刑事立案制度的“是”与“非”

【出处】《华东政法大学学报》2008年第5期
【摘要】立案制度是我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼启动程序，具有刑事侦查控制功能、规制侦查管辖功能及刑事案件管理功能等。但是，立案标准过高、立案手续繁琐、立案前的调查缺乏法律依据、“初查”获取的证据缺乏法律效力等问题，阻碍了刑事诉讼目的的实现。我国的刑事立案制度应当借鉴吸收国外随机型启动模式的合理内核，进行改造完善，建立兼有随机型启动模式特点和程序型启动模式的刑事立案制度。
【关键词】刑事立案；启动程序；改革完善
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、问题的提出

　　我国的刑事立案制度的立法与司法实践已经严重脱节。根据《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”这一看似顺理成章的规定，司法实践中却无法操作。

　　仅凭立案前的审查，难以判明是否“有犯罪事实，需要追究刑事责任”。立案制度的立法初衷，一是保证使每一犯罪行为都受到合理的处理，二是及时防止追究那些不具备犯罪特征的事实。[1]因此，这种侦查启动程序就像过滤器，能够使国家机关集中精力加强同犯罪行为作斗争，同时又能够及时把一切不应负刑事责任或者不必采用刑事惩罚的情形从刑事诉讼的范围内清除出去，从而达到既有效地打击犯罪活动，维护社会秩序，又保护公民合法权益的效果。然而在立案之前，侦查活动尚未开展，就要审查判明是否“有犯罪事实”，是否“需要追究刑事责任”，几乎是不可能的。对案情及案件性质的判断是一个逐渐深入的过程，有无犯罪事实应该是侦查的结论而不是侦查的启动条件。因此，要求立案前判明结论违背了认识规律。这一规定导致司法实践中立案程序的虚无主义，出现“未立先侦”，“不破不立”，“先破后立”等异常现象，甚至为侦查机关免除追诉责任或者司法腐败提供借口，出现该立不立，不该立乱立的情况。

　　立案前的“初查”手段缺乏法律依据。由于立案条件的高标准，侦查机关在立案前几乎都进行了“初查”。但这些初查措施与侦查手段没有什么区别，实际上进行了侦查，这与立案是作为刑事诉讼的开端和标志相矛盾。虽然检察机关在《人民检察院诉讼规则》中，对初查进行了规定，公安机关也借用这一规则进行初查，但并没有解决立案前这一初步调查手段的合法性问题。特别是在初查中还不得不使用《协助查询存款通知书》、《调取证据通知书》、《询问通知书》、《委托鉴定书》等侦查文书，更违反了刑事诉讼法规定的立案后才能进行侦查的规定。作为“毒树之果”，立案前“初查”取得的证据处于缺乏合法性的尴尬境地。

　　“初查”规定仍难以解决立案前调查手段的需求。为解决立案前的调查程序问题，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中规定，初查过程中“可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”。但实践中，在没有接触犯罪嫌疑人并录取口供，或者听取犯罪嫌疑人的辩解前，实际上仍难以判定是否有犯罪事实。面对现行犯的时候，实际上也是先采取强制措施，然后履行立案手续，而并非立案前“不得对初查对象采取强制措施”。因此，“初查”规定仍难以解决立案前的调查手段的需求。

　　二、域外刑事诉讼启动程序的考察

　　综观世界各国刑事诉讼法的规定的侦查启动程序，大体可分为随机型启动模式和程序型启动模式。

　　（一）随机型启动模式

　　随机型启动模式，是指负有侦查职能的机构只要通过各种途径得到有犯罪行为发生的消息，就可以随机决定是否开始侦查活动，而无需履行特定的法律手续。在绝大多数国家，在刑事诉讼启动程序上，均采用随机型启动模式。

　　如“德国的侦查程序的启动是基于检察官掌握的某些犯罪行为的信息，犯罪信息的记载，或受害人的控诉申请而启动”。[2]《德国刑事诉讼法》第159条规定，通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪嫌疑行为时，就应该对事情情况进行调查，以决定是否起诉。[3]《日本刑事诉讼法》第189条规定，司法警察职员在知悉有犯罪发生时，即应侦查犯罪及证据。[4]只要侦查机关通过各种途径获悉了犯罪消息，即可开始侦查，而无需经过特别的案件处理程序。[5]

　　在英美法系国家，由于不将侦查程序视为一个独立的诉讼程序阶段，而是将其视为控诉的准备阶段，因此没有专门的关于启动侦查程序的规定。一般来说，对特定公民实施逮捕就标志着刑事诉讼的正式开始，这种模式也被称为“对人的随机型启动模式”。[6]但刑事诉讼的真正启动是基于调查程序的启动，在英、美等国家，当警察有理由认为犯罪事实已经发生的时候，就可以开始进行调查活动，侦查程序实际上完全由警察机关自行随机决定。英国1964年修订的《法官规则》第1条规定，当警察正试图发现犯罪是否已经发生或作案人是谁，警察认为可获得有用的信息，即可展开侦查，他有权讯问任何人，而不论该人是否为嫌疑人。因此，侦查启动也属于随机型启动模式的范畴。

　　（二）程序型启动模式

　　程序型启动模式，是指侦查程序启动之前须经过一个特定的成立刑事案件程序，即立案程序，包括审查立案材料的立案审查程序，立案的审批，法律文书的制作等，如未立案则不能启动侦查程序。这种侦查程序性启动模式的典型代表是前苏联及全面继受前苏联制度模式的社会主义国家。

　　如前苏联《刑事诉讼法典》中规定：“只有在作出了提起刑事案件的决定后，权力机关才能进行《刑事诉讼法典》所授权进行的一切诉讼行为。”[7]而在提起刑事案件程序之前，侦查机关不得开展刑事诉讼规定的侦查活动。侦查人员接受告发后，对这些材料进行审查，包括就地调查，认为存在犯罪事实有提起刑事诉讼必要的，便需要作出提起刑事案件（追究刑事责任）的决定书，办理相关手续。这一决定书的作成标志着前苏联刑事诉讼的开始。[8]

　　苏联解体后，俄罗斯联邦的刑事诉讼法仍然继承了前苏联的刑事诉讼启动模式和规定。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第146条第4款的规定，侦查员、调查人员关于提起刑事诉讼的决定应当立即送交检察长，决定应当附上审查犯罪举报的材料和相应的笔录和决定。检察长收到决定后，作出是否同意提起刑事诉讼的最终决定。但在刻不容缓的情况下，调查机关可以先行开展侦查行为，如勘验、搜查、提取、拘留和讯问犯罪嫌疑人、询问被害人和证人等。[9]

　　比较上述两种模式可见：随机型启动模式具有更大灵活性，程序型启动模式在利用侦查手段时显得更为慎重。一方面，在刑事诉讼的启动阶段，由于犯罪行为自身的隐蔽性和突发性，刑事侦查程序必须经常处于一种戒备性状态，以对犯罪做出快速、机动的反应，并能在第一时间收集犯罪证据和查获犯罪嫌疑人。另一方面，由于侦查权具有高度侵犯人权的特点，应当对侦查手段的使用予以有效的控制。但在刑事诉讼的启动阶段，并不代表强制侦查措施的使用，实践中往往是先行采取任意性的侦查措施，不涉及对公民权利的侵犯。在西方法治发达国家，如果需要对犯罪嫌疑人采取强制性侦查措施，还可通过司法审查机制来保障其权利不受侦查权的非法侵扰。因此，在对使用强制性措施严格限制的基础上，随机型的启动模式较好地满足了刑事诉讼启动阶段打击犯罪的需要，而程序型启动模式虽对侦查措施的使用有一定的控制作用，但即时的程序性限制大大削弱了刑事诉讼启动的应变性和主动性，对刑事诉讼打击犯罪目的的实现殊为不利。

　　三、我国刑事立案制度的立法初衷及功能分析

　　根据传统诉讼法学理论，我国立案制度设立的意义，一是立案是刑事诉讼的开始和必经程序，没有立案程序，就没有刑事诉讼的整个过程；二是正确、及时立案，有利于迅速揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪；三是正确、及时立案，可以有效地保护公民的合法权益不受侵犯；四是正确、及时立案，有利于做好司法统计工作，有利于加强社会治安综合治理。[10]但这些理由经不起现实的推敲。立案程序虽然具有刑事诉讼的开启功能，但刑事诉讼的开启并非一定需要采用“立案”这种程序型启动模式，随机型启动模式同样具备这一功能。正确、及时立案“有利于迅速打击犯罪，有利于有效保护公民的合法权益”，但关键是如何保证能够“正确、及时立案”，在程序上是否可行，在实践中能否操作。此外，司法统计也并非一定需要设立独立的立案程序，案件登记就能准确有效地进行司法统计。当然，立案制度也并非一无是处。借鉴于前苏联，在我国长期实行的立案制度，撇开职权主义的行政功能不说，我国的刑事立案制度在司法实践中，尚具有一些法律功能，甚至是十分重要的功能。

　　（一）强制措施的控制功能

　　我国除逮捕权由检察机关控制之外，其余的强制侦查措施，如拘留（最长37天）、搜查、扣押等，尚未建立完整的司法审查制度。而立案制度实际上形成了强制侦查的“立案”控制制度。没有立案，侦查机关就不能对任何人采取刑事追究措施。即使在紧急情况下采取了临时强制措施，一旦发现不符合立案条件也能立即解除。而只有在符合立案条件且立案后，侦查机关才可能进行刑事追究。如果没有立案制度，侦查机关将可以随时启动侦查程序，在没有强制侦查的审查司法机制的前提下，将增加侦查机关采取侦查强制措施的随意性，无法进行有效的制约。因此，我国的立案制度具备对强制措施实行法律控制的功能，类似于西方法治国家的司法审查功能。

　　（二）规制侦查管辖的功能

　　我国目前具有侦查权的机关有五个：公安机关、国家安全机关、海关缉私侦查部门、军队内部的保卫部门及检察机关职务犯罪侦查部门，而且侦查机关具有明显的管辖分工。立案制度一方面能够规制不同的侦查机关严格按照法律规定的范围进行立案，非管辖范围内不得立案，防止侦查部门随意启动侦查程序，即实现案件的分流功能。另一方面，在我国法制尚未健全的某些时段，或某些地区，立案制度可以防止非刑事侦查部门进行所谓的“侦查”。在这一意义上，立案制度具有规制侦查管辖的功能。即“严格遵守和执行法定的立案程序，是健全社会主义法制的需要”。[11]

　　（三）案件管理的功能

　　由于我国刑事诉讼中对立案制度的重视，相关侦查机关对立案十分慎重，要求“立得住、诉得出，判得下”。对撤案也十分严格，立案后发现不构成犯罪而撤案，被认为立案质量不高或“错案”。侦查机关往往经过一系列“初查”，“确认有犯罪事实发生需要追究刑事责任时”，才作出立案决定。经侦查终结，非万不得已，不会撤案。检察机关、审判机关也以侦查机关的“立案”作为必经的程序。工作考核中，更将撤案作为错案进行扣分。因此，进入立案程序的案件，就犹如进人刑事诉讼的“轨道”，必须严格依照程序进行流转办理。立案程序，实际上具备了刑事案件管理的功能。

　　四、改革和完善我国刑事启动程序的设想

　　（一）改革和完善我国刑事启动程序的原则

　　1．有利于迅速查获犯罪的原则。快速反应是侦查机关有效查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人的现实需要。在各种犯罪形式变化多端的今天，侦查力量应当能够随时处于警戒状态，能够随时出动，查获犯罪。俗话说“案情就是命令”，侦查启动程序的设计必须能够使侦查机关迅速启动刑事侦查措施。

　　2．有利于控制强制侦查措施使用的原则。为了防止侦查权的滥用，各国的宪法和法律普遍要求尽可能少用或不用强制侦查措施。对法定情况下允许的强制侦查也进行了各种规制，其中主要手段之一便是司法审查制度。即非法官授权侦查机关不得采取强制措施。我国在没有建立司法审查机制的情况下，应当在侦查启动程序中对强制措施的使用进行严格的控制，减少和控制强制侦查措施的使用。

　　3．有利于适度制约的原则。“权力不受制约必然导致滥用”。在侦查启动程序的设计中，既要保证警力能符合查缉犯罪的需要，又要受到必要的制约。为此，侦查权的启动，必须要有法定的依据，应接受检察机关的监督等等。

　　4．有利于权利救济的原则。对犯罪的查控需要刑事侦查措施及时、合法的启动，但诉讼程序的启动同样存在发生错误的可能。打击犯罪和保障公民的合法权利不受侵犯是我国刑事诉讼价值的两个方面。“无救济则无权利”，在建立司法审查制度的国家，嫌疑人一般通过向法院申请救济来保障自己的合法权利。我国建立公民受到错误的追诉时的申诉制度是切实保障公民权利的必然选择。

　　（二）改革和完善我国刑事启动程序的思路

　　我国的法治建设在相当程度上还处于或长期处于“初级阶段”。龙宗智教授有一个著名的“相对合理主义”论断。即“在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美”。主张我们的司法改革应当坚持“渐进论”和“较好论”，即我们必须采取渐进的改良的方式进行，而不是“一步到位”；我们的司法改革应当“不求最好，只求较好”，不能企求司法脱离现实达到理想的合理化程度，而是在确保改革的有效性的前提下，使其在原来的基础上前进一步，达到一种相对的合理性。[12]笔者同意这种观点。在西方法治国家，由于强制侦查措施受到司法审查制度的严格控制，随机启动侦查程序并不会对人权造成任何的危害。但我国司法现状决定了我国立案制度的改革难以去追求一种绝对的理想状态。

　　与我国的立案制度密切相关的是，我国的强制侦查措施除逮捕需要检察机关审批之外，还尚未建立完整的强制侦查的司法审查制度。而且在可预见的时间内，仍不可能完全改变这一状态。我国现有的刑事立案制度虽然不能及时地启动刑事诉讼程序，但实际上具有一定的强制侦查的控制功能。我们在改革立案制度的时候，必须考虑原有制度的这一功能。西方各国的随机型启动模式符合刑事侦查启动的及时性原则，是值得我们借鉴的，但其前提是必须具备有效的强制侦查措施的司法审查机制。

　　因此，我们应当在借鉴国外的随机型启动模式，使我们的侦查程序能随机启动，以及使侦查程序启动后，强制侦查措施能得到有效地控制之间找到合理的平衡点。为此，笔者认为，立案制度总体的改革思路应当是采用二分法，将侦查程序区分为初步侦查程序和正式侦查程序，分别适用不同的启动模式。其中，初步侦查程序采用非强制性侦查措施，由于基本不涉及对公民权利的侵犯，采用随机型启动模式；正式侦查程序可以采用任何侦查措施，由于可能对公民权利造成侵犯，采用程序型启动模式，防止强制侦查权的滥用。

　　1．初步侦查启动程序。由于初步侦查阶段，原则上适用任意性侦查措施，因此，不涉及对公民权利的侵犯。为有利于迅速及时查获犯罪，宜采用随机型启动模式。即在侦查机关知悉犯罪消息的时候，可以随时随地启动侦查程序。即与我国目前的“初查”制度相似，但司法理念不同，已经不作为“立案审查”手段存在，而是侦查的一部分。

　　初步侦查程序虽原则上只能采用任意性侦查措施，但不能一律禁止强制性措施的使用。在法理上，刑事诉讼措施也有一般程序措施和特别程序措施的区分，在紧急情况下允许采取特别措施，在西方法治国家也是如此。因此，初步侦查阶段，允许在紧急情况下采取强制性侦查措施，但应在法律上作出严格限制，如规定对犯罪嫌疑人的拘传或拘留，不得超过12小时，对财产的扣押、冻结不得超过3天。在规定时间内无法正式立案的，应当解除扣押、冻结，释放犯罪嫌疑人等。此外，初步侦查程序的启动也应有适度的限制，应该有合法的根据。即应当建立犯罪消息登记制度，在犯罪消息登记后，才能启动。

　　2．正式侦查启动程序。正式侦查程序可以采用包括强制侦查措施在内的所有侦查措施。由于强制侦查措施可能对人权造成侵害，因此，应当谨慎启动，在我国没有实行强制侦查的司法审查制度的时候，有必要采用程序型启动模式。即在启动前，应履行“（正式）立案审批程序”。这与我国目前的立案后侦查程序基本一致。在正式侦查前采取立案审批程序，同时还能发挥立案程序原有的规制侦查管辖功能及案件管理功能等。

　　此外，考虑到适度制约及权利救济原则，正式侦查程序启动后，还应当建立向检察机关报备制度，以防止侦查机关过于随意启动侦查程序，并允许检察机关进行监督。检察机关依当事人申请或者依职权发现侦查机关错误启动侦查程序，可以依法采用纠正措施。

　　综上所述，在相对合理主义的语境下，我国刑事立案程序的改革和完善可以采用二步侦查法，在初步侦查阶段采用随机型启动模式，在正式侦查阶段采用程序型启动模式。当然，从刑事侦查制度的长期目标看，则应当建立强制侦查的司法审查制度（包括检察审查制度，检察机关亦属司法机关），以司法权对强制侦查措施的动态控制来替代目前立案审批制度中对强制侦查措施的静态控制，并最终取消立案审批制度，建立更为宽松的刑事侦查启动程序。




【作者简介】
姚石京，浙江省台州市人民检察院研究室主任；于宝华，浙江省台州市人民检察院书记员。


【注释】
[1]徐静村：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第268—270页。
[2]宋冰：《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第365页。
[3]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第78页。
[4]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第45页。
[5]周欣：《中外刑事侦查概论》，中国政法大学出版社1999年版，第78页。
[6]冯露：《我国刑事诉讼启动模式改革构想》，载《福建公安高等专科学院学报》2006年第4期。
[7]（前苏联）切力佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1957年版，第14页。
[8]万毅：《侦查启动程序探析》，载《人民检察》2003年第2期。
[9]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第110页。
[10]公安部教材编审委员会编：《刑事侦查学》，群众出版社：1999年版，第141—142页。
[11]王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1988年版，第198页。
[12]龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，载《中国社会科学》1999年第2期。