司法改革的职业化和民主化可以兼容

【关键词】司法改革；职业化；民主化
【写作年份】2011年


【正文】

　　司法改革的两条路线之争，在法学界仍存在巨大分歧。司法改革的职业化狭义上的概念仅指法官的职业化。但是，法官的职业化必须以司法独立为前提，否则没有实质性意义。因此广义的职业化概念，应包括法院的独立化和法官的职业化两方面的内容。司法改革的民主化并非由人民群众决定司法，而是人民群众对司法过程的适当参与。

　　我国的法院主要在三个方面受到其他机关和因素的制约，包括人事、经费和审判方面。在几乎所有国家，法官的提名权和任命权掌握在行政机关和立法机关手中。从法官的任命角度上讲，政治不可避免地影响了司法。例如在美国，法官的提名权属于总统。总统对法官的提名具有明显的政治倾向。为了减少政治影响，一些国家设立了由专业人士组成的司法委员会。专业委员会负责对候选人进行评价和排序，总统根据专业委员会的意见提名法官，最大限度地保证了司法提名的客观和公正性。至于行政机关控制法院经费的弊端，法学界已基本形成共识，本文不再讨论。

　　对法院审判过程的干预来自四个方面：权、钱、情以及当事人的武力威胁。其中，前三个因素比较普遍。虽然宪法明确规定法院“依法独立行使审判权”，但是党委和政府经常干预司法进程。合法的权力干预包括：政法委对法院的干预、上级法院对下级法院的干预、审判委对合议庭的干预等。本文注意到有人对政法委的职能和定位持有异议。

　　非法的权力干预主要是党政机关或法院的领导对审判过程的干预。与合法的权力干预比较，非法的权力干预主要来自个人而不是组织，其特征是超越法律程序干预案件。对此最高人民法院有清楚的界定，但执行中如同一纸空文。

　　《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》指出：“人民法院领导干部非因履行职责，不得向审判组织和审判人员过问正在办理的案件；不得向审判组织和审判人员批转涉案材料。上级人民法院工作人员非因履行职责，不得向下级人民法院过问正在办理的案件；不得向下级人民法院批转涉案材料。”；“人民法院领导干部和上级人民法院工作人员因履行职责需要对正在办理的案件提出指导性意见时，应当以书面形式提出，或者由案件承办人记录在案。”

　　除此之外，法官还受到金钱和人情因素的直接影响。非法权力干预也往往与金钱和人情因素有关。金钱干预就是对法官行贿，是一种违法、犯罪行为。人情干预指的是当事人与法官具有各种各样的关系，从而影响了法官的客观、中立性。对某些情形，当事人可以依法申请法官回避。

　　中国司法目前的状况是：法院不独立，但是法官独立。法官独立的标志是，法官具有独立发表意见的权利。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释〔2002〕25号）指出：“合议庭成员进行评议的时候，应当认真负责，充分陈述意见，独立行使表决权。”院长、庭长不能改变合议庭结论，他们只能建议复议或者提交审判委员会决定。唯一能推翻合议庭结论的是审判委员会，而其成员也具有独立性。

　　法官为什么不能保持自己的独立性？得罪领导的惟一后果，不过是不能升官而已，领导也不能开除你。退一万步讲，即使被开除了，你也有后路，可以做律师。对一个法官而言，当个庭长、院长真的有那么重要吗？甘守寂寞、凭法律和良心判案，是法官职业道德的基本要求，也是他们事业中的最大成就。萧瀚告诫学生：不要在不公正的判决书上署名。何兵则要求学生不要“陷害忠良”。而这些，中国的绝大多数法官做不到。再也没有挂冠而去周三畏了。

　　有的学者反对司法的民主化。贺卫方将法官群体视为高高在上的贵族——他们能以客观、超然的姿态断案。张千帆反对民意对司法施加任何影响，他说：“一言以蔽之，民意应该在几乎所有的地方发挥作用，惟独法院是一个错误的地方。”[1]

　　中国社会处于有法不依的状态。几乎所有人遇到事情都会找关系，且把这种疏通关系视为自己有能力。司法独立只能使法院摆脱合法权力的干预，而非法权力、金钱和人情干预仍然存在。“教师和法官在所有职业中应具有最高的道德水准。可惜，当代中国师德丧失、司法腐败。社会的道德和伦理底线已经失守。”[2]就我的个人实践来看，我对法官这一群体越来越失望，任何对他们的精神寄托都是空想。司法独立并不能改变司法不公的现状。贺卫方也认识到这点。[3]

　　政治和司法不能绝对分开。首先，司法改革本身就是政治改革；其次，立法和法官的任命都是政治活动。我赞成将政治和司法相对分开。法官既不应该依照领导意图，也不应该依照民意，而应该严格依法判案。如果法律有问题，应由立法机关修改。在理想的法治社会中，上述原则毋庸质疑。

　　什么时候法官不考虑领导意图，什么时候就可以不考虑民意。但是中国的现状是权、钱、情严重干预司法，民主化在目前阶段是司法不公的有效补救手段。解决司法不公的措施有很多，最主要的是将审判过程公开化、透明化，接受人民群众的监督。媒体和民意是人民参与司法最主要的途径。邓玉娇案、李庄案等众多案件表明：民意可以有效地纠正司法不公。

　　考虑民意并非惟民意马首是瞻。法官只应坚持“一个至上”，也就是“法律至上”。但是，每一个国家都存在着恶法。在某些情况下，“良知高于恶法”。例如，德国对射杀翻越柏林墙逃亡者的军人因格·海因里奇的审判。同时，“良知高于恶法”的适用应受到严格的限制。

　　相反，鼓吹司法民主化的人，基本上不反对职业化。但是他们强调民主化优于职业化。例如，何兵说：“我的全部立场是：中国的司法改革应在法官职业化与司法民主化两条道路上同时推进，而且法官职业化决定于司法民主化。没有民主化的司法是没有前途的司法。”[4]陈忠林说：“司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。”[5]

　　我虽然支持司法的民主化，但与何兵和陈忠林存在理念上的区别。何兵说：“如果没有普通人民的涵养和制约，职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化，将是不变的结局。”[4]我认为：当中国进入法治社会，当各种制约、均衡措施有效施行后，可以将审判权放心交给法官；但是在礼乐崩坏的年代，人民群众必须自发地行动起来，对法官进行制约。

　　陈忠林说：“司法必须讲良心”；“讲法必须讲理”；“良心教育优于业务教育”。[5]我反对将法律道德化，认为：法官只能坚持“法律至上”这一个“至上”；“良知高于恶法”的原则可以适用，但必须加以限制。

　　法官职业化最主要的是使法官具有一定的专业背景和职业道德，能够依法判案。司法民主化最主要的是使人民群众有效地监督司法，制止法官的官僚化和腐败。法袍、法槌这些“行头”只是形式，调解也是形式。这些形式既无关于程序正义，也无关于实体正义。

　　我的观点是：坚持司法的职业化，同时以法律的民主化为补充。对于目前的司法改革我提出如下建议：一、成立由专业人士组成的审判和检察委员会，负责法官和检察官的任免和奖惩；或就任免提出建议，然后提交立法机关决定。二、司法独立：废除政法委员会和审判委员会；下级法院独立审判，不接受上级法院的指导。三、判决书要公布投票结果和法官投票情况，并允许法官将异议或补充附后。四、对公开审理的案件，当事人可以录音录像并向社会公开。五、授权各省试行陪审团制。




【作者简介】
甄鹏（ZHEN Peng），山东大学学者。字西月，山东高密人。理学硕士、历史学博士、政治学博士后、律师资格。精通中外政治制度、企业和知识产权法、塞尔维亚问题。


【注释】

[1]张千帆.司法大众化是一个伪命题[N].经济观察报，2008-07-28(48).
[2]甄鹏.谈李庄案和《金属学报》案.(2011-04-21)【2011-10-08】.高山西月网：// www.sp.sdu.edu.cn/narci/works/e018.htm.
[3]马国川.贺卫方：不走回头路[N].经济观察报，2008-07-14(41).
[4]何兵.司法民主化是个伪命题吗？.(2008-08-24)【2011-10-08】.何兵新浪博客：//blog.sina.com.cn/s/blog_486bea1a0100acb1.html?tj=1.
[5]陈忠林.中国法治应该怎样向前走[N].经济观察报，2008-07-21(39).