权的问题。如果对方未履行，无论是迟延履行还是不能履行，便可以构成同时履行关系。但是如果对方当事人已经履行债务而只是履行不符合约定，可否行使同时履行抗辩权？笔者认为应当做肯定的回答，但是仍应区别对待。在我国《合同法》中，“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。此处的“履行债务不符合约定”，应当与《合同法》第107条中出现的“履行合同义务不符合约定”作相同解释，即主要是指不完全履行的情形，同时又会涉及瑕疵担保问题。例如甲去书店买书，店主未将书交付即要求付款，此时甲有权拒绝。如果对方已作出履行，但为部分履行，若数量严重不足，被请求方可拒绝受领并行使抗辩权拒绝自己之履行；若不足相差甚微，被请求方则不可拒绝受领，也不得行使抗辩权拒绝自己之履行，否则将构成对诚实信用原则的违反。
在对方未履行债务，但是已经提出履行债务的情况下，另一方可否行使抗辩权？这种情况中应当认为对方提出履行并不等于实际作出履行，其仍然完全有可能不履行债务，一方可以行使同时履行抗辩权。④
（四）须对方的对待给付是可能履行的
如果对方不能履行，则一方行使抗辩权并非是同时履行抗辩权而是消灭的或永久的抗辩权，是使对方的请求权归于消灭，并非使之在一定期限内不能行使。如甲向乙出卖房屋，但是该房屋已被烧毁，甲请求乙付款，则乙可以作出抗辩，表示拒绝，此时乙行使的是消灭的抗辩权，而非同时履行抗辩权。
三、同时履行抗辩权与留置权
从功能上看，同时履行抗辩权与留置权颇为类似。但是由于二者性质不同，因此，这是两种不能相互替代的制度。
同时履行抗辩权在对方未提出对待给付之前，可以将自己的给付暂时保留。由此看来同时履行抗辩权具有留置权的性质，与留置权颇为相似。而且，同时履行抗辩权与留置权制度在沿革上同出一源，大致均以罗马法上的恶意抗辩为基础。留置权为一种法定的担保方式，而同时履行抗辩权也被认为具有担保债权实现的机能。但同时履行抗辩权与留置权为两种不同的民事权利，必然有所区别：
（一）根据不同
《民法通则》第89条第4款规定，按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人即有留置权。另外，根据《担保法》的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由此可见产生留置权的根据在于合同当事人一方依合同约定占有对方财产，而对方未付应付款项。占有自己的财产则不能成立留置权。同时履行抗辩权的根据在于双务合同双方债务在履行上的牵连性。买卖合同中的买受人在出卖人未履行交货义务时，得主张同时履行抗辩权而拒绝支付价款。
（二）性质不同
留置权是法定担保物权，具有物权的优先性、排他性等特征，以直接支配标的物为内容，能够对抗一切人，属于绝对权。而同时履行抗辩权是双务合同效力的表现，是一种抗辩权，权利人只能对合同相对人使用，不具有物权的效力，权利人仅能对抗双务合同对方当事人的请求权。
（三）标的物不同
留置权可以拒绝给付的以动产为限。而同时履行抗辩权可以拒绝履行的给付，除动产之外，还包括不动产、有价证券等权利，范围很广。另外，标的物所属不同，留置权的标的物所有权属于债务人即相对人。而同时履行抗辩权所拒绝的给付，如为物时，其所有权通常属于抗辩权人。
（四）权利行使的不同
行使留置权只是拒绝交付留置物，而行使同时履行抗辩权既可以表现为拒绝交付标的物，也可以表现为拒付货款，还可以表现为拒绝作出某种行为等。
另外，两者在权利行使方面有无不可分性也有所不同。留置权为从物权，原则上与其担保的债权具有不可分性；不论担保的债权数额多少，留置权人可以就留置物的全部行使权利。权利人的债权因为清偿、让与、免除等愿意而部分消灭的，权利人仍可以其未受偿的债权对留置权全部行使权利，但是有一种情况例外，依《担保法》第85条的规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。根据《合同法》第66条的相关规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。可见，同时履行抗辩权的行使具有可分性。
（五）消灭的原因不同
留置权为担保债权而设，因此债务人另提供相当担保并被债权人接受时，权利即告消灭。而同时履行抗辩权则以促使给付的交换履行为目的，因此不因相对人另行提供担保而消灭。
同时履行抗辩权与留置权虽然有如上不同，但是现实中仍然有竞合的情况发生。比如将汽车送去维修站修理，如果汽车所有人没有支付修理费，则维修站可以行使留置权；另一方面，汽车维修合同是一种承揽合同及双务合同，支付维修费用的债务与交付汽车的债务属于同时履行的关系，这样就发生了同时履行抗辩权与留置权的竞合。对于竞合说理论上有不同的意见，但是就我国法而言，笔者认为应当允许权利人自行选择权利行使。
四、履行期限、不完全履行与同时履行抗辩权
（一）履行期限与同时履行抗辩权
将同时履行抗辩权中的“同时” 理解成双方当事人在同一时间相互对待给付，是望文生义的见解。因为“同时履行”在物理学上几乎是不可能的，两个给付只要相差一秒，便难以达到“同时履行”，因此，此处的“同时履行”应当依一般社会观念做宽泛的解释。事实上，同时履行抗辩权的功能及目的，不在追求双务合同中的给付与对待给付在同一时间相互作出，而在于避免交易风险，按约履行合同义务。对于未约定履行顺序的债务，基于公平原则，法律只能通过同时履行抗辩制度来调整。
租赁合同以租金后付为原则，承揽合同以报酬后付为原则，此类合同的性质决定了出租人及承揽人的给付义务应当先履行，因而他们没有同时履行抗辩权。但是，出租人如违反保持义务，在传统民法理论上，承租人可援用同时履行抗辩权，拒付租金。承揽人交付的工作具有瑕疵的，定作人有瑕疵修补请求权，承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，在承揽人修补瑕疵前，依传统民法理论，定作人也可援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬。可见，对于这些本不属同时履行的合同，后履行方在一定条件下是可以有同时履行抗辩权的。只不过，这些问题在我国法上可依《合同法》第67条处理，这一规定被称为“先履行抗辩权”。⑤
由此可见，所谓“先履行抗辩权”是从同时履行抗辩权中分化出去的。这也证明了同时履行抗辩权的适用并非仅限于“履行没有先后顺序”的场合。
（二）不完全履行与同时履行抗辩权
如果一方当事人为部分履行、瑕疵履行或者不完全履行，对方当事人能否主张同时履行抗辩权？对于这一问题的解决有两种不同的方案：一种解决方案是以德国民法第320条为代表，依相关学理，债务人要么可以完全拒绝履行负担的给付，要么以诚信原则而无权拒绝给付。另一种解决方法以奥地利民法、荷兰新民法典、PECL及我国合同法为典型，一般性地承认同时履行抗辩权。我国《合同法》第66条有规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。这一规定中和了第一种方案的两种选择，对同时履行抗辩权作了量化分析和把握。
1、部分履行
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行损害债权人利益的除外。如果债权人受领了债务人的部分履行，则应作出与部分履行相对应的对待给付，其同时履行抗辩权原则上仅就债务人仍未履行的部分行使。如果部分履行不能使债权人的合同目的部分实现，在解释上宜认为债权人仍可拒绝全部的对待给付，但是，这也不能违反诚信原则。
2、瑕疵履行
标的物的交付人即出卖人负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。如果买受人在付清所有款项前，有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以依《合同法》第152条中止支付相应的款额。比如甲向乙购房，房价60万，在首付25万后，甲发现该房上已经设有抵押权，此时乙未完成其转移完整的无负担的所有权义务，则甲可以援用同时履行抗辩权，拒绝支付其余的价款。
3、质量不符合约定的履行
质量不符合约定的履行属于主给付义务的不完全履行，买受方有权要求出卖人按约定承担违约责任，但是如果没有约定违约责任或者约定不明确，依《合同法》第61条仍不能确定的，产品买受方可以依据《合同法》第111条，根据标的物的性质以及损害程度，合理选择要求对方承担维修、更换、退货、减少价款等违约责任。其中，有的可以作为对方给付义务的延长，有的可以作为对方给付义务的变形。产品买受方如已支付货款，便不再有拒绝支付价款的问题，即不会有适用同时履行抗辩权的问题。因此，在这种情况下，同时履行抗辩权的行使是以受领人没有给付价款为条件的。买受方为了保障自己能够得到质量符合约定的标的物，可以拒绝支付价款。但是应当拒绝全部货款还是部分货款？《合同法》第66条中有规定“有权拒绝其相应的履行要求”。这里的“相应的履行要求”应当结合合同而言。需要明确债权的目的和标的物的性质，如果标的物是可分的，那么依照公平原则应当只对不符合质量要求的一部分标的物行使同时履行抗辩权而拒绝支付部分价款。如果标的物是不可分的，那么买受方便可以拒绝支付全部价款。
另外，对于买受人作为同时履行抗辩权的价款支付拒绝权，也应当结合买受人所要寻求的合理救济方式，具体判断。如买受人主张补救的履行请求，此时出卖人的债务与其本来的给付仍有同一性，不妨碍买受人行使同时履行抗辩权。如果买受人选择退货，即买受人行使受领拒绝权，且通常伴有解除合同的意思，退货本身就可以作为拒绝付款的理由，不必再另行主张同时履行抗辩权。如果买受人主张减少价款，这种法律效果并不构成同时履行抗辩权。因为减少价款的具体执行需要双方当事人达成合意，买受人无权自行从应付价款中扣除价额。
赔偿性违约金与损害赔偿，都可作为债务的变形或延长，因此买受人支付价款的债务与出卖人支付赔偿性违约金的债务，可立于同时履行抗辩权的关系。惩罚性违约金，并非本来债务的变形或延长，与买受人支付价款的债务不能构成同时履行关系。
五、同时履行抗辩权的效力
（一）实体法上的效力
同时履行抗辩权在实体法上的效力，分为本体的效力与其它效力。本体的效力体现为拒绝履行权，其他的效力体现在对抵消权的影响，对履行迟延构成及合同解除的影响等。就同时履行抗辩权实体的效力而言，其中有的效力的发生要求抗辩权人主张其抗辩权，有的则不需要。
同时履行抗辩权的“行使的效力”，最典型的是其本体的效力：拒绝履行。同时履行抗辩权是一种消极的防御权利，需要相对人请求履行时才得行使，而并不像支配权、请求权或者形成权那样具有主动的性质。这样，除拒绝履行需要积极主张外，同时履行抗辩权的其他法律效果如果也一律强调须经行使权利始生效果，难免有失公平，因此，对于同时履行抗辩权，在“行使的效力”之外，有必要承认若干“存在的效力”，以资救济。⑥
同时履行抗辩权的“存在的效力”，最典型的是债权受同时履行抗辩时，不得以之为自动债权，主张抵销。比如德国民法典第390条规定：“附抗辩权之债权不得以之供抵销；因时效消灭之债权，在其消灭前，已适于抵销者，得为抵销。”我国法律虽没有明文规定，但也应当作为同样的解释，因为同时履行抗辩权的机能，在于追求双方对立的债务能同时履行，这是公平原则在合同履行上的应用，故性质上不得主张抵销而使两债权互归消灭。
（二）程序法上的效力
同时履行抗辩权在我国民法上已不是新鲜事物，但在我国的民事审判实务中却的确是个新鲜事物。同时履行抗辩权在诉讼上以及诉讼外均可行使，为行使同时履行抗辩权，被告无须证明原告未履行，仅须表示援用抗辩的意思即可。反之，原告为消除被告的抗辩，则须证明其已经履行或为履行之提出，或证明被告有先履行的义务。另外，抗辩权并没有否定请求权的效力，因而在当事人未援用同时履行抗辩权时，法院不得依职权将其考虑。反之，若被告援用同时履行抗辩权，则法院应当审查被告的主张是否成立，再作裁判。
六、结论
同时履行抗辩权体现“一手交钱，一手交货”的交易观念，具有避免交易风险的功能，不论诉讼上还是诉讼外均可行使，兼具诉讼经济的意义，《合同法》第66条作了基本的规定。同时履行抗辩权是双务合同履行障碍的救济手段之一；同时履行抗辩权与留置权虽然分属两个权利，但是在某些场合仍然会发生竞合的情况；对于不完全履行中的同时履行抗辩权应当就合同的债权目的和标的物性质区别对待；同时履行抗辩权实体的效力宜区分存在的效力和行使的效力，不应一概而论。
总之，同时履行抗辩权是我国合同法中一项重要的制度，该制度的确立必然会对合同当事人的交易安全以及平衡当事人之间的利益有重要的意义。对同时履行抗辩权的进一步探讨研究也必将对合同法实务应用有更大的帮助。

①王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版。第287页
②韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第152页
③王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），第142页
④黄健中《合同法总则重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第357页
⑤韩世远（中）下森定（日）：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第129页。
⑥韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第164页。

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