举证责任的倒置与分割（下）

【出处】《中国法学》2004年第5期
【摘要】在我国现实司法实践中，关于举证责任倒置问题存在着较大的理论分歧。从举证责任倒置规则的渊源的要义来看，在被告承担“总的举证责任”的情况下，被告只是承担其中的一个或两个要件事实的举证责任，相应地，原告仍然需要承担其他三个或者两个要件事实的举证责任做法，是基于司法公平的政策需要。但这可能引起一系列现有理论无法解决的难题。为此，作者提出了特殊诉讼中的举证责任分割理论。其要点是：第一，在法律规定的特殊案件（包括特殊民事案件和特殊刑事案件）中，整个案件的举证责任可以一分为二，即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。第二，分割后的两种举证责任是各自独立的。它们之间不可以互相转移。第三，举证责任的分割必须是在特殊的案件中，而且必须是法律或者司法解释明文规定了举证责任倒置的情形。第四，举证责任分割理论的目的是维护诉讼公平原则。
【关键词】举证责任；倒置分割；法律要件
【写作年份】2004年


【正文】

　　（三）举证责任分割理论的意义

　　在特殊民事案件中分割举证责任具有重要的意义。首先，有利于审判人员在诉讼实践中主动地、明确地限制被告举证的范围。在过去的实践中，通常认为，普通的民事案件中，举证责任由原告承担。相反，在特殊的民事案件中，被告就应当承担举证责任，对此，不少人往往存在这样的误解，以为被告必须对所有的或者不应当由被告承担的法律要件事实，承担举证责任。[1]这种对“被告的举证责任”范围不加以明确限制的做法，往往会导致不利于被告的诉讼结果。其次，有利于原告和被告分别准备各自的诉状和证据资料，以加速庭审的进程。如果不分割举证责任，那么，在某些情况下，原告或者被告认为自己无任何举证责任，就会怠于搜集证据，拖延诉讼进程。再次，有利于法官发出正确的证据指令。如果不分割举证责任，审判人员在分配举证责任时，就可能发出错误的指令，即出现本来是“原告的举证责任”却指令被告承担，或者本来是“被告的举证责任”却指令原告承担这样一种“张冠李戴”的不合理情形。最后，有利于法官做出正确的裁判。如前所述，当举证责任被分割之后，出现了一些复杂的情况，这些情况并不是每一个审判人员都能够清晰地把握得住的。举证责任分割理论的提出，有利于提高审判人员对举证责任倒置规则的认识，做出正确的判决。

　　四、举证责任分割与英美举证责任分层学说的统一

　　笔者曾经撰文指出，英美举证责任分层学说是迄今为止最好的举证责任分层学说[2]。然而，由于该学说并不包含举证责任倒置理论，因此，我们在采纳举证责任分层学说的同时，就应当探讨举证责任分割理论与分层理论是否统一和融合的问题。

　　（一）英美证明责任分层学说是否能减轻“被告的举证责任”

　　在特殊的民事诉讼中，实行举证责任倒置后，英美证明责任分层学说能减轻被告的过于苛刻的举证责任吗？我们假定它能做到这一点。假如不分割举证责任，假如特殊的民事案件完全实行举证责任倒置，由被告承担完全的所有要件的举证责任，就会出现下面两种情况：第一，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院依据“提供证据的责任”，判决原告败诉。这与“提供证据的责任”的法律后果是相悖的。第二，原告在没有对某些法律要件事实进行有效的证明之后，法院却依据“被告在本案中承担举证责任”的原则，要求被告继续履行其举证责任，证明某些法律要件事实的不存在。这显然难以服人。被告会说：“既然原告提出的主张和请求的依据都不成立，怎能要求我承担举证责任呢？为什么不驳回原告的起诉呢？”被告的提问是合理而有力的。

　　因此，在特殊案件中，英美证明责任分层学说在减轻被告的过于苛刻的举证责任方面，显得无能为力。如果将举证责任加以分割，就可以避免适用英美证明责任分层学说所引起的不必要的尴尬。具体来说就是，举证责任被分割之后，在第一阶段由原告承担法定的属于自己的要件事实的举证责任。如果他无法做出有效的证明，就可以依据举证责任的原则，直接判决其败诉。之所以要这样作，是因为从理论上讲，原告在这一阶段所承担的举证责任并不难于履行；如果这样的举证责任都履行不了，那么可以判断出原告的诉讼请求不能成立。

　　（二）举证责任的分割理论与英美举证责任分层学说的统一

　　传统的举证责任概念是统一的、完整的，没有可分割的涵义。在英美法系国家，举证责任分为提供证据的责任与说服责任。这是举证责任的分割吗？不是的，它是统一的举证责任概念下的两种举证责任分配形式，不是笔者在这里所说的举证责任的分割。它们之间有着明显的区别。例如，在英美分层理论中，举证责任是一个总概念，与“提供证据的责任”和“说服责任”之间，是种与属的关系，它们是一对种属概念。而本文提出的举证责任的可分割性，是指举证责任在一定的特殊条件下的分割。即它是在特殊民事案件中“总的举证责任”的分割，分割成原告的部分举证责任与被告的部分举证责任。在原告的举证责任之下，有可能分为提供证据的责任和说服责任；同样，在被告的举证责任之下，也可能相应地分成这两种责任形式。

　　应该注意的是，原告的举证责任与被告的举证责任是各自独立的，不仅法律上要求独立，而且实际履行中也是独立完成的。不过，它们之间也具有一定的联系。这就是，只有在原告完成了自己的举证责任之后，才会发生被告承担举证责任的问题。

　　另外，两种举证责任的难易也是不同的。原告承担的举证责任比较容易完成，而“被告的举证责任”有时很难完成，这就是两者的区别。举证责任的分割性现只能在现代高度发达的社会中才有产生的可能。因为现代社会出现了许多环境污染案件、医疗事故案件等，原告难以取得证据。

　　举证责任分割之后，与英美证明责任分层理论之间是否还产生矛盾呢？不会的。在统一的举证责任分割之后，它们之间仍然存在明显的融洽的对应关系。例如，在原告方面，原告的部分举证责任之下可分为提供证据的责任与说服责任，而被告的部分举证责任之下也相应地存在这两种责任形式。五、特殊民事案件中法律要件的具体分割

　　在最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，第4条、第5条和第6条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。下面，笔者根据前面所阐述的举证责任的分割原理，就其中的几个条款所涉及的举证责任，划分其法律要件事实。至于后续事项，可以前文所阐述的“吸收”原理为指导，对“总的举证责任”做出判断，进而做出谁胜谁负的判断。

　　（一）专利侵权诉讼中的举证责任分配

　　在新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，如果把它作为普通民事案件看待的话，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品；（2）作为专利权人的原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告制造相同的产品之间存在因果关系；（4）被告具有过错。但是，在实行举证责任倒置的情况下，原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。我国专利法第60条第二款规定：“在发生专利侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院证据规则第4条第一款也做出了同样的规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”。根据上述规定，被告应当证明：未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利所制造出来的。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言。

　　（二）产品责任侵权诉讼中的举证责任分配

　　在产品缺陷致人损害诉讼中，如果把它作为普通民事案件看待的话，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告的产品存在缺陷；（2）原告受到了损害；（3）原告受到损害与被告制造有缺陷产品之间存在因果关系；（4）原告没有过错。但是，在实行举证责任倒置的情况下，原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第六款规定：“根据因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”依照该规定，要求被告就法律规定的免责事由承担举证责任。这些免责事由是：受害人有过错，或者是第三人的过错、意外事故。如果被告能够证明免责事由的成立，则证明原告受到损害与被告的产品之间不存在因果关系。至于原告，他需对第（1）（2）（3）个要件事实承担举证责任，即证明他的权利受到了损害。

　　（三）代理权纠纷中的举证责任分配

　　最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定了合同纠纷案件的举证责任。其中第三款规定了代理权纠纷中的举证责任分配。

　　在代理权争议中，存在如下对立的双方：原告是指否认对方有代理权，要求对方因擅自代理而赔偿的一方当事人；被告是指主张自己有代理权的一方当事人。

　　在通常情况下，由原告对如下要件事实承担举证责任：（1）被告未经委托擅自实施了代理行为；（2）原告因被告的擅自代理行为而受到了损害；（3）原告受到损害与被告擅自实施代理行为之间存在因果关系。但是，在第三款的情形之下，要求被告就与上述（2）（3）相反的要件事实承担举证责任。这些相反的要件事实是：被告实施代理行为系经过了原告的口头或书面委托，其行为是完全合法的；原告受到损害与被告的代理行为之间不存在因果关系。至于原告，他仅需对第（2）要件事实承担举证责任，即他的权利受到了损害。

　　（四）劳动争议纠纷的举证责任分配

　　在劳动争议纠纷中，如果法律或司法解释没有特别规定，则应该由原告承担如下3个要件事实的举证责任：（1）被告违约的事实；（2）原告受到损害的事实；（3）原告受到损害与被告违约之间存在因果关系。但是，在举证责任倒置的情况下，原告不需要承担全部要件事实的举证责任。根据最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。”[3]根据该规定，用人单位承担与（1）（3）相反的要件事实的举证责任，即被告不存在违约的事实；原告受到损害与被告之间不存在因果关系。而第（2）个要件事实的举证责任仍应该由原告承担。因为一般来说，一个人是否受到了实际的损害，只有他自己最清楚。至于其他两个要件事实，由原告举证是比较困难的。

　　六、特殊刑事诉讼中的举证责任分割

　　（一）非法所得案件中举证责任的分割

　　举证责任的分割不仅仅限于特殊民事案件。在特殊的刑事案件中同样存在着举证责任的分割问题，因为这类案件有举证责任倒置问题。非法所得案件就是其中一例。中华人民共和国刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”根据该条规定，所谓非法所得罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的，从而被视为非法所得的犯罪。非法所得罪的构成要件如下：第一，其侵犯的客体，主要是国家机关、企业事业单位的正常活动。第二，犯罪的客观方面表现为行为人非法地获取了数额巨大的财物，但非法获取财物的手法本人说不清楚或者不想说清楚，司法机关又尚未查明。第三，犯罪主体是国家工作人员。第四，犯罪的主观方面必须是出于行为人的直接故意，即行为人明知自己不履行说明巨额财产真实来源的法定义务，必然会妨碍国家机关的正常管理活动，发生危害社会的结果，并且希望这一危害结果的发生。只要具备以上四个要件，就构成非法所得罪。

　　在上述四个要件中，第一、三、四个要件，由检察机关承担举证责任。只有第二个要件由被告承担举证责任。在非法所得案件中，举证责任可以在检察机关与被告之间分割。当诉讼开始后，应当先由检察机关承担上述第一、三、四个要件事实的举证责任，当检察机关完成了自己的举证责任之后，再由被告方承担属于自己的那部分要件事实的举证责任，也就是要求被告对其巨额财产的来源加以证明。如果被告不能合理地说明其巨额财产的来源是合法的，就说明被告没有完成其举证责任，进而断定其巨额财产为非法所得，应予以治罪。

　　（二）公害犯罪案件中的举证责任分割

　　在刑事诉讼中，公害罪的构成包括如下四个要件：第一，侵犯的客体是广大的社会公众；第二，犯罪的客观方面表现为被告实施了犯罪行为，危害了社会的利益；第三，犯罪主体是掌握某些技术秘密的企业；第四，被告在主观方面具有故意或过失。

　　传统观点认为，上述四个要件的举证责任均应由检察机关承担，被告不承担任何举证责任。这样一来，检察机关就必须证明被告的行为与社会公众受损害之间存在因果关系。实践证明，这往往很难做到。诚如日本刑法学者藤木英雄所说，“当发生了具有新的科学技术，而且至今还弄不清楚的灾害时，搜查机关方面又不掌握有关灾害发生机理的确切情报，而只有企业单方面拥有从这种物质的基本构造到生产流通的全部结构的排他性的知识独占的情况，是很多的。就是说，企业甚至是带有一种所谓治外法权性地带的色彩的。从这个意义上来讲，像企业给一般公众带来灾害之类的案件，尤其是当这个企业排他性地独占了科学技术上的知识，掌握着犯罪证明的关键之类的案件，即便是拥有强大搜查权限的国家，对企业一方来说，也不好说就是强者。”[4]因此，他主张采用推定的办法，即如果企业不能证明他人受到损害与企业行为之间不存在因果关系，则推定企业有罪。但是在刑事诉讼中，这种推定的做法违反了罪行法定原则，是不可取的。[5]

　　那么，是否有其他的办法呢？笔者认为，最好的办法是运用举证责任分割理论，将公害犯罪中的举证责任加以合理分割。先由检察机关承担举证责任。检察机关必须证明如下三个要件：第一，证明被告的行为具有社会危害性；第二，证明被告在主观方面具有故意或过失；第三，证明侵犯的客体是广大的社会公众。在被告方面，则要其证明自己的行为与社会公众受损害之间不存在因果关系。在举证时间上，先由检察机关承担举证责任，待其完成之后，再由企业方承担举证责任。如果垄断了科学知识的企业一方，提不出适当的反驳理由和举不出适当的反证来，那么就说明被告没有完成其举证责任，从而可以断定该企业实施了犯罪行为，应予以定罪科刑。

　　七、举证责任分割不会导致举证责任转移

　　按照法律要件分类说，举证责任是可以转移的。这样，在案件事实真伪不明的场合，就会弄不清举证责任到底在哪一方。现在，根据上述特殊案件中举证责任可以分割的观点，在同一案件中将统一的举证责任一分为二，是否会出现举证责任转移问题呢？不会的。因为在分割之后，诉讼流程的递进性决定了两种举证责任决不会发生碰撞的问题。因此，这种分割决不会步法律要件分类说的后尘。具体来说，被告的部分举证责任是法律所规定的，不能转移给原告承担。原告的部分举证责任是依据诉讼原理所得出的合理结论，不能转移给被告承担。因此，无论原告的部分举证责任，还是被告的部分举证责任，都具有确定性，是不能转移的。

　　八、结论

　　第一，在法律规定的特殊民事案件中，整个案件的举证责任可以一分为二，即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。分割后的两种举证责任在实现的难易程度上不是一样的，通常原告方的举证责任比较容易完成，而被告方的举证责任则不是轻易就能完成的。

　　第二，分割后的两种举证责任是各自独立的。不可把原告方的举证责任识别为被告方的举证责任，或者相反，把被告方的举证责任识别为原告方的举证责任。也不可把原告方的举证责任转移给被告，或者相反，把被告方的举证责任转移给原告。

　　第三，分割后的两种举证责任之间在时间上具有一定的联系。从诉讼进程上说，原告方的举证责任须首先完成，只有在这个前提下，才发生被告方完成其举证责任的问题。如果原告方的举证责任没有完成，或根本完不成，则原告面临败诉的风险，而被告方根本不需要履行其举证责任。[6]

　　第四，举证责任在普通的民事案件中是不可分割的。在普通民事案件中，举证责任始终由原告承担，被告不承担举证责任。因此，必须记住，举证责任分割概念的提出基于两个前提：其一，必须是在特殊的案件中；其二，必须是法律或者司法解释明文规定了举证责任倒置的情形。如果没有这两个前提条件，那么，任何将举证责任加以分割的动机或行为都是不能允许的。

　　第五，在司法实践中，划分法律要件，是举证责任分割的基础。只有在此基础上，才能明确地界定哪些要件事实由原告承担举证责任，哪些要件事实由被告承担举证责任。有学者认为，在专利侵权诉讼案件中，会涉及多项证据，专利法虽然规定新产品制造方法举证责任倒置，但由于同样的旧产品仍可能是由新的制造方法得来的，因此，“并非全部方法专利侵权案件的证据均由被告举证，而原告只要是取得了一项方法专利，在诉讼中一切证据均可以不提供。”[7]另外，专利方法包括制造方法、使用方法和工作方法。[8]这些方法都可以获得专利，都受到我国专利法的保护。在上述方法专利中，使用方法和工作方法不存在举证责任的倒置问题，只有制造方法才可能涉及举证责任的倒置。假如不清晰地划分举证范围，有时候就可能造成模糊的认识。

　　第六，举证责任的分割理论，有利于维护公平原则。如果不进行举证责任的分割，那么，在诉讼一开始，法官就可能依据自由裁量权要求被告承担举证责任，这对被告是相当不利的。

　　第七，举证责任的分割，不会影响到举证责任的败诉风险性。它与败诉风险性是统一的。如果原告在第一阶段不能履行其部分举证责任，那么他将遭到驳回起诉的命运。如果原告在第一阶段完成了其部分举证责任，那么被告必须完成法律规定由其完成的部分举证责任，否则就会遭到败诉的命运。因此，这两者是完全统一的。

　　最后，需要特别强调的是，举证责任分割理论只有与举证责任分层学说配合起来才能有效。反之，如果与法律要件分类说相结合，很容易走入误区。




【作者简介】
叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1]有的媒体在宣传最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》时，认为在该规则第4、5、6条所规定的八种举证责任倒置的情形下“受害方不承担举证责任。”见《中国青年报》2002年4月1日报道。这是误解。在1992年最高人民法院制定的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中，由于该司法解释较为模糊，也产生过这种误解。参见李浩：《民事证据的若干问题——兼评最高人民法院<关于民事诉讼证据的司法解释>》，载《法学研究》2002年第3期。
[2]参见拙著：《民事证据研究》第二版，法律出版社2002年版，第七章。
[3]另外，按照举证责任可以分割的观点，这里说“由用人单位负举证责任”是不确切的，如果改为“用人单位对其没有违约及用人单位的行为与原告受损害之间不存在因果关系承担举证责任”，要合适一些。
[4][日]藤木英雄：《公害犯罪》，中国政法大学出版社1992年版，第53页。
[5]同[4]，第52页。
[6]有人在谈到专利侵权诉讼时提出了同样的观点，指出：“任何民事诉讼都是原告提起的，所以，在诉讼中举证责任应首先从原告开始。原告应就诉讼请求所依据的事实负举证责任。对于新产品制造方法的举证，虽然法律规定了实行举证责任倒置，但并非原告仅提供一份诉状，而不提交任何证据。举证责任的倒置也应在专利权人提供相应证据之后才发生。”程永顺：《举证责任的几个问题》，载《电子知识产权》2000年第5期。
[7]程永顺：《举证责任的几个问题》，载《电子知识产权》2000年第5期。
[8]制造方法，是指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法。如机械、化学、生物方法等；工作方法，是指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法。如输送、测量、通讯、消毒方法等；使用方法，指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。