重新鉴定后误工费应如何计算？

【案情】
蒋某驾驶轿车将横过路口的行人王某撞倒，造成王某受伤、交警大队认定蒋某驾驶未经安全检验的轿车遇行人横过道路未避让的违法行为是造成本起事故的直接原因，应负事故的全部责任。事故发生后，蒋某随即将王某送到医院治疗。王某在医院住院治疗40天，支付医疗费20245.76元。2009年10月19日，王某出院。同年12月26日，县民意司法鉴定中心对王某的伤残程度评定为伤残九级。2010年5月12日，依王某的申请，法院委托神州司法鉴定中心对王某的伤残程度进行了重新鉴定，鉴定结论为伤残十级。

【分歧】

对误工费的计算应以哪次鉴定时间作为确定定残日，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，误工费应算至第一次定残日前一天。理由是第一次伤残鉴定已经确定了伤残，可以算作误工的截止时间。

第二种意见认为，误工费应算至第二次定残日前一天，理由是第一次鉴定存在瑕疵而失去效力，已被第二次鉴定所取代。

【管析】

“理论上，对受害人的赔偿采完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残之日前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。……”【1】。但因为误工费和残疾赔偿金所采取的计算方式（或理论基础）不同，误工费的计算应以哪次鉴定时间作为确定定残日会局部影响到受害人获赔数额。《人身损害解释》第25条第1款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”该规则是以定额化赔偿为理论基础制定的。定额化赔偿，即所有构成相同残疾等级的人，不区分城镇或农村居民，不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。《人身损害解释》第20条第3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该规则是在差额化赔偿理论与定额化赔偿理论相结合的基础上制定的，并且以差额化为主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“ 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”按照规定，如果受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。审判实践当中出现第一次伤残鉴定后，对方提出异议最后又重新作出伤残鉴定的情况下，误工时间的区间如何确定？笔者认为【2】：第二次鉴定虽然取代了第一次鉴定结论，但如果两次鉴定受害人均构成伤残，仅仅是伤残等级不同的情况下，第一次鉴定受害人构成伤残的事实应该可以认定的。一、第一次鉴定时受害人未治疗终结，不符合鉴定条件的，应以治疗终结后第二次鉴定时间来确定误工时间；二、第一次鉴定时受害人治疗终结，对方对伤残等级提出异议要求重新鉴定的。（一）第二次鉴定结论与第一次鉴定结论是一致的，那么误工时间应当算至第一次定残的前一日；（二）第二次鉴定结论与第一次鉴定结论不一致，那么误工时间的计算则应视具体情况而定。如果第二次伤残等级比第一次伤残等级高，误工时间的计算应算至第一次定残的前一日为宜。如果第二次伤残等级比第一次伤残等级轻，误工时间的计算应算至第二次定残的前一日为宜。

综上，笔者认为重新鉴定后误工费应以哪次鉴定作为确定定残日的基准应具体问题具体分析，不能一概而论。


【1】参见《民事审判指导与参考》（总第43集）P238，最高人民法院民事审判第一庭编，法律出版社2011年2月第1版。

【2】同上书，该书民事审判信箱栏目认为第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。

作者：奉新县人民法院 费晖