法学著述中不容忽视的现象

    摘　要：从流行的法学著述入手，简要列举了一些法学著述中的疏漏，提出了立法疏漏与法学著述疏漏密切相关的观点。

    关键词：法学著述；疏漏

    当前，法学著述之多真可谓数不胜数。林林总总的各种教材不必细说，专著、译著也似雨后春笋一般地涌现出来，尤其是新法刚一出台，好象给某些学者带来了无限商机似的，随之而来的各种解释书籍便纷纷上市，铺天盖地，成为近年来法学著述中的一道奇特风景。这些著述对于法学的繁荣以及推进依法治国的进程大有裨益，自不待言。但是，教材的雷同、专著的疏漏、解释的错误等现象也十分严重，大有愈演愈烈之势，应该引起法学研究人员的足够重视。

    常言道：口说无凭。用句时髦的法学术语来说，就是“谁主张，谁举证”。请看：由曹子丹、侯国云主编的《中华人民共和国刑法精解》（中国政法大学出版社1997年版）一书中，对刑法第十九条的解释是：“‘又聋又哑的人’，简称聋哑人，是指视力完全丧失听觉能力和语言能力的人。只聋不哑或只哑不聋的人均不属于本条规定的聋哑人的范畴。‘盲人’是指完全丧失的人，即必须是双目失明的人。”（见该书第21～第22页）

    这段“精解”的确有些惊人！还有，该书在第21页解释道：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，而且不能从轻或者减轻”。众所周知，法律面前人人平等，何以刑法对醉酒的人犯罪如此严苛？倘若醉酒的人犯罪之后自首且有重大立功表现的话，对其能否“从轻或减轻处罚”？按照刑法第六十八条之规定，应当对其减轻或者免除处罚才对。推测立法之原意，似乎是说醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，不应因其醉酒而从轻或者减轻处罚。

    由中共中央党校出版社1999年出版的《法律基础》一书，书中之错误和疏漏也令人瞠目结舌。例如：“在法律范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济（着重号系笔者所加，下同）的重要组成部分”：“私营经济是社会主义公有制经济的重要组成部分”（见该书第55页）。此说与《宪法修正案》第十六条的规定相抵触，错误是显而易见的。又如：

    “有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前或履行不符合约定时，后履行一方有权拒绝履行。这在民法上又称‘同时履行抗辩权’”（同上书，第146页）。既然“有先后履行顺序”，何以称之为“同时履行抗辩权”？其实，这在民法理论上称之为“后履行抗辩权”。

    “遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示，因受胁迫、欺骗所立的遗嘱或其他伪造、篡改的遗嘱无效”（同上书，第211页）。然而，根据《继承法》第二十二条之规定，遗嘱被篡改的，仅篡改的内容无效。

    “夫妻的共同财产，若一方还活着，在作为遗产分割时，应将其遗产的一半分出作为活着的一方所有，其余一半才能作为被继承人的遗产而分割”（同上书，第213页）。此说纯系该书作者个人杜撰，与《继承法》第二十六条的规定相去甚远。

    “剥夺政治权利是指同时剥夺下述四项权利：一是选举权和被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；三是担任国家机关领导职务的权利；四是担任……”（同上书，第290～291页）。依照《刑法》第五十四条，被剥夺政治权利的人连担任国家机关职务的权利都没有，又遑论其担任国家机关的领导职务。

    该书中的此类疏漏，俯拾即是。可以说，著述者一边宣讲法律，一边又在篡改、歪曲法律。作为普及法律基本常识一类的著述，实在不应该出现这样的错误。

    还有一本《合同法教程》（孔祥俊著，中国人民公安大学出版社1999年版），该书在论述诚实信用原则时，有以下两段出现了问题：

    “除《民法通则》将其（指诚实信用原则，笔者注）规定为民法的基本原则外，《合同法》又将其规定为基本原则，即该法第6条规定：”当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为‘“。（见该书第10页）

    “诚实信用原则在《合同法》中有着许多具体的体现，最典型的条款是第61条第2款，即‘当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：㈠及时通知；㈡协助；㈢提供必要的条件；㈣防止损失扩大；㈤保密’”。（同上书，第11页）

    其实，《合同法》第六条并没有使用“不得有欺诈行为”的文字，第六十一条也根本不是有关诚实信用原则的规定。作者所引条文乃是1998年9月4日全国人大常委会办公厅公布的《合同法（草案）》的条文规定。显然，这是误把《合同法（草案）》的条文当作了《合同法》的规定。这种在引用法律条文方面的失误还有不少，例如，此书第327页引用《合同法》第75条时，作者写道：“《合同法》第75条规定：”债权人自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭‘“。又如，第573页引用《合同法》第164条时，作者说：”《合同法》第164条规定：“因标的物主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于从物’”。此类失误不仅易产生误会，也有损法律的尊严。因为文义解释是法律解释的起点，应该严格按照法律的条文、语句和文字的含义进行解释，尊重法条文义，不能随意增删。如果著述者所引条文并非法律的规定，而是作者之自“造法”，不仅很难得出正确的结论，而且也不能为人们正确理解和应用法律提供帮助。

    按说法学著述应该注重自行开发，别出心裁，勇于创新，只要言之成理，亦不失为一家之言，但近年来真正有创见的著述并不多见，而法学教材的雷同却比比皆是。有些“学者”简直成了“编书专业户”，编了一本又一本，乐此不疲。如果加以细心对照，就会发现这些教材多半都是大同小异，有些甚至互相抄袭，基本上都是从教材中产生的教材，千篇一律，没有什么创新可言。有些问题在笔者看来本应当是一致的，至少在同一部著作中不应该出现前后矛盾或者不一致的情况，然而，遗憾的是这种本应该一致的问题在某些著述中却是新见迭出、前后不一。比如，萨维尼、耶林等法学家是法学著述中经常被提及的人物，但作者们对这些法学名家的生卒年月却有不同的说法，如梁彗星先生所著《民法解释学》（中国政法大学出版社2000年修订版）一书中就有以下说法：

    萨维尼（FriedrichcarlvonSavigny1779～1861）（见该书第51页）。

    萨维尼（F.K.V.Savigny1776～1861）（同上书，第243页）。

    耶林（RudolphvonJhering1818～1892）（同上书，第55页）。

    耶林（RudolfvonJhering1816～1892）（同上书，第62页）。

    还有一位名叫惹尼的法国法学家，有关著述中对其生卒年月的说法似乎更为复杂多变，例如：

    惹尼（FrancoisGeny1861～1953）（同上书，第62页）。

    惹尼（FrancoisGe，ny，1861～1944）（乔伟主编《新编法学词典》，山东人民出版社1985年版，第972页）。

    叶尼（FrancoisGe‘ny1861～1956）（杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第64页）。

    惹尼（1861～1959）（徐国栋著《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第273页）。

    对上述三位法学家的生卒年月，学者的见解如此不一。萨维尼、耶林究竟生于何年？惹尼又究竟卒于何年？似乎已成了一个学术问题。按照上述学者对惹尼生卒年月的不同说法来计算，这位距今并不十分遥远的法学家少则活了83岁，多则活了98岁，相差竟长达15年之久，真是匪夷所思！姓名的拼写更是五花八门，就拿萨维尼、耶林来说，除了前述的不同拼写之外，还有学者把萨维尼的姓名拼写为“FridrichKarlSavigny”（张宏生、谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社2000年版，第309页），把耶林的姓名拼写为“RudolqVonJhering”（同上书，第313页）。姓名乃是人与人之间相区别的符号，人的姓名岂能任意增损。

    著作的译名也经常不一致。比如，萨维尼首次提出自己法律观的那篇著名论文，仅就论文的标题来说，学者们就有不同的译法。有的译为《论立法及法律学的现代使命》（前引梁慧星书，第51页），有的译为《论当代立法和法理学的使命》（前引徐国栋书，第264页），还有人译作《论当代在立法和法理学方面的使命》（E·博登海默著，邓正来、姬敬武译《法理学———法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第82页）。在这些不同的译名中，究竟哪个译名更加准确？又如耶林的《法理学的诙谐和严肃》（前引张宏生书，第313页）和《法学戏论》（前引梁慧星书，第64页），究竟是同一部著作的不同译名，还是耶林的不同著作？令人生疑。这样的问题也出现在其他的法学家身上，如前引梁慧星书第62页“奥地利学者爱尔里希（EugenEhrlich18621922）于1903年发表《法的自由发展与自由的法学》，自由法学一语即由此而来”；同书第64页写道：“所谓自由法学，系因爱尔里希的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。”又该书第62页：“惹尼1899年出版的《实定私法的解释方法与法源》，被认为是为自由法论奠定基础的经典著作”；第67页又说：“惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中指出……”。前引徐国栋书第275页写道：“惹尼吸收了这些先驱者的思想并加以发挥。1898年，他出版了《私法实在法的解释方法和渊源》一书。”这些不同的见解同样让人困惑不解，无所适从。

    由上可见，这几位经常被学者们挂在嘴边的法学名家，人们对他们的生卒年月有着不同的说法，姓名有不同的拼写，著述有不同的译名，真可谓“百花齐放，百家争鸣”！至于对他们的思想学说，不知法学专家们又有多少确实的了解？然而奇怪的是，那些流传时间长、影响范围广的外国法律思想，竟然每每被中国的法学家三言两语就给“驳倒”了。

    近年来，我国大陆的一些出版社陆续出版了数种台湾法学名家的著作，这对促进大陆的法学研究，开拓人们的视野意义重大。但也有不少的错误，比如，前引杨仁寿所著《法学方法论》一书，纰漏之处甚多。如第11页“有一脍灸人口之案件”，第18页“亦有各皇帝之敕今”。第22页“随之德国野尔立息（EugenEhrlich）之……”（前引梁慧星书译作“爱尔里希”，张宏生书译作“埃利希·尤金”，译名亦不统一。不过，两书均认EugenEhrlich是奥地利学者）。第55页“1840年法国拿破仑法典”。第97页“将法律的理想加以牺性”。第103页“已遂所谓‘先古’无主物之行为”。第119页“被协迫……”，等等。

    无独有偶，笔者近日购得台湾学者曾世雄著《民法总则之现在与未来》（中国政法大学出版社2001年版），亦多疏漏。如第5页“其忽略未建立之制度，如劳动关系有无体财产权之规范，同样亦被德国民法遣忘”；第16页“么法自治之原则，其理论之基础……”；第17页“限制自私心之作崇”；第19页“足征私法自治之原则在民法中居立龙头之地位”；第20页“可能危有人类社会生活资源之合理分配”；第21页“以有悖善良风欲之理由限制私法自治之情形”；同页“良欲所针对者”。第24页“裁然为二事”。凡此种种，不一而足。不知是台湾学者马虎，还是大陆的出版者草率。推想起来，也不过是把繁体字编排为简化字而已，居然有如此之多的疏漏！这种技术性的失误严重影响了图书的质量，也给广大读者造成了一定的损害。至于那些已被翻译成中文的外国法律著作，其情形可想而知[1].郑成思先生曾撰文指出：“我国理论界在侵权法上的误区从历史上讲，很大程度上来源于语言的障碍”。“这种最初由语言障碍引起、而后‘谬以千里’的误区还很多”[2].如果真是这样的话，我们要与“国际接轨”又谈何容易！

    或许，挑出一些著述的“瑕疵”是轻而易举的事，笔者并无意证明自己高明，但作为一名法学爱好者和法律工作者，衷心希望法学先知们在著书立说时应精益求精，多出精品，切不可以学理解释为由而信口开河，以免以误传误。当前，在依法治国，建设社会主义法治国家的大背景下，一方面，我国立法明显地呈现出高速运行、数量迅速增长的特点，与之相适应，参与法律起草工作的法学专家也越来越多，这是法学专家的荣幸。另一方面，在法律的质量上，也存在着这样或那样的问题，立法质量不高①。究其原因，在笔者看来，立法的疏漏与著述的疏漏不无关系，立法的疏漏其实也是著述疏漏的典型表现。尽管人类所使用的语言还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界[3]，但是，如果法学专家们把著书立说不仅仅视为“立言”，而且视之为“立法”，一丝不苟，字斟句酌，假以时日，我们的立法质 量就会不断提高。事实证明，“宜粗不宜细”在立法上行不通，在著述方面又何尝不是如此。

    参考文献：

    [1]　郑　戈。法律学术翻译的规范[J].北大法律评论，1999，2（1）。

    [2]　郑成思。中国侵权法理论的误区与进步[J].中国工商管理研究，2001，（2）。

    [3]　彼得·斯坦，约翰·香德著，王献平译。西方社会的法律价值[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990。

丁晓军