“国际刑法哲学”：形态、命题与立场

【出处】京师刑事法治网
【关键词】国际刑法哲学
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、“国际刑法哲学”论题的提出

　　价值论似乎总是带有“反思”、“批判”、“解构”、“清理”或“启蒙”的味道，一股“硫酸味儿”扑面而来。一般而言，价值论的提出与建构，总是为了回答“我们将向何处去？”的问题，预示对现状的极端不满。[1]作为国际公法的重要和新兴的分支学科，国际刑法对传统国际法原则构成严重冲击和挑战，这几乎是不争的事实。[2]尽管如此，国际刑法学的价值论，不论在国际还是国外，都不甚成熟，西方只是相对成熟，但也不见专著问世。西方学者（特别是巴西奥尼教授）具有价值论的自觉意识，只是尚未形成体系，勿论“权威体系”；而国内学界，还仅限于事实与规范的基础性跋涉（这当然十分重要），价值思考的自觉意识尚不强烈。[3]目前在西方世界（包括东方的印度），国际刑法与“全球化”、“国际公共秩序”、联合国改革、人权、主权的关系问题已经成为国际刑法价值论的核心议题，正在深入展开。而在中国，似乎只有国际刑法与人权的关系问题具有明显的价值论倾向，而其理论推进却是谨慎而缓慢的。[4]本文作者近来率先提出并初步论证了“国际刑事法治”（international rule of criminal law/international rule of law in criminal justice/international rule of law in penal field；[5]国际刑事司法领域的法治状态）的命题，[6]并以“和谐世界与国际刑事法治”的互动关系为视角，对其文明基础（人性、民族性、国家性、大国政治、极端主义、宗教偏执）、政治基础（法治、国际法治、国际刑事法治；死刑、专制、战争）和观念基础（主权、权力、人权）三个重要论题进行了初步演绎。[7]限于篇幅，作者没能对国际刑事法治的论题提出、理论形态、主要命题以及立场与见解进行全面展开。关于“刑事法治”用语与“刑事法哲学”的关系，陈兴良教授有过精确的解读：“刑事法治，在某种意义上说是我创造的一个词汇，我想用该词来表述刑事法领域的法治状态”；“刑事法治本身就不是一个规范刑法学的命题，而是刑事法哲学的问题；它所探讨的不是刑事法的规范而是刑事法的价值；不是一种实然的分析，而是一种应然的判断，是在刑事法之上研究刑事法。刑事法治不仅仅是逻辑演绎的结果，同时也是历史与现实分析的结果”。 [8]笔者早在1991年就已提出：面对“法治国的刑法文化”，“我们似乎没有回避、犹豫或绕行的余地了”，[9]只是所谓“法治国的刑法文化”，并未延展到“法治世界的刑法文化”。而如今，所谓“国际刑事法治”，无非就是对法治世界的刑法文化解读，也就是对国际刑法进行哲学的、价值的和应然性的判断，是在国际刑法之上研究国际刑法。当然，作为一种知识体系或思考方式，国际刑法哲学还有其特定属性，并不完全等同于对国际刑事法治本身的研究。

　　转型时代似乎更需要哲理性思考；呼唤与向往“法治”的转型时代更需要“法治化”的哲理性思辨。几乎所有的人文与社会科学领域都在经历如此的炼狱，法学与部门法学概莫能外。这是中华民族学术自觉意识骤变的福相。就部门法学哲理化而论，我们已经可以听到“民事法治”（rule of civil law/civil rule of law；民事领域的法治状态）或“国际民事法治”（international rule of civil law/international rule of law in civil field ；WTO领域的自由贸易秩序状态）等令人颇为欣慰的学术进路。市场经济、契约自由是法治社会的民事基础，同样，国家间的自由贸易秩序也是“国际法治”（international rule of law）的民事基础。但是应当承认，中国的“刑法哲学”毕竟是先行一步，“是最早出现哲理化要求与趋势的一个学科”。[10]那么，国际刑法学究竟怎样“走向哲学”呢？显而易见，中国“刑法哲学”已经能够提供足够的经验和教训；巴西奥尼教授等西方学者的零散论证也足以令人生发丰富的想象。当然，本文所论证的“国际刑法哲学”并不完全等同于上述大师们的既定信条。

　　二、 国际刑法学的知识形态与价值论

　　学问有多种形态。事实学、规范学和价值学，是三种基本形态。[11]前两者探讨实然，后者探讨应然。前两者“务实”，后者“务虚”。“法社会学、法理学和法哲学，三者之间形成一定的层次。价值法学是一种法哲学，是最高层次的法学知识，标志着一个民族对法学和的感悟和认知的最高水平”，陈兴良教授认为，“刑法哲学是对刑法价值内容的探寻，是对刑法本源与根基的探究，因而具有对刑法规范的批判性”；他还认为，“价值分析方法具有批判性与反思性”，“是对法的形而上的研究，它超越实在法，成为一种对实在法的批判力量”。[12]其实，储槐植教授对此也早有（1996年）精辟论述，“关系刑法”与“刑事一体化思想”是其最著名的创见之一。他认为，“刑法存活关系中”，其中，就刑法的外部关系而论，所谓“刑法之上”，就是“政权结构、意识形态与刑法”。[13]这一创见也为陈兴良教授高度肯定：“在法之上研究法，这就是价值法学，即法哲学”，“刑法学也可以如此区分”。[14]创建中国刑法哲学，离不开一批学者的努力，陈兴良教授也最终完成了刑法学方法与形态的数次“飞跃”，其中，其刑法哲学本身的主要“飞越”是从“哲学方法论”到“哲学价值论”的飞跃。[15]“刑法哲学”在探寻中发展，在争辩中扩张，在订正中前进，在深化中完善。诚如陈兴良教授所言，刑法哲学的主要功能“更多地是反思性、破坏性的，是对学术地基的一种清理，而建设性的、建构性的使命还有赖于刑法的规范学来完成”，他也已开始自觉地“回归”“精确、精致、精细”的规范刑法学。[16]但是毫无疑问，“良好的规范刑法学体系”倚重于刑法哲学的深度反思与清理；没有后者，前者不可能实现理性自觉。所以陈兴良教授现在的所谓“回归”，只是一种“知识论”（或“知识形态”）的“回归”，绝非是对传统体系与立场的“屈从”性回归。换言之，这是一种“反思、批判、破坏、清理”后的重建。国际刑法哲学具有相同的性能，而国际刑法学尚未经历这样一种深入的价值论辨，眼下还谈不上“重构”或“重建”。价值立场（不论是怎样的立场）飘忽不定，规范体系也难以做到和谐统一和相对持久。当然，也有学者对此提出了有益警示。[17]

　　我们这里可能还需对关键词进行基本词义及其语境的解读与鉴别。陈兴良教授曾在“部门法学哲理化”的论题之下探讨“刑法学的哲理化”问题，并且是在“法学的知识形态”与“法学方法论”的对应性考察中涉论“法哲学”和“刑法哲学”的。[18]显然，在论者看来，“刑法哲学”是“法哲学”的有机构成，而且是一种“互动关系”。那么，“法哲学”又是什么呢？追问这一问题的意义在于：作为“哲学”或“价值论”形态的刑法或国际刑法学，究竟可以大致研究些什么问题。根据沃克的权威解释，“法哲学（philosophy of law）关注下列问题：法的本质和目的，法律与宗教、道德和政治之间的关系，法律所促进的价值观是什么或者应该是什么，制裁之需要，人们为何应守法以及诸如法律、义务、责任等术语的含义”；作为一种“哲学分支学科”，“无数伟大的哲学家”都同时献身这一领域。[19]如此看来，“法哲学”主要还是一种“哲学”，首先需要哲学的知识、思维和视角。此外，沃克还对“哲理法理学”（philosophical jurisprudence）进行了鉴别：“即使不是全部，但也主要是由哲学家其次才是法学家的学者提出的法的和关于法的理论的通称”，它“强调认识、创立和评析法的理想的要素，寻找评析法律和指导立法标准的理想”；其中“最有名、最独特的理论是自然法理论”，但是，“先验唯心主义法学”、“实用主义法理学”、“实证主义法理学”、“马克思主义法理学”等，也都属于“哲理法理学”。[20]如此看来，尽管“法哲学”与“哲理法理学”都是对法的本质、目的或理想的思考，但是，两者的差异也是十分明显的。前者几乎是一种纯粹的价值论，而后者则未必尽然——除“自然法理论”之外，其他主要理论也都属于“哲理法理学”。陈兴良教授之“刑法哲学”概属“法哲学”范畴。因此，在谈论法学或部门法学之“哲理化”（不是谈论“法哲学”）问题时，还需保持一定的审慎。换言之，并非只有“自然法的哲学思辨”才算是“部门法学的哲理化”，但是可以肯定：“法哲学”或“刑法哲学”的思考主要是一种价值思辨。“民法哲学”、“国际商法哲学”等亦应如斯。

　　目前，国际刑法的知识形态大体属于事实学和规范学，知识形态的“飞越”“也许正在发生”。所谓“国际刑法哲学”（philosophy of international criminal law[21]，不是“国际刑法哲理学”< philosophical jurisprudence of international criminal law>），而是对国际刑法的价值思辨。它既可以说是“刑法哲学”的国际性延展，也可以说是“国际法哲学”的刑事化扩张。延展也好，扩张也好，所延展或扩张的事物要么具有“国际化”特性，要么具有“刑事化”特性。然而，作为大陆法系传人，我们似乎谈论“学科”就需要“体系建构”。那么，陈兴良教授对此有什么经验教训可资借鉴吗？答案是肯定的，[22]其实，周光权教授对此也有同感，[23]王世洲教授还客观地评述了体系法与问题法的各自利弊，[24]我们因此可以少走许多弯路。在王世洲教授看来，方法就是门路、程序等。刑法方法受法系与目的制约，作为法学研究方法，比较、沿革、注释、理论方法都是经典方法。此外，作为价值论，法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、法神学方法会有特殊用处。作为价值论，主要方法当然是演绎思辨。作为“信条学”或“教义学”（研究信念或信仰之原理或定律的科学），体系法与问题法似应兼顾。但是，本文倚重“问题法”，倒不是因为“体系法”一无是处，也不是因为“问题法”尽善尽美。主要原因是：问题（命题）尚不清楚，何谈构建体系。“问题法”具有开放性，命题开放到一定程度后，体系也就水到渠成。当然，价值论也不能完全放弃规范与事实解释，文法（文义）解释与论理解释（系统解释、历史解释、目的性解释）方法都会随遇而安。

　　“体系”是我们的偏好。“自成体系”是我们的不懈追求和高度自负。“体系创新”是我们的最高理想。“体系”似乎可以万寿无疆。学术不是编筐织篓，外形均衡不等于言之有物。事实是，我们有太多起码的问题没有搞清楚。基本问题不清，也能大谈体系？体系有逻辑，没有灵魂，也算体系？事实上，就规范国际刑法学而论，“巴西奥尼体系”已被抄滥，“科塞斯体系”也正被模仿。“国际刑法哲学”因为尚无可抄“范本”，因此暂时也就难以发现“抄本”。凑够“体系”并不难，难的是究竟要说明什么问题。为了预防被抄并尽量说明问题，本文决定从主要问题（命题）入手，同时保持“体系”（草案）的高度开放性。

　　下列核心命题（问题）相互勾连和制约，都是国际刑法价值论的关键部分，又无一不是争议剧烈的。每一个问题都可以单独撰文甚至立著，这里只能是给出命题并扼要做出立场交待。目前，国际刑法哲学的主要使命是“破坏旧世界”，瞭望“新世界”。他还暂时不能完成“建设新世界”的使命。因此，它对“新世界”究竟如何瞭望，其实并不是关键问题，关键问题在于：它对“旧世界”的“破坏”是否有理。建构“新世界”，当由也只能由崭新的国际刑法规范学完成，那是一种新的“回归”。

　　三、 哲学、刑法哲学、国际法哲学与国际刑法哲学的界定与关联

　　这一问题主要考查对国际刑法哲学知识形态、方法论、立论导向、目的与使命等学科本体问题，关系国际刑法哲学本身的自立性和科学性，前文多有探究。应当承认，目前的国际刑法学主要还是事实学和规范学，最严重的问题是知识形态的混杂不清，不能自觉地区分实然与应然，事实、规范与价值，造成知识体系的杂性化和立论与辩驳的无谓争执。历史与现实固然是哲学的立论基础，但是众所周知，价值论主要是一种应然科学，当有自足的命题和起码的超越。国际刑法哲学旨在搭建（暂时还谈不上“建构”）一个价值论的平台，以方便同仁进行同一性思辩，这既是对民族自觉意识升华的一种提示和刺激，也是进行经济思考的现实需要。此外，没有知识形态的清晰界定，学科发展大致不太可能走向纵深和繁荣。“大”刑法学与“大”国际法学的起步、发展、没落、颓危、复兴、繁荣、再“回归”等，已经提供了足够的经验教训。当然，巴西奥尼教授所谓“国际刑事司法的哲学与政策”思考，更为我们提供了直接经验。尽管巴西奥尼教授并没有为我们提供“国际刑法哲学体系”的标准样本，他甚至也没有直接提出“国际刑法哲学”的术语，但是，在其还主要是规范论的著作中，我们不难收集到其丰富的“哲学与政策”命题与立场。这在国际刑法著作中都是极其罕见的价值论说。

　　关于法律哲学的本体状态，巴西奥尼教授正确地指出：法律哲学家的著述可以分为一般哲学理论（general theory of philosophy）（包括法哲学，philosophy of law）、适用于特定法律部门的法哲学、或者一般哲学理论与适用于特别选定的一个或多个法律部门的结合理论。需要在一般哲学理论和特定法哲学理论之间进行区分；特定法哲学理论也不可以在部门法学之间自动转换。国际刑法具有复合信条（或多教义）的特性（multi-disciplinary nature），必须穿梭于不同法律部门的边界：国际公法和比较刑法是两个主要边界，法理学、比较诉讼法学、比较军事法学和国际私法也不可忽视。这也正是国际刑法哲学的难点所在。[25]那么，巴西奥尼教授的哲学的总体特征是什么呢？他自己概括得相当清楚：“国际刑事司法哲学”是对蕴含在国家刑事司法制度中的历史经验的特定价值观念的反应。这种哲学一开始就具有复杂性，但是在实践中也可能相对简单。目前的状态就是复杂的，因为它反映了在不同时期和不同文化中发展出来的数种哲学命题。然而，该项哲学也还是简单的，因为它无外乎是沿着下列四项主要价值目标演进：（1）通过强化社会价值观念、司法机构和有责必罚，进行威吓性预防；（2）通过提供报应和矫正司法将违法者绳之以法、削弱被害人的报复需求，强化和平；（3）向被害人提供物质与道德赔偿；（4）记录历史，铭记社会现实。这些价值观念在一切法律哲学中都有反映。为了实现这些目标，国际刑事司法必须是公正的。公正还包含三项哲学命题：平等、自由和个人尊严。究竟什么才算是正义，国际刑事司法不必苛求形而上学上的普遍一致，只要实现公正（impartiality and fairness）就足够了。公正的范畴足够宽泛，可以满足形而上学的正义观念的宽泛外延；它又足够狭隘，可以回避形而上学概念的冲突领域。例如，它不必解决正义是神设的还是人造的、是权力的产物还是自然秩序；它是道德依据还是社会政策；它是满足个人需求还是社会需要；它是实现个人的或内在的幸福或满足还是社会目的；它是实现或支持一种特定的政府形式还是满足一些社会政治或经济理想；它是实现特定目的还是遵循特定规范；等等问题。它能涵摄这些理想同时又不局限于其中之一。总之，它是一种务实的、人道的、功利的和侧重程序的哲学——旨在温和地实现反映国家集体组织和国际市民社会广泛认同的特定价值目标。全球化使地方犯罪更具跨国性，也更有利于实施国际犯罪，这对国际刑事司法构成了部分挑战：司法的人权标准遭遇威胁。人类经验表明，贬损正当程序从未利于安全，只能强化独裁。本杰明.弗兰克林说得好：“为了获得点滴安全而放弃宝贵自由的人们，既不会有自由，也不会有安全”。[26]

　　由此可见，巴西奥尼教授的哲学，就是“公正”哲学。由于它是“务实的”和“功利的”，所以许多命题与立场都会与笔者不同；由于它是“公正的”、“人道的”和“侧重程序的”，许多命题与立场也就会与笔者近似。那么，巴西奥尼教授的“复合”、“复杂”、“多元”、“功利”、“务实”、“谨慎”和“公正”的信条论究竟来自何处呢？在他看来，它来自决定国际刑罚的价值与政策的“四个因素”：一是国家进行预防与打击国际和国内犯罪合作的相互利益，二是国家主权的需要，三是人性与人道价值观的推动，四是世界秩序的需要。这些因素反映出国家利益的自私性与狭隘性，以及国际社会与国际秩序的不同愿望与需求，加剧国际刑法价值与政策冲突的紧张局势，并可以解释国际刑法的价值与政策为什么缺乏一致性、持续性和协调性，也使得对价值与政策对国际刑法历史的影响的评价，以及对国际刑法未来的影响及其演变的预测，都变得十分困难。一个现实的结论是：国际刑法特别易受不测事件影响，更容易受事实（而不是政策）驱使，因此也就不能用传统法律方法进行评价。国际刑法的演进没有直线性、一致性、协调性和逻辑性，相反，依据不同的经验事实，它在支离破碎中发展，而且各项发展可能互不关联。因此，可以从不同角度对国际刑法的历史演变进行辨别和评价，但是，更为妥当的的方法当是“功能法”，进而分析直接与间接模式的不同功能，以及预防与打击国际犯罪的共同价值与目标。[27]在我看来，作为“复合信条哲学”，国际刑法的价值论无非就是对国际刑事司法历史与现实的归结与屈从。它本应当沿着“单线信条学”的哲学路径演化，基点就是强行法犯罪的完善与直接执行模式的飞跃。这里之所以力主哲学信条的“单线性”，主要原因在于：目前的“复合”信条具有冲突性，信条之间相互拆台。如果说价值论还会有些许“超越”的话，此处就是最起码的“超越”。价值论的要义并不在于“论证现实的合理性”，而在于对矛盾现实的扬弃与超越。

　　关于“法律哲学的关键问题”，巴西奥尼曾经以《纽伦堡宪章》等为分析蓝本，提出并分析了三个哲学命题：第一，是否存在一项更高的法律渊源可以超越或废止国家的实定法？第二，国际法是否能够超越或废止国家法？第三，国际法的不断法典化，特别是当它涵盖了道义或伦理内容时，是否允许一项与国家实定法所要求的法定原则不同的法定原则存在？最后的结论还是务实主义优先。[28]严格地讲，这些并不能算作是纯粹的“哲学问题”。四年以后，巴西奥尼又认为：国际刑事司法制度是一系列国际机构（例如国际刑事法院、国际特设刑事法庭、国际调查机构等）与国家刑事司法制度的综合，彼此之间联系松散、效率问题至关重要。为了强化有责必罚、减少有罪不罚的制度目标，需要建立管辖原则以规范机构性能、强化整体协作能力。因此，“强化责任”（enhancing accountability）是首要的哲学题意；为实现有责必罚，发展国际合作就是最有效的强化责任途径。如果各机构都能适用相似的程序与实体规范，就不难实现预定目标。当然，这里存在一种假设：国家司法制度都是有效运行的。而事实并非如此：特别是在发展中国家和最不发达国家，司法官缺乏足够的专业知识；内战之后情况就更为严重，司法制度被严重损害或致崩溃、恢复司法缺乏经济动力支持、专制政权阻碍司法独立、公正、公平和有效地运行、国际社会缺乏长效反应机制。此外，全球化推进了国际刑事司法发展，但是这种发展并不符合每个国家利益、特别是大国利益；大国关注“跨国犯罪”（例如恐怖主义犯罪）问题，国际刑事司法则更关注“强行法”犯罪问题。[29]可见，巴西奥尼的“哲学题意”变得越来越“现实”，哲学味道也越来越淡。他的哲学更像政策学，他也的确总是把“哲学与政策”结合论事的。哲学决定政策，政策体现哲学，但是应当承认，哲学无论如何不能等于政策。承认哲学等于政策，哲学就成了御用哲学，就成了对策学，最终是哲学本身受害，而政策则会继续随机应变。这不是笔者想象中的哲学，至少不是全部。

　　政治哲学也是哲学，而且是重要的哲学。关于政治哲学命题，巴西奥尼从社会契约论到“国际契约论”（这是笔者的归结和提法，下同）的演绎颇具特色，值得特别关注，尽管他也是经过反复演绎才日渐定型的。他说，尽管（两者）存在差别，历史线索是共同的：3，500年前所适用的“社会契约”（social contract）具有历史相似性——个人放弃私人报复的权利，换得国家保护其成员的责任。若有人违反约定，就需罪有应得地（as just desert）遭受惩罚。不论是基于社会契约抑或是社会秩序管制，有组织的社会都剥夺了个人进行单方复仇或救济的权利——刑事救济归于国家、民事救济归于个人。国际刑事司法制度的发展亦然：社会契约论假定，基于补充性概念，惩罚的权利被让渡给“一个合作体系”（a cooperative system），后者负责提供司法并最终确保和平。[30]谁向谁让渡了什么？这是一个关键的填空题。巴西奥尼的答案是：个人向“一个合作体系”让渡了惩罚权。这个“合作体系”就是指“国际社会”，这也应当是一个“有组织的社会”。这里的关键显然是：个人向国际社会直接让渡了惩罚权，不存在间接通道。然而，在论及“道德与社会哲学”时，巴西奥尼似乎又退回半步：国际刑事司法确立了个人遵守国际规范的责任，作为报答，通过惩罚违法者，国际社会负有为世界人民提供安全的责任。因此，国际社会接管了实施个人惩罚或获得私人报复的个人权利。与此近似，国家以社会名义行动，保留了赦免权利。结果，通过适用不公正的赦免，这项保留长期阻碍了正义诉求。只有在罪犯遭受足够的刑罚痛苦并基于人道考虑时，赦免才是公正的。与此同时，国家还保留了对特定犯罪的起诉和惩罚的自由裁量权，但是并非所有国家都这样做，相反，它们要求强行起诉和惩罚。[31]他似乎是说，国际无社会，所以“国家以社会名义行动”，这也就等于说：实际接受“让渡”的，是国家或“国家体系”，而不是“国际社会”。“与此同时”，国家还保留了赦免权和自由裁量权。正常的逻辑是：唯有让渡才有保留。那么，国家作为“保留”者，也“让渡”什么了吗？按照巴西奥尼教授的说法，没有，“让渡”者只是个人。如此，与其说国家“保留”了什么，不如说国家“截获”或“篡改”了什么。在巴西奥尼看来，作为“惩罚权的接受者”，国家与国际社会并没有大的差别，颇有实证哲学的味道，而这正是问题的关键。他在论及“刑罚的历史性前提”和“罪有应得”（just desert）时对其“国际契约论”继续演绎到：根据社会契约理论，实施惩罚的权利被让渡给集体（collectivity），集体代行契约职责。因此，国际刑事司法的一般原则是存在的：被害人拥有固有的和不可分割的权利，期待不论是国家抑或是国际法律秩序审判与惩罚特定规范的违法者。此外，法律制度还应向被害人提供寻求获得应得的赔偿的权利。[32]这里，“一个合作体系”变成了“集体”，而这个“集体”要么是“国家”，要么是“国际法律秩序”，实证哲学含糊不清的老调在继续弹奏。在论及“强行法国际犯罪与普遍正义”时，巴西奥尼教授再次提到其“社会契约论”：社会契约理论要求对特别是违反强行法的犯罪行为做到有罪必罚。强行法犯罪具有普遍的可谴责性和大规模的损害，在28种国际犯罪中，只有强行法犯罪达到此种程度，所以国际刑事司法制度必须为此提供双轨惩罚机制（a dual track of access to justice）。[33]“双轨”就不限于“国际惩罚”一轨，国家惩罚体系也自成一轨。在论及“大赦与国际刑事司法制度”时，巴西奥尼教授对社会契约论进行了最后演绎：社会契约论根基于法律史和社会价值观念的演进，其题中之义是：被害人的权利是固有的和不可分离的，因此，必须兑现有罪必罚的承诺。这并不是说有罪必罚必须强求一致，而是说：这些权利中所蕴含的原则不能被少数掌权者损害。因此，国家无权赦免强行法罪犯，特别是那些领导人和高级执行者。根据社会契约，国际社会获得了惩罚罪犯的权利，这是否也包括赦免权利呢？一般认为，赦免权利是隐含在惩罚权利中的。然而，如果惩罚权利由被害人让渡给国际社会，那么赦免的权利就会被被害人保留，不在国际社会手中。社会契约是否否定了国际法律秩序赦免强行法犯罪的权利，是一个存在争议的问题。因此，如果惩罚权本来属于被害人，而国际法律社会只是以被害人的名义行使惩罚权，那么换来的就不能是全面大赦或政治让步。政治谈判家以主要大国名义以有罪不罚换得政治解决，频繁损害被害人的权利，违反国际刑事司法社会契约。赦免只能在判决之后、针对特定犯罪并依据正当理由做出。[34]应当承认，巴西奥尼教授在最后一刻终于实现了飞跃：对于强行法犯罪，不论是国家还是国际社会，都没有赦免权利，赦免权利被保留在被害人（“让渡惩罚权者”）手中；政治谈判家和主要大国都不能截获、篡改和滥用这种权利。如此，“惩罚权的接受者”究竟是谁也就不重要了。在我看来，巴西奥尼的“国际契约论”的突出价值在于：第一，就社会契约而言，国家社会与国际社会具有相似性，没有太大差异。如此，所谓“国际社会是主权国家的天堂”的说法就无以立足了。个人永远是契约社会的核心主体，不论是国家社会还是国际社会。第二，与第一相关，个人是惩罚权的唯一“让渡”主体，国家目前只是“名义”代表，不能截获、篡改和滥用这一权利。如此，国家就不是国际刑罚权的让渡主体，它也就没有再“保留”些什么（例如恩赦等）的主体资格了。第三，不存在国家让渡主权或主权的权力问题。主权（国家）本来就是公意的名义代表，它不过是个人的代理人，不是国家刑罚权契约的当事人。它若进行“全权代理”并处分国际刑罚权，必须得到个人（尤其是被害人）的特别授权。显而易见，这是一种完全不同的“国际契约论”。一般而言，所谓“国际契约”，就是主权国家让渡或限制主权的契约。尽管结论殊途同归，但就突出个人的契约主体地位而言，巴西奥尼教授的演绎显然更容易得出“国际人权至高无上”的结论，与此同时还隐藏或大大减弱了国际刑法学“敌视主权”的政治味道。

　　关于人性、国家性及其转换，巴西奥尼也有独到见解。最独到的见解莫过于：人性国际化（以国家为代表）以后，恶性有增无减。他说，唯一可以肯定的是：国家刑事司法的哲学与政策将以个人为基础，这与国家刑事司法相同；个人实施了国内与国际犯罪，而非抽象的法人（国家或组织）所为……自亚里士多德以来，哲学家、行为学家和社会学家都承认人类为恶的自然倾向，问题是：行为由个人性转变成集体性以后，会改变本性吗？个人与集体暴行的不同本质是否取决于该行为是在一国领土之内抑或延伸至他国领土？国界的捏造会引起暴行的实质特征的急剧改变吗？答案都是消极的，尽管集体暴行的集合效应要超过个人行为的总和。人性有恶的一面，亦受本能驱使，社会控制弱化或失灵时，恶性就会浮出水面并造成灾难性后果。经验表明，粉饰人类文明的确不堪一击。国家、国家社会或国际组织等抽象实体仅仅因为是由个人创制和管理而存在，它们不可避免地受人类的自然本能制约；这些抽象实体的集体性决策程序相互作用，具有难以评估的高度复杂性，但是，人类的自然本能总会对最终结果发生影响。[35]个人是国际刑法哲学与政策的基础；国界不能阻断和改变人性；人性决定和影响国家本性；国家的恶性超越个人恶性：这是巴西奥尼哲学的重要命题。

　　在巴西奥尼的哲学中，没有任何议题会比“国际刑事司法与政治选择”更令他倍感痛切了。他对国际刑事司法演变历史的“政治忧虑情结”看来要比笔者更为深重。法律就是政治，但是，法律不能是政治的单纯工具，否则就是邪恶政治。法庭离政治越近，正义就越令人生疑。在巴西奥尼看来，几乎每一项国际刑事审判模式都充满政治疑问。我们知道，“国际化混合法庭”是国际刑事司法的最新趋势，但是，我们在科索沃，特别是在塞拉利昂、东帝汶，尤其是柬埔寨，却容易看到更多的“政治”制约和干扰问题。巴西奥尼对此有何评判呢？他认为：国际化混合法庭的设立缺乏一致性和普遍性，是安理会政治选择的特定结果。它们要么阻碍国际刑事法院，要么就是对后者的补充——这是另一种意义上的“补充原则”。1948-1993年，联合国共有55次维和行动，而战后司法建设却屈指可数。其间同样存在两种政治观念的博弈：政治现实主义者认为，战后的报应性司法妨害和平——这是一种政治解决的委婉用语；相反，政治理性主义者认为，没有司法正义就不会有和平。由于前者居支配地位，加之冷战因素影响，战后司法的局面就可想而知。许多政府认为，国际刑事司法观念并非国际法律秩序的有机构成：它限制政治现实主义适时发挥作用，阻碍政治赦免，不利于结束冲突。政治现实主义还认为，各国冲突各不相同，维和与和解策略各不相同，因而责任模式也必然多种多样，绝不限于司法模式。直到1992-2003年间，国际强行法犯罪必须被绳之以法的观念才被逐渐接受。但是迄今为止，人们的观念尚未统一。现有的混合模式最大的缺陷在于：不能为强化国家司法制度做出贡献。甚至有人为，混合法庭不过是大国对自己未能及时有效预防和干预犯罪的一种“悔罪”模式。此外，军事维和与司法正义区别较大，两种力量事实上也相互隔阂、彼此扯皮。大国的政治意愿决定联合国的能力和最终选择。其中，经费与人力来源至关重要。最后，混合法庭本质上是国家法庭，不能被视为属于国际刑事直接执行模式，这也正是“国家管辖优先”理念的直接反映。[36]

　　那么，在巴西奥尼看来，其他所谓“伟大的”、“跨世纪的”、“正义”审判又如何呢？他的总体评价并没有改变：1919年至1994年间产生了5个特别国际调查委员会、4个国际刑事法庭、3个国际化管理或授权的国家公诉。但是，它们却很少坚持职业目标——以独立、有效和公正的方法与程序践行正义。尽管程度各不相同，有时公开有时隐蔽，它们的确屈从于政治目的。政治决定导致后勤、人事和法律困难，进而导致法庭脱轨运行。官僚的和财政的魔法用来指导、停止、审查和最终关闭法庭，都是基于政治原因。政治家们经常故意使时间飞逝，这样，正义的公共利益就会日渐萎缩，公众压力就会日渐消失，确保法庭践行正义的压力也就灰飞烟灭了。例如，协约国之所以没有对土耳其官员在1915年大规模屠杀亚美尼亚人的暴行采取法律行动，主要是因为：担心引发土耳其的不稳定、拉拢亲西方的统治阶层精英、在土耳其设立抵御新生红色苏联的“西方阵营”等。再如，德皇威廉二世之所以会逍遥法外，是因为：《凡尔赛条约》第227条本身就预设出“政治”犯罪含义（“严重违反国际道义和条约尊严”），没有指出任何已知的国际犯罪，这就为荷兰政府拒绝引渡提供了法律依据；此外，协约国“谴责”荷兰，在一些人看来，这也是协约国避免设立法庭的一种方式。至于里斯本审判，则是国际与国内政治意愿嬗变、进而牺牲国际正义的典型：协约国更关心欧洲的未来和平而不是正义，第一次世战当时也被广泛誉为“结束一切战争的战争”；政治纵容强化了愤世嫉俗观念（cynicism），希特勒也在1939年得意地说“今天谁还在谈论毁灭亚美尼亚人的问题？”，等于公开叫嚣“强权之治胜过法治”（the rule of might overshadows the rule of law）。二战期间，由17国流亡政府代表组成的联合国家战犯调查委员会举步维艰，最终失宠于美英（1942-1945），意大利的域外战犯（750人）也全部逍遥法外；英美占领意大利并决定审判战犯，但是考虑共产主义弥漫欧洲，而改革后的法西斯主义又正是共产主义的敌人，为防止国内政治反弹，最终决定放弃审判并拒绝向被害国家（埃塞俄比亚、希腊、利比亚和南斯拉夫）引渡战犯。通过纽伦堡审判，苏联人实现了“改写历史”的目的（波兰问题）；即使没有任何先例，美国人也一改过去的立场，支持“危害人类罪”和“危害和平罪”（冷战期间又再次改变立场）；审判一面倒（one-sided），被告常被剥夺质证与反诘权利，也没有任何协约国人员遭遇审判。至于《管制委员会第10号法律》之下的占领国审判，则是四国政治意愿的自由释放：美国法庭由普通法官审判，其他三国法庭由军事法庭审判；苏联实行简易审判，没有或鲜有法律顾及，其他三国各施其法。盟国的“远东委员会”本来共有11国，其中美、英、中、苏拥有否决权；他是一个政治机构，不是调查机构。在麦克阿瑟的排挤之下，委员会从一个自由论坛步入安乐死。这也是远东法庭未能由条约设立的主要政治原因：苏联只是在日本战败前数周参战，美国对苏联觊觎远东顾虑重重；美国也不希望苏联影响远东诉讼；美苏对日本生化武器及其技术获得存在激烈竞争；美国还关注日本的战后进程。司法官都是各国政府代表，不是个人实体，这就导致委员会和法庭的政治化，影响工作秩序和司法质量。诉讼程序不规范运行，司法官滥用自由裁量权。按政治标准挑选被告，审判大多不公。没有任何同盟国人员遭遇审判。法律适用即便不是错误的，也是疑问重重。判决执行缺乏一致性，全由统帅政治魔掌掌控，审判实际上就是美国政策的实施。此外，在远东审判中，麦克阿瑟放弃起诉裕仁天皇的政治原因是：保留皇帝的形象会使与日本媾和相对容易、也会减少美军伤亡，更利于取得战后日本精英人士的合作。关于山下奉文审判，麦克阿瑟在菲律宾沦陷后逃跑，但发誓要卷土重来、惩罚战犯：审判就是这种个人政治意愿的体现，尽管被告既未命令也不知道暴行。政治也在其他国家的特别审判中占据重要地位，所不同的只是：它们只审判“战争

　　罪”，不涉及“危害人类罪”。难怪日本人抱怨：审判是胜利者的正义，是胜利者的报复。1955年至1992年，正义成为冷战政治的祭品。前南法庭的筹备、设立和运行同样充满政治变数。由于有关大国的政治考量压过司法正义，并担心自己落入调查范围，负责调查犯罪的专家委员会经费短缺、时间紧迫、并被提前终止工作。由于大国急于控制法庭，由联大或条约设立法庭的动议也均被否决，国际社会错过设立常设法院的黄金机遇。既然由安理会设立，安理会却做出怪异的和不必要的决定：安理会明知联大经费已经严重削减，法庭预算仍由联大负责，致使法庭陷入经费泥潭。检察官任命工作的拖延也是法庭政治化的典型例证。此外，塞尔维亚和黑塞哥维纳、斯普斯卡共和国以及事实上的波塞政府拒不与法庭合作，安理会及北约部队也未采取任何措施，这就说明：法庭的命运完全取决于安理会基于维和需要而做出的政治决定。卢旺达的专家委员会仅有3人组成，也仅工作了4个月，仅进行了1星期的实地巡查，没有作任何调查。报告仅以前南法庭调查报告为蓝本，内容不过是其他实体、媒体或出版物报告的摘编，全无前南法庭报告的彻底性。与前南法庭共享检察官和上诉分庭的动议由美国提出，完全是基于经济考虑，同样是荒诞不经：即使是聪明绝顶的人也不无可能穿越万里监督两套诉讼体系；两个法庭适用的实体法也不相同；前南法庭上诉分庭的法官可以轮换，卢旺达法庭就不行。最后受害的还是卢旺达法庭：与前南法庭不同，卢旺达政府羁押75，000人犯在案，本可以大有作为，但是情况刚好相反。由于后勤、管理和财政问题，法庭迟至1996年11月才开始充分运行。有趣的是，当时的卢旺达正是安理会成员之一，这就使安理会的决策更加复杂：前者曾要求适用死刑，被安理会拒绝；联大希望也起诉图西（胜利者）罪犯，被卢旺达拒绝；由于卢旺达没有合格设施，加之需避“胜利者的正义”之嫌，法庭地址也就被迫选在坦桑尼亚的阿鲁沙——实际上，阿鲁沙的物质条件不比卢旺达首都更好，所有问题一应俱全。还是政治考量居支配地位。1937-1994年，将国际犯罪法典化和起草设立常设刑事国际法庭的努力分道启动，但是由于大国缺乏政治意愿，都以有花无果而告终。理想主义与政治现实主义相互冲突，正好代表了两种态势：苏联认为妨碍国家主权，美国没有接受的准备，法国虽然表示支持却不愿投入精力，英国认为缺乏政治成熟性。两项努力各自为战，缺乏协调性，决非偶然：世界两极分化，战争一触即发，大国不会同意立即设立这样一个刑事法院。1993-1998年，《罗马规约》历经无数政治协商与“统筹”，巴西奥尼的“综合”法典被改得面目全非，最后讨论文本甚至还留有1，300字在各种括号中，以供进一步政治妥协使用。60个“想法近似的国家”（the like – minded states）做出了职业化的、有效的和建设性的贡献；非政府组织感化政治领导人、提高公众意识，作用十分关键。一些国家希望无限期拖延开会，但多数国家不这样想。尽管如此，各国会前讨论很少，学界与公众关注也不够，大概都认为国际刑事法院是遥不可及的，这也导致纽约和罗马的协商气氛相当艰难。罗马大会上，90%的代表对文本一无所知，甚至有人提出需要召开“第二次罗马大会”。多数阿拉伯国家反对法院建立，仅有埃及和约旦除外。由于翻译经费缺乏，非英语国家代表等于被关在门外，多数国家代表都是“只见树木、不见森林”。会议设施也极不完善，代表们经常迷失方向。文件分发杂乱无章、零七八碎，起草委员会的25人也是“一叶障目、不见泰山”，为了保持内容、形式和风格的一致性，条款被迫一改再改。会议进程紧张忙碌、令人筋疲力尽，多数协商徒劳无功，多数高官和许多代表纷纷离去，前景日渐暗淡。剩下的代表各有使命，也在向各自政府不断汇报、请领指示；代表们来自政府的授权大小不一，发达国家一般授权较多，谈判相对容易，不发达国家授权一般较小，谈判相对困难。僵局在7月5日被打破：“主席指示”集中具体文本规定，试图在主要问题上寻求妥协；代表们也必须回答具体问题。美国的立场十分顽固（其实美国的立场并不清晰，政府立场也飘忽不定），在程序与犯罪定义问题上达到目的后，在管辖与检察官问题上仍然拒不让步，致使问题更加复杂。《罗马规约》第二章涉及全部政治问题，也是争执的焦点；如果容忍就此进行无休止的辩论，罗马大会必将被政治歧义吊死。来自加拿大的接任主席科斯果断做出了技术性的政治判断和赌博：立即进行“接受或放弃”的表决。印度和美国提出最后修订案，试图重开争议。挪威提出“不行动”动议，要求分别表决。结果，印度提议遭遇114票否决，美国动议遭遇113票否决，全场欢呼拥抱持续10分钟，这是外交大会上罕见的动人场面：一次世战后漫长的历史性旅程终于抵达彼岸；政治争斗与妥协的劳累与压抑终获释放。不论怎样，《罗马规约》还是向美国妥协了不少，否则不会是今天这样。[37]显然，巴西奥尼对国际刑事司法的历史性审视与我国多数学者截然不同。这正是价值思辨的魅力所在。

　　关于国际刑罚的根据与目标，巴西奥尼把其哲学基点置于“报应”论上：在刑事司法制度中，就“刑罚的政策与目标”而论，国际国内存在差别。国际刑罚的主要目标是维持世界秩序、和平与安全，而国家司法则关注公共秩序的维持、恢复和改进，以犯罪个人的复归和社会融合为目标。一般威吓及其一般预防的假定也各不相同。两种制度本身存在巨大差别，所预示的结果足以超越有关国际犯罪刑罚的哲学与政策基础的思考：国家司法具有持续性和常规性，机构、结构和人员确定，因此就会存在威吓与预防的效果与期待；相反，国际司法缺乏常规性，威吓的目的就不可期待，报应与罪有应得（retribution and just desert）就应是国际刑罚更为适当的哲学与政策基础。此外，国家社会拥有各种等级的政治融合与社会凝聚机制，目标与功能的实现途径多种多样，不完全指望司法一家；国际司法几乎完全指望特殊执行机制和耻辱化审判，直接执行机制在上世纪80年代才开始，也主要是“特设”性质的，其他责任机制直到最近才被认可。[38]因此，在巴西奥尼看来，根据国际司法的发展现状，报应与公正应当是国际刑罚的现实目的，这与作者的“法治初级阶段”或“初民状态”立场不谋而合。

　　四、法治、国际法治与国际刑事法治的界定与关联

　　没有任何一种命题会比添加“法治”更加诱人和更富争议，不论是哪种“法治”。现在又多了一个“和谐”定语，哪种“法治”都要与“和谐”挂钩，而“和谐”本身又是一个见仁见智的用语，因此争议自会加倍；如果宗教再卷入这种世俗的争议，问题就会更加复杂。目前，“法治”、“国际法治”、“刑事法治”、“民事法治”、“行政法治”等等，似乎都是为“和谐”而生死。在我看来，“法治”主要是一种实质的和谐，形式上可能大吵大嚷甚至丑闻百出，极不和谐；专制主要是一种形式上的和谐，实质上可能危机四伏、没有起码的和谐。我们可能首先需要一种实质的和谐，不论是“法治”还是“国际法治”。然而这只是一般性立论，并没有解决诸多概念的逻辑转化问题，而目前看来，这是最难的问题，不但没有解决，甚至鲜有涉论。由于“国际刑法哲学”几乎可与“国际刑事法治”相互替换，本文在此不得不多作停留。

　　（良好的）国际法向来是“软法”，没有足够的“强制性”或“自足性”；“国际良法”是“国际法治”的前提，因此第一个分论题就必然涉及“国际法治”的可能性或可行性问题。关于“国际法治”（international rule of law，这是英语世界的规范用法），英国的亚瑟.瓦茨爵士（Sir Arthur Watts）有过专门论述。[39]论者对国际关系中法治存在的程度及其可能具有的特殊内涵作了评估。在他看来，法治是国内权力的平衡器，国际法治则是独立主权的平衡器；主权必须受到制约（主要是禁止使用武力和保护人权），这可能是20世纪最有价值的成就。瓦茨的认识与英国权威辞典的解释大体相近：法治包含国际法治或世界法治，要点是限制权力、解决争端。[40]此外，国际法哲学权威性著作也提到“国家间法治”（rule of law among nations）问题，[41]说的就是“国际法治”。对于在国际社会建设“法治秩序”，著名的政治家们也多有触及。[42]汉斯.考茨勒所谓“普遍法治”、“全球法治”等都是“国际法治”的代用语，并且是在“全球权力格局”中对“单极力量结构”妨碍或破坏“国际法治”的语境下进行深度考量的。[43]目前，中国学界已经特别注意了“法治”与“国际法治”的不同含义。[44]

　　关于“刑事法治”及或“国际刑事法治”，笔者最近震惊地读到几段汉英对照，[45]应当承认，汉语文本的用语隐含了最前沿的国际刑事观念，只是相关推理没能展开，加之英文文本的误译（或背叛），仅有的隐含价值也荡然无存。很难想象英语听众能够怎样理解汉语演讲者的思维精华。在一个如此权威性、如此专业的国际大会上，由一个如此权威的人士发表如此重要的演讲，译文竟能谬误如斯，不能不说是莫大遗憾。正如诸多国际法文件中经常提到如何“接受”、“强化”、“尊重”“民主、人权和法治”一样，国际刑法文件中，特别是国际刑事法院与法庭主要文件中，也经常提到如何“促进”、“强化”“法治”（to promote or reinforce rule of law）。作为法庭自行归纳的五大成之一，前南法庭所谓“强化法治”的叙述包含了强化和平、正义、司法体制改革、司法职业精神培养、公民自由、国际司法经验交流等广泛含义。[46]作为促进和平与正义的“实际价值”之一，卢旺达法庭“促进法治”的主要价值在于在非洲执行判决、威慑非洲大陆。[47]国际刑事法院自述设立意义时虽然没有直接使用“法治”术语，但是容易推知，所谓“实现普遍和平与全体正义、结束有罪不罚的历史、有助于结束武装冲突、弥补特别法庭的缺陷、填补国家不愿或不能管辖的空白、威吓未来战犯”六大意义，[48]实为对“推进或强化法治”的更新、更全的解读。这里的“法治”意义，显然都是特指“国际刑事法治”的意义，尽管寓于“国际刑事审判”层面一隅。其实，联合国秘书长安南在评价国际刑事法院时，已使国际刑事法治的意义凸现无疑：“国际刑事法院的设立是迈向普遍人权与法治（universal human rights and rule of law）的重要一步”。[49]这里的“（普遍）法治”不是别的，特指国际刑事法治。此外，关于国内法治与国际法治的关系，作者闭塞，安南可能说得最精彩、最全面：“法治在当今世界面临危机”，他愤怒地说，“我们必须以此原则为起点：没有人可已超越法律，也没有人不应受法律保护。任何在国内尊奉法治的国家，在国外也必须尊重法治。同样，所有在国外坚持法治的国家，也必须在国内遵行法治”。[50]请注意，“在国外也必须尊重法治”，说的就是“国际法治”，从事件背景考察，说的就是“国际刑事法治”。法治总是在专制的灰烬中获得新生，国际法治也必然会在国际乱相（国内法治与国际专制或者国内专制与国际法治，内外两张皮）中催生，安南不过是时代的代言人。各种迹象表明，“国际刑事法治”观念呼之欲出。作为价值思考之一，“国际刑事法治”既有法律之上的命题，也有法律之外的命题。“法治”本身就不单纯是法律问题。正如瓦茨爵士所言，一方面，“法治”是一种“长期运作的准宪法框架”，蕴含的是“一种合法性的氛围和法律秩序”；另一方面，“法治”又是一种“价值导向”，民主、人权、正义、自由等基本观念与它同在。[51]

　　尽管论者的视角与见解各异，应当承认，我们可以从中看到一项共同指向：国际层面的“法治”主要是用来限制国家权力、保障基本人权的。那么，“国际刑事法治”的要义也正在于限制国家的战争权和其他“刑罚性权力”的。至于究竟如何限制，具体路径各异，实然与应然的分野也是巨大的。“国际法治”、“国际刑事法治”的具体演绎，并不能由概念本身得到解释。对下列命题采取何种立场和见解，更具有决定意义。

　　五、 国际社会、国际公共法律秩序与国际刑事秩序的界定与关联

　　国际究竟是“有社会”还是“无社会”？这取决于对“社会”的理解。依据“社会一元论”，结论必然是“国际无社会”；相反，依据“社会二元论”，结论必然是“国际有社会”，国际社会不同于国家社会。其实，国际法的“一元论”与“二元论”之争也具有相同的性质，而争执的真正起点并不在于法学自身，在于政治学与社会学的基本分歧。因此，对这一命题的解决或立论，离不开法律人对各种政治与社会学说的理解、选择和坚守。缘此，“国际社会”究竟应当是个什么尤物，必然见仁见智。这正是对“国际法治”乃至“国际刑事法治”进行深度思考的难点所在。就西方法治社会而论，自然法哲学和社会契约论是其主要哲学与政治学说，卢梭教条是其集中代表，与我存在天壤之别。法律本身就是政治，国际法就是国际政治。政治哲学起点不同，法律理念必然凿枘不投。本文不是对此进行全面展开的合适地方，但是，可以简要指出的争执焦点便是：“国际社会”应不应当发展成一种“立体社会”？如果答案是肯定的，[52]那么接下来的问题就是：这种“立体社会”与“主权国家”究竟是一种怎样的关系？公民个人（人权）又与“整体立体社会”（“国际社会”）和“局部立体社会”（“国家社会”）建立怎样的关系？当然，如果对第一个问题的答案是消极的（目前这可能是多数人的答案），剩余问题就几乎无需再作深入讨论，巴西奥尼教授的“复合信条学”自会万古长青。目前的通说多具有实证性和技术性，更加关注“实然”而忽视或漠视“应然”，而新自然法学的“世界主义”则总是令主权国家眉头紧皱。谈到“主义”，论及“学派”，争议自会蜂拥而至。本文不会高举“新自然法学”大旗，更不会高喊“世界主义”。本文关注的唯一问题是：究竟怎样演绎才符合文明进程和科学逻辑。

　　与“国际社会”直接相关的法学论题就是“国际公共秩序”的“宪政模式”问题。这应当是国际宪法学家、国际法学家、国际刑法学家的法学逻辑起点。其实，这正是西方学界的理论热点和争点之一，亚非学者介入不多（印度除外），[53]而怀特的所谓“国际宪政秩序”理论，是一种“不断融合的”、“相互补充的”、“共存性的”“国际宪政模式”（international constitutional model），[54]在我看来，这也无非就是一种诸多自发生成的“条条模式”和“块块模式”的大杂烩，只不过被宪政学家冠以“宪法”或“宪政”字眼。目前看来，联合国及其安理会并不代表“世界公共秩序”，它只是一种“条条性”（和平与安全）秩序，而“国际社会”并无统一的“块块性”秩序。我们渴望与呼唤“国际法治”，但是，所有的“国际法治”乱相也正导源于这种秩序的杂烩性质。

　　“国际公共秩序”是“国际宪政秩序”的现实征表，也是“国际法治”的政治基础和标志。“国际刑事秩序”究竟应当是一种怎样性质的秩序？目前来看，它最多是一种“条条性”秩序，而且，这种条条性秩序本身也混乱无序：联合国及其安理会有其特别秩序（例如单独设立或联合设立各类国际性或国际化刑事特别法庭），国际刑事法院则代表另一种国际刑事秩序，而且这种秩序与联合国或安理会以及各有关主权国家尚存在一定纠葛，各国的刑事国际法则更代表另一种传统秩序。三类秩序并无统一协调机制并进行有机发展，相反，相互竞争、冲突甚至拆台倒是更为明显的特征。正因为如此，学界所谓“国际刑法”也就有了三种指向：（激进的）世界刑法（国际刑事法）、（新兴的）国际刑法和（传统的）刑事国际法。[55]以实然的视角审视国际刑事法治，结论必然是悲观的。然而，地球人可能就此服输吗？“地球无社会”，这是人类的宿命吗？果真如此，“霸权稳定论”[56]也就获得了不朽的政治前提。显而易见，随着文明的进化，人类需要政治飞跃。然而在“主权国家统治的世界”，人类又能怎样飞跃呢？是在联合国及其安理会的现有秩序中实现从“条条性”改良走向“块块性”变革（不是改革）吗？还是改革遭遇大国瓶颈阻断，被迫另谋出路呢？回答这些问题，我们必须深度审视主权、国家性、大国政治的本性和特征。

　　六、主权、国家性、人权与国际刑事法治的界定与关联

　　在国际刑法的价值论中，没有任何命题会比这一命题更加重要和敏感，本文必须做最多的停留。面对这一命题，学界可能采取的对策是：要么坚守“传统国际法基本原则”，[57]要么回避不谈或只作概要描述，要么正视并深度阐述。前两项立场具有“政治安全性”，后一种立场具有“学术风险性”。本文采取后一种立场，动机不在于“标新立异”，而在于辩证论事，介评并提出一种“片面立场”，以方便同行深度驳斥。价值论本身不能没有价值。在我看来，价值论的主要价值在于选定“靶子”并向“靶子”猛烈射击，而自己也同时成为刺眼的“靶子”。没有刺眼的靶子，价值论辩不能深入，而只能是不痛不痒、不伦不类、不冷不热、不软不硬。“顾左右而言他”是最容易做到的，也是最没有价值的。本命题中出现四个关键词，无一不需要重新审视。国际刑法与人权和主权的关系，是国际刑法中最重要和最敏感的两个问题。如果说“国际刑法穿越（act through）或超越（go beyond）了国家主权”，一般主要是从“人权穿越或超越了国家主权”的意义上立论的。因此，这两个问题实质上存在“荣辱与共”的关系。应当指出，对国际刑法与人权和主权关系的演绎，属于国际刑法科学的价值论，国内学界进行了迟缓性推进。近来有学者再次重申，“尊重并保护人权，一直是国际刑法的基本价值目标之一”，[58]国际刑法的近期著作也都赫然把“尊重基本人权原则”作为“国际刑法的基本原则”之一，尽管论者仍然坚持这“并不意味着否定尊重国家主权原则，更不意味着人权原则高于主权原则”。[59]国际刑法的价值论以人权为突破口，谨慎前行。最近，又有学者概要阐述了国际刑法对传统国际法的主要突破，令人瞩目，尽管另一种所谓“突破与创新”的演绎颇令人心寒。[60]

　　“主权”究竟为何物？我们经常会对过分耳熟的词语反而不解其意。我们似乎应当首先进行词义鉴别。这里需要考证一下主要西文中的“主权含义”：在法语世界，“souverainete”有三种含义：“最高权力”（Autorite supreme）、主权和国家主权（souverainete nationale）；[61]在英语世界，“sovereignty”也有三种含义：至高无上的权威，主权、统治权（complete freedom and power to act or govern）；国家的独立自主，国家的主权（the quality of being an independent self-governing country）。[62]英语世界的另一种解释是：（sovereign power）主权、君权、统治权、至高无上的权力。[63]可见，在通常含义中，英语、法语世界的共同文义指向是：最高权力、主权、国家主权。法语中所没有的文义指向是：君权、统治权。究其原因，法国不是君主立宪制，所以不能指向“君权”；法国也更强调“人民主权”，所以也就不能特意强调“统治权”。此外可能还有一个词源学原因：“sovereignty”既是对“sovereign”（形容词，意为“治国的、统治的、权力至高无上的”；“（国家）独立自主的、具有独立主权的”等）的直接词性转化，又是对“sovereign”（名词，意为“国王、女王、君主、元首”等）的词义直接继承。[64]看来，不同的国体对“主权”的含义的确有不同的理解，这种解释差异还有更权威、更充分、更晚近的佐证。[65]沃克还对“主权”进行了分类：“法律上的和政治上的或事实上的主权”，在他看来，主权究竟在谁手中，因国而异。他还认为，“主权总是受到限制的，永远不会是绝对的”，而且受限领域（政治、经济、道德等）和阶层（国际法与道德、民意、部属等）也是广泛而深刻的。总之，西语中“主权”的通常含义是：国家的最高（统治）权力。而且根据沃克的解释，这种权力究竟在谁手中，“实然”的情况各异。同理，这种权力应当在谁手中，“应然”的说事也必然见仁见智。但是，“实然”也好，“应然”也好，主权不是绝对的，相反，它实际或应当接受限制，这是没有疑问的。就是中国现行的“国际法”通说也终于承认：“主权原则”“不等于主权是绝对的”，“相互尊重主权”和国际法与条约义务“都使得主权的行使受到一定制约和限制”。[66]略有疑问的是：此处的“限制”对象似乎还不是主权本身，而是“主权的行使”；换言之，主权本身是“绝对的”？另一个疑问是：这种限制只是“一定”的，而不是严格的和严重的？最有疑问的是：这种“制约和限制”仅仅是在国际上或国家间存活吗？“对内主权”不受“制约和限制”吗？仔细想来，三个疑问其实都可归结为一个疑问：主权本身及其行使到底是否应当受到全面的和严格的“制约和限制”？既然我们向往法治、渴望民主、崇尚人权，那么在这种理论假设之下，主权究竟应作何种解释才算基本贴切呢？

　　“主权”为什么是“至高无上”的，又为什么是“国家”的，以及谁在“统治”？笔者认为，有产者社会的理论先驱早已有了明确说法。有产者社会同无产者社会一样，都要经历初级、中级和高级阶段，历史规律几乎不可逆转或跳跃。根据契约论，“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但意志却不可转移”。[67]主权不能转让，也不能分割。权力分立不是主权分立，分立的各权从属于主权，是主权的对象。主权具有神圣的统一性，不能是个支离破碎拼凑起来的怪物。主权不等于权力，权力只是主权的对象。孟德斯鸠和格老修斯都搞错了。[68]我们据此可以推论：国家缔结条约，是在行使对外主权；国家可以转让权力，但不能转让主权。这的确是需要特别加以注意的。人民享有主权。转让主权，就是转让人民。但是，“人民若是喜欢自己损害自己的话，谁又有权禁止他们这样做呢？”[69]请注意，这句话的隐喻是：只有人民才能自由决定是否转让自己（公意主权）。只有人民的主权才能自由决定是否转让主权的权力。主权大于权力。主权是人民公意，权力只是公意的代表。所以说古典学说告诉人们，“主权大于人权”，是混淆同一事物；所以说，人权大于权力，不证自明。但是，“主权就等于人民本身”，只是观念上的。主权之下的权力才是实实在在的强权。这样，权力就蜕变为主权。主权属于国家，国家拥有主权，已是国际公理，不证自明。公民不享有主权。主权变成新的世界主体。战犯通过本国主权摧毁他国主权，践踏他国公民人权；暴君通过本国主权践踏本国公民权利：主权构成对人权的最大威胁。侵略罪（破坏和平罪）、战争罪、危害人类罪，全部针对第一种情况；战争罪、特别是危害人类罪（灭种罪、酷刑罪、种族隔离罪等），针对的主要是第二种情况。国际刑事法治，就是遏制“主权”、保护人权。所以在国际刑事法治中，“人权高于主权”，几乎不用另行演绎。国际刑事法治的本质蕴含，就是保护与保障国际与国内人权。这个道理，在第一种情况下不甚明显，在第二种情况下相当明显。而且随着时间的推移，越来越明显。卢旺达的暴君们几乎被一网打尽，总理也竟然自动承认犯了灭种罪，这对非洲的全体暴君是个不小的震慑。四个国际混合法庭，审判的几乎都是国内暴君；国际刑事法院接受的四个案件，也都是针对国内暴君。[70]暴君必须对其国内犯罪承担国际刑事责任，冲突各方都可能遭遇国际刑事审判，这是国际法治的最大突破，也是国际刑事法治最耀眼之处。主权本来就属于人民。人权与主权本属一家。国际刑事法治就是对“主权的权力”拥有者的绝对约束。巴西奥尼先生所谓“国际刑法不具有超国家的特点”，[71]主要是指立法不超越（仍然是国家同意的结果），当然没有问题。但是，国际被告一般代表国家主权。对主权代表追究个人刑事责任，实现被害人权的保护与匡复，正是人权穿越或超越主权的一种体现。

　　世界不因人而存在，但却是为了人而存在。因此，和谐世界的要义在于保障人权，尤其是基本人权。“法治的真谛在于人权”。（徐显明语）刑事法治的要义主要在于保障人权（部分学者见解）。那么，国际刑事法治呢？安东尼奥.科塞斯认为，与国际法的任何其他分支相比，国际刑法的固有特征在于：它同时“导源于”（derives its origin from）并且不断“吸取”（draw upon）“人权法”（human rights law）和“国家刑法”（national criminal law）。人权法主要包括有关国际条约和公约，还包括欧洲人权法院（The European Court of Human Rights）等国际组织的判例法，它们在诸多方面为刑法的发展贡献巨大。通过最大限度地禁止侵犯人类尊严、捍卫生命与肢体完整等，人权法因此拓展或强化了所刻意保护的价值，也使人权保护的价值问题更加敏感。此外，人权法还规定了疑犯、被告、被害人和证人的基本权利，也为公平审判设定了基本保障。总之，作为一个重要的法律部门，人权法的意义日益重大，已经充斥了国际刑法的全部领域。[72]国际人权法只具有宣告力和规范力，没有震慑力，几乎不能自我保障。国际刑法，特别是法庭规约，是其保障法。因此可以说，国际法治的要义在于国际人权保护与保障。当然，鉴于国际刑事被告地位显赫、抓捕困难、庇护强大、态度强硬、立场顽固，辩护律师一般拥有政治偏见，受害民意强大持久，审判机构“公检法一家”，程序与证据规则多为政治妥协与法系融合结果，所以，国际刑事法治的价值立场不可能是“以保障被告人权为主”。相反，应当是保护被害人权为主、保障被告人权为辅，或者最多是一视同仁。缘此，罪刑关系、报应与预防、公正与效率等观念，亦应特别审视。基本人权是普遍的，但是却为民族国家实际掌控。恐怖政治下，基本人权岌岌可危。于是，“主权与人权”的关系问题就成为核心观念。两者的紧张对立关系，是最大的观念不和谐。人权本来自法治。人民主权是法治的第一要义。法治尊重多数平民意志。所以，没有法治，不可能有普遍人权。人权“青出于蓝胜于蓝”，成了“法治的真谛”。人权文化把死刑送上绞刑架，死刑在欧陆消失，主要是欧洲人权文化及其区际国际法制度性推进的功绩。[73]“对实施国际犯罪者适用死刑的问题突出了人权法对国际刑罚的影响”。[74]国际刑事法治中，死刑不能再作为保护被害手段，也是对被告生命权的保障。人权文化要求不得任意剥夺人的生命、自由、尊严、财产。被害人与被告人都是人。国际刑事法治把它全面落到实处。所以，国际刑法是国际人权法的保障法。没有普遍人权观，就不会有国际刑事法治。没有国际刑事法治，普遍人权观只是空中楼阁。

　　前文（“主权”的词义解读）已经交待，主权与君权具有“词源学”渊源。这一问题被现代国际法哲学家路易斯.亨金等发挥到极至：“冷战结束也许会使人们不再那么迷信于被误解的‘主权’概念。这一概念阻碍了国际法以及法律制度的假定条件与公理的现代化及其发展，也妨碍了指导国际体系中的立法与守法动机的规则的现代化及其发展；这既不利于规制干预与使用武力的法律与体制的现代化及其发展，也不利于国际法院与其他争端解决方式与制度的管辖与判决的现代化及其发展”；“该体系的各种价值将逐步演变，如同国家的价值将继续让位与人的价值一样”。[75]所以N.摩根索、O.沙赫特、A.布莱克曼都认为：“这一术语的流传很不幸。它根源于错误，一个不幸的错误。主权是一个不好的用词，这不仅仅是因为它服务于糟糕的国家神话，而且在国际关系中，甚至在国际法中，它也是一个流行语，一个替代思维和准确性的用语”。“当国家应对违反国际法和国际义务负责时，尤其是人权方面，往往急欲运用其‘主权’来排除国际社会的审查和裁决”；主权是“君主的掌上玩物”，“国际体系也就成了君主的‘俱乐部’”。“主权这一从君主与臣民关系中吸取而来的概念，用于表示我们称为‘国家’的抽象物的外部性质，没有必要，或者说不合适。这也不是合适的术语或概念来界定该抽象物与其他同类抽象物，即，其他国家的关系。对于国际关系，完全可以说，对于国际法，这是一个多半没有必要和最好不予采用的术语”。“至少就法律的目的而言，我们最好将‘主权’这一术语作为早期时代的遗留品放到历史文档的架上”。“在现代国际体系中，一个国家是一个如同在国内体系中个人一样具有‘人格’特性的‘人’”。[76] “人们经常说，只有国家才是国际法的主体，不太清楚，这样说的涵义是什么。不管怎样，这样说如不是错误，就是误导”。[77] “国际政治体系主要由国家组成，只有国家才能为该体系立法。国家为自己立法，但是，不仅仅为自己。国家间可以，并且已经给与其他实体及个人以国际人格地位”；“可以肯定，国家人格的特点不必夸大——因此，我的要求是：远离国家‘主权’的神话，打破它假定的内容，仅仅将之保留到必要的和有价值的地步”；“国家体系是人类的创造和发展，应该不断得到检查和纠正，乃至有时必要的变化，以更好地为人类服务”。[78]任何法律体系都有其基本价值观念。国家体系中，“国家利益”就是最高价值；那么，国际体系中，“主权利益”是否就是最高价值？这不符合逻辑。应当是“国际利益”。有个别限制才会有整体平衡，国际利益不可能是国家利益的自然延伸。至少，除了“国家自治”利益外，该体系还有其他价值，例如“民族自决和人权”，它们并非传统的国家价值，而且经常背离国家价值。[79]如今，对基本人权的保护与保障越来越成为国际体系的主要价值。“尊重人权的习惯法义务是强行法”。[80]尽管如此，“非洲人权运动还在发展中，其他地区的人权法和实施还不值一提”。[81]国际刑法学者罗伯特.柯瑞尔总结说：“当主权出现在国际刑法的学术研究中时，它常常是羞于见人（comes clothed in hat and cape）。一阵硫酸气味弥漫空中。一般而言，国际刑法学者视主权为敌人。主权被视为‘政治’（realpolitik）的孪生兄妹，在每一个转折关头都会阻碍国际刑事司法”，[82]主权成了国际刑法学者的“黑牲口棚”（bete-noire），[83]经常被这些学者置于被告席中。究竟何以至此呢？伊安.沃德精确地概述了对其质疑程度：“过分自信的民族国家都极其容易地成为国家主义的恐怖之父。结果，主权的法理也都极其容易地为这些恐怖披上了似是而非的合法外衣”。[84]安东尼奥.科塞斯说得更加直接，他为人们提供了两个排斥选项：“你要么支持国际法治（the international rule of law），要么支持国家主权。在我看来，两者……势不两立”。[85]

　　关于国家本性善恶的争论，不少于关于人性善恶的争论。就恶性方面而言，国家之不善的本性常见诸于西方名著，并非笔者的奇思妙想。传统的通说是：只有国家才能代表“主权”。据此推论，之所以要说“主权至高无上”，实质是要说“国家至高无上”。国家把持“统治权”，所以“统治权”自然也是“至高无上”的。然而，除了“上帝”（God；无处不在、无所不能的主）之外，世俗世界没有“至善”的事物。关于“民族精神”，我国文化学者有过重要发现：民族精神像一条河，当它宽阔而平坦时，宁静而优雅；当它狭窄而湍急时，喧嚣而暴躁。（余秋雨语义）大国是最大的河流，除了天灾而外，地球上几乎所有的暴虐都来自它们的喧嚣与暴躁。（此意稍后展开）其实，国际政治学家这样描述主权国家的实质状态：国家就像是斯考蓬豪的刺猬（Schopenhaur’s hedgehogs），在寒冷中挤作一团，却又防卫彼此的刺针。[86]在我看来，它们可能需要一个“大笼子”，其中还设有“小格子”。“大笼子”是国际法治秩序，“小格子”是具体的法律界限。国际法哲学家说：“国家行为理论提示我们，在每个国家的背后都是特定的利益和狭隘的体制”；[87] “我要强调指出：国家以自我为中心，自私自利是国际上的国家体系的标志”；“自私自利——为国家利益行事——可能有时不得不与相竞争的他国利益进行妥协，但是，即使为了某些共同利益，也不会轻易牺牲其国家利益”；国家“偶尔地提及人类，也仅具有修辞意义，没有什么重要的规范性暗示。在国际体系中很少存在社会，而且肯定不存在共同体，也不存在对以下任何形式的功利主义的支持——最大多数人的最大利益，人类的最大幸福甚至最大多数人的最大幸福。这一体系中不存在对民主、对多数国家（或全人类）德意志（以及利益）的崇尚”。[88]毋庸置疑，这听上去令人十分沮丧。无独有偶，国际刑法学家和实务家也认为，这种自私自利性在国家及其法院起诉与惩罚国际犯罪（强行法）的一贯立场上暴露无遗：属地管辖原则总要在“国家或国家支持的犯罪”面前止步，积极属人管辖原则等于宣布赦免他国罪犯，消极属人管辖原则等于把他国被害公民的人权置之度外，而普遍管辖原则则长期遭遇合作冷遇。国家及其法院要么不能自治其罪（国家或国家性犯罪），要么不能“干涉他国内政”，要么反对他国“干涉内政”，国家主义的短期利益支配一切，所谓实现国际社会共同利益还只是梦想。此外，国际法对国家法院的实际影响也十分有限：习惯国际法一般不能成为立案依据，国际条约的实施也经常被折扣过半、逃避国际责任的办法多种多样（拒绝通过实施立法、施加批准保留、限制管辖依据范围、严格限制条约影响等）。更严重的是，大赦、追诉时效限制、禁止双重审判、特设等，还是国家惯常设置的审判障碍。[89]

　　的确，对于人类而言，地球不是太小，而可能是太大了，无法统一管理。距离导致陌生和差异，所以种族、民族和国家才是真正的主人。地球本是一个整体，民族国家使其支离破碎。“自私自利”和“鼠目寸光”极有可能是国家的本性之一。“地球属于全人类”，更像是一句口号。间接执行模式看重国家利益，直接执行模式看重国际利益。目前，“国家利益至高无上”，国际共同利益只能受到国家“兼顾”。尽管直接执行模式打击的是最严的国际犯罪，但是，巴西奥尼的研究结论却是：“国际刑法的间接执行模式和国家间的合作模式比国际刑法的任何其他模式发展得都快”。[90]因此，国家利益与打击国际犯罪的人类共同利益具有天然的紧张对立关系。民族国家在整合“契约社会”的同时，也在残酷地肢解地球。这符合辩证法。人类想象中的“外星人”，或许还要追问：具体来自哪个部落？这是正常的想象。飞机使国际特设军事和刑事审判成为可能。飞机与互联网使国际刑事法院成为可能。随着时间的推移，没有什么不可能。地球只会变得越来越小。正以为如此，“全球化与国际刑法” [91]就成了国际刑法的核心议题之一。巴西奥尼早就为全世界起草好了《国际刑法典》，[92]但是十分明显，《罗马规约》与巴西奥尼的最初设想相距甚远。

　　为辩证起见，我们或许还要倾听不同声音。最近，西方学者对西方有关国际刑法若干近期著作进行了评述[93]，并且得出结论说：“国际刑法学者经常视主权为国际刑法的敌人，尽管他们常常不能深入研讨主权的本质和可塑性。尽管国际刑法的确包含挑战主权的因素，但是它也需要、在某种意义上说还强化主权。本文述评的著作更加关注国际刑法的机制性内容，较少关注实体性领域。这是不幸的，因为正是在这一层面上，国际刑法与主权之间发生一些最为有趣的共振。本文对这些著作如何定义国际法律秩序做出较为宽泛的回应，对有关建构主义学术研究的经常性涉论缺失表示遗憾，但是应当指出：对国际刑法与主权之间的精确关系问题的回答，不大会很快达成共识”。根据他的分析，国际刑法与主权的关系问题既是理论热点，也颇富争议。在这一问题上，西方学者体现出多种立场倾向：激进乐观的，谨慎务实的，以及消极悲观的。本文对第一种立场多有侧重，也说明本文作者的价值倾向。但是，作为法律人，我们不可以不“倾听不同声音”，以资鉴别和研讨。巴西奥尼就认为：国际刑事法院“不是一个超国家实体，但它是一个与现存实体相类似的国际实体……在现存的国际法之下，国际刑事法院没有比每个和各个国家做得更多……因此，国际刑事法院是国家刑事管辖的延伸……因此，国际刑事法院没有侵犯国家主权”。[94]当然，这只是他对《罗马规约》的规范认识。其实它还拥有自己独特的国际刑事司法哲学：“国际刑事司法哲学是对蕴含在国家刑事司法制度中的历史经验的特定价值观念的反应。这种哲学一开始就具有复杂性，但是在实践中也可能相对简单……总之，它是一种务实的、人道的、功利的和侧重程序的哲学——旨在温和地实现反映国家集体组织和国际市民社会广泛认同的特定价值目标……目前的状态就是复杂的，因为它反映了在不同时期和不同文化中发展出来的数种哲学命题”。[95]据作者判断，柯瑞尔本人就属于这种谨慎的乐观派。这种立场具有“务实性”和“辩证性”，因而也不易遭遇太多非议。柯瑞尔一方面承认国际刑法“的确影响国家主权”，但是他也坚持认为：没有主权，对国际犯罪的预防就不可能进行；没有主权，国际刑事法院本身就不能创建；除了些许妥协之外，非成员国的主权没有受到任何限制；“补充管辖原则”的目的正是为了“鼓励”和“利用国家主权”；“普遍管辖原则和限制属事豁免”都强化了国家主权；没有主权就没有法院，没有法院就没有起诉，主权并非总是敌人；“主权平等”只是一个法律概念，还不是一个实证概念，国际体系特征也不会轻易欢迎“完全一致的”（而不是“选择性的”）实践；侵略罪保护的是他国主权，所以部分实体国际刑法支持国家主权；《罗马规约》的“创新”不多，而且还“冲淡了战争犯罪的禁止规范、同时也提高了反人类罪的起诉门槛”，唯一的两项创新就是把儿童征募和性别歧视犯罪化；《罗马规约》（第10条）本身也明确规定自己不“以任何方式限制或歧视为其他目的而存在的现存或发展中的国际法则”；主权具有可塑性，主权观念应当“与时俱进”；等等。当然，最悲观、最消极的当属布鲁斯.布鲁豪，他几乎不敢或不愿跨越现实的雷池半步：“至少在与国际刑法相关的领域内，主权制度并无被取代的危险，或者说，在可以预见的将来，主权的重要性不会被迅速削弱”，[96]他甚至说：“在制订影响国际刑法信用的核心决定方面，国家的作用还是正在浮现的国际司法体系的核心要素，这一事实就很难与认为国际法治（the international rule of law）是大势所趋的观点苟同”。[97]他对与主权概念有关的国际刑法的转型本质多少是有些怀疑的；其主权观念是较为静止性的。这与谨慎的乐观派们都存在很大的不同，勿论与激进派的巨大分野了。

　　显而易见，“穿梭”于主权、人权和国际刑事法治之间，“视角”不同（“直接模式”或“间接模式”？“实然”或“应然”？“西方”或“东方”？），立场与见解自会不同。就学术规范而言，似应进行多视角的整合审视；就学术品格而言，似应适当显示出起码的独立性。

　　七、大国政治、联合国、安理会与国际刑事法治

　　大国主导世界，这又是一个重要现实。“发挥大国作用”，也几乎是一切大国的共同想法。根据辨证方法和法律思维，国际法哲学家自然也会有新的发现：“大国间的冲突与竞争同时削弱了它们帮助保持普遍和平的意愿和能力。大国的冲突及其在各国间获得普遍影响力的竞争，限制了它们反对小国进行战争的影响力”；“大国间的政治意识形态冲突导致了‘第三世界’和‘不结盟’的概念和暗语，并导致了争夺大国保护的竞争，这给了这些国家免受安理会谴责或大国直接反对的豁免权。第三世界的团结也给了最为违法者的小国在联合国大会免受国际社会的相反裁决的实质性豁免”。[98]联合国在国际体系中居核心地位。但是，“很显然，国际体系未能有效地阻止、预防或中止对重大义务的违反。安理会受到大国分歧的制约。而联合国大会也没有有效地代安理会发挥作自用”。[99]就大国政治与法律壁垒间的关系，西方学者还指出还说：“法律这一特有的严肃性经常遭受大国们的质疑，由于它设定了严格的限制，从而在相当程度上妨碍了大国行动策略的机动性。法律壁垒的可见性与密集性使得违反它必须付出很大的代价。因此较之严肃的协定，超级大国更倾向于达成非正式的安排”。[100]

　　大国喜欢机动行事，国际法律秩序显然碍手碍脚。因此，大国意志天然地倾向于非正式安排，而不是死板的法律与秩序。诚然，人生而不平等（性别、体质、资质、相貌等，没有别的意思）。民族国家亦然（显然如此，但不是说人民主权不平等）。自然人需要契约社会，抑制强者、保护弱者，民族国家呢？政治就是瓜分资源，自然人与民族国家没有差别。自然人中的强者最终同意了社会契约，民族国家中的强者呢？它们看来很难同意平等的“国际契约”。所谓“大国政治”，所谓“大国外交”，所谓“大国作用”，都是一语双关。小国之所以内爆，就是因为没了大国制约；小国之所以逞凶，就是因为有了大国纵容；小国之所以强大，就是因为小国结成联盟，足以抗衡大国；小国联盟之所以相对平静，就是因为远离了大国争斗；大国之所以冲突不断，就是因为都是强者，瓜分资源欲壑难填。众所周知，美国是“反国际性”的主力，第三世界是“反霸权性”的主力，加之意识形态与宗教信仰冲突，麻烦与冲突会异常复杂和惨烈。所以，结合余秋雨先生的文化发现，大国政治才是国际麻烦与冲突的主要渊源。

　　在“国际社会”或“国家社会”或“国际公共秩序”或“国际法律秩序”中，联合国及其安理会代表一种“和平与安全”的“领域性”（或“行业性”、“条条性”）秩序，尽管这种秩序关乎世界基本存在利益，但是，它不代表全部秩序；在它之外，尚有诸多“领域性”秩序，例如国际刑事法院秩序、世贸组织贸易秩序、世界海洋秩序等等，在它之上尚无更高的“统一宪政秩序”。[101]笔者认为，这就是“主权平等”和“全体一致原则”对地球“社会”最“卓越”的贡献了。不仅如此，就是这种负责“人类和平与安全”的“领域性”秩序，正面临巨大的“改革”或“变革”压力。[102]最令人生疑的问题就是：作为半个多世纪前的历史遗迹，“五大国一致原则”和“一票否决权”的宪政机制，仍然可以适应现代“国际法治”的急迫需要，由五大国决定世界的和平与安全事务。汉斯.考茨勒对联合国、安理会与“大国政治”的解读可谓细致而深刻。[103]在他看来，联合国这一世界组织的结构反映了一种战争力量平衡，《联合国宪章》既是普遍法治的努力结果，也是战后强权政治力量的妥协结果。大国是联合国的主要“赞助商”，它们设定“安理会常任理事会国”并为自己定义了会员资格，其特权也同时写入《宪章》第27条。而当时的国际“语境”是：世界绝大多数国家“缺席”这一重大“制宪程序”，它们要么还未成为主权国家，要么还不具备“会员资格”。这种先天不足也就必然带来了下列实施后果：所谓“基本原则”时常是选择性地、歧视性地实施，“双重标准政策”是其本质特征；安理会经常篡权或越权，要么创设战犯法庭行使司法权，要么对整个民族实施制裁而忽视人权基本规范；“单极力量”具有压倒优势，“决议”往往是胁迫或恐惧的结果，“否决权”不敢行使；常任理事国“弃权”（不敢直接“否决”），决议仍能通过，严重违反《宪章》第27条[3]的“投票赞成”规定，“弃权”不能等同于“赞成”；授权动武的决议本身不接受任何监督与制衡，成了“无冕之王”；“追溯性授权”缺乏透明度与合理性，非法战争经过“暗箱操作”都可以变成合法，“国际正义”观念遭遇质疑；“自身违法”或“犯罪”行动不受刑事追诉，只有没有大国保护伞的倒霉蛋才会成为国际刑事被告，审判性质疑问重重。在此框架模式不变的情况下，“多边实体”（例如国际刑事法院）的独立性也只具有“添补”（大国不愿管或不能管）或“执行”（例如苏丹达尔富尔案件）的意义。强权之下的正义与和平越来越具有“人性”、“人道”、“伦理”乃至“宗教”的意味。“主权国家”所同意或默认的“全球强权格局”，在“国际恐怖主义”问题上终于陷入史无前例的“定义尴尬状态”，而冷战前的强大力量和中等力量正在被逐步边缘化，这是对世界组织本身“深深地侮辱”。因此，联合国的民主改革目标既不是“两极争霸”，更不是“一极独霸”，而是“多极制衡”。联合国自身能否彻底进行“法治化”改革，既关系其自身的合法性，更关系“国际宪政”的未来走向。

　　就国际刑事法院而论，在雷拉.纳德亚.萨达特看来，“在联合国体系之外设立国际刑事法院的另一方面就是这样一种可能性：罗马大会标志着国际法的宪政时刻——一个均衡国际法宪政和组织结构的决定……（《规约》的所有方面以及法院的设立）……表明法院设立所依据的国际法基础发生了重大改变。尽管不能通过正式修订《宪章》把这种变化明确地落到实处，国际社会——不仅包括国家、也包括全球市民社会——利用了可以想象的方法实现允许国际法回应国际社会和时代变迁所必需的宪政结构上的转型”。[104]他甚至认为，“已经作为规范性和审判管辖事物融入《规约》中的、在国家与国际管辖之间进行权能的再次瓜分，可以预示出国际法律权力将来的一个准联邦机构”，“或许可以想象，我们已经到达这样一个阶段：在我们的思维和行为上实现一次量的飞跃已经成为可能——会使我们把实施灭种罪、战争罪、反人类罪和侵略罪的禁止规范转变成威慑残暴和强权的现实工具”。[105]大赦国际还指出了《罗马规约》的“革命”意义：“《罗马规约》获得通过的真正重要意义并不在于其早期阶段的实际机构（面临诸多困难）状态如何，而几乎完全在于在全世界对最严重的犯罪所产生的伦理与政治观点的革命”。[106]但是，安理会第1422（2002）、1487（2003）和1497（2003）号决议排除了国际刑事法院的管辖权，这就产生这样一个基本问题：类似国际刑事法院这样的国际机构的合法性（legitimacy）可否被联合国的政治机构安理会的行为所贬损。根据在国际法给安理会施加的限制框架内分析此类决议的法律正当性（legal validity），探讨决议与《罗马规约》规定之间的关系，必然会得出结论：其累积效力会改变《罗马规约》，这些决议的非法性（illegality）对联合国成员国责任和国际刑事法院的都会产生严重的负面效力。[107]《罗马规约》已有100多个国家批准。西方说它前进得太慢了，东方说（包括美国等少数西方国家）前进得太快了。而联合国特别是安理会却在不断“拆台”。安理会无非是大国代言人。五大国中，只有两个国家（英、法）批准了该规约，其中还有两个公开反对（中）或激烈反对（美），剩下一个（俄）还在签署后观望（未批准）。这是国家本性、尤其是大国本性的集中展现。显而易见，负责世界“和平与安全”事物的五大国，在对待世界“和平与安全事物”问题上，各自特殊利益决定，其立场飘忽不定，难以妥善尽责。大国们倾向认为《联合国宪章》就是“世界秩序宪章”，安理会就代表世界“最高统治权”。不用说根据“全体一致原则”，就是根据“多数决定”的真社会原则，大国意志毕竟只代表少数。五个大“主权”决定数百个小“主权”，在“法治”、“国际法治”和“国际刑事法治”的浪潮中，必然会遭遇史无前例的炼狱。[108]

　　国际法就是国际契约，这是学界通论，尽管表述各异。但是，这种认识更多的是实证性的或技术性的。“国际法的历史与现状就是如此”，人们都会这样说。“法律就是政治，国际法就是国际政治”（亨金语），国家意愿决定国际法。换言之，国际法治取决于国家意愿，同意者受约束，不同意者可以我行我素。难怪，国际法不像法，倒像民事合同。合同不能拘束第三人。强者可以得到一切，无需“法治”。“法治”是对弱者的厚爱。国际社会强者如林，尽管多数还是弱者。弱者既打不过强者，也说不过强者。在国际上，真正的作恶者往往是国际法则的拒不接受者或熟视无睹者。国际法治以及国际刑事法治，可能需要理论超越。还是契约论大致合理。“社会由契约而生”，这是形式含义；“主权属于人民”，这是实质含义。此外，还有一项含义：“少数服从多数”，“不同意者受拘束”。这层含义被绝对地忽视了。地球既然属于全人类，理应实行“多数服从原则”。联系越紧密，要求越迫切。任何社会，企图以强力作乱者总是少数。法治社会的法则都是多数人意志的体现。法则一旦通过，拒不同意的少数人亦必须服从。法则固然是“全体人民的自由宪章”，但罚则通常是针对少数拒不同意者。因此，法则能否对少数拒不同意者生效，就成为法则自身性质的试金石。国际法没有普遍性，除非各国都加入合同。普遍性是社会法则的基本属性。社会没有普遍法则，也就不能成其为社会。所以可以说“国际无社会”[109]，或者说，国际社会是一个“无秩序的社会”（anarchical society）。[110]“法律是政治的表述”（亨金语）；如果“国际无社会”，“国际法”也就不可能是法。[111]作为地球生物，这是“人类”最大的悲哀。“人类”只有小社会，只有局部帮派，并无“大社会”。更大的悲剧在于：人类竟然认为“这是理所当然的”。正因为国际无社会，所以国际刑事审判才会是“选择的正义”。就特设法庭而论，“大国意志”决定一切。“五大国”的铁杆死党不会遭遇特设法庭的审判磨难。美国不解体，以色列就可以恣意妄为。不论是联合国及或安理会，还是国际刑事法院，都不能对它行使刑事审判权。巴勒斯坦也是一样，五大国的立场不可能一致。国际刑事法院，还是“刑事合同社会”，大国政治残迹犹存，更逃不过大国的政治挤压和“迫害”。

　　八、刑事政策、国际刑事政策与国际刑事法治的界定与关联

　　陈兴良教授指出，“刑事政策是一定社会对犯罪反映的集中体现”，“是一个社会公共政策问题”，对刑事政策的研究“不能局限在法规范的视域内，应当进行超法规范的考察”。[112]

　　众所周知，“刑法”一般是指“刑事实体法”，而国际刑法则是典型的“诸法合一”：实体法、程序法、组织法、司法官法、律师法、行政官法等完全一体，有点名实不符。这反映了国际刑法的“初民状态”。我们还知道，刑事政策需要多学科进行“综合研究”。但是我们也十分了解，国际刑法科学全无李斯特的“整体刑法学”、甘雨沛的“全体刑法学”、储槐植的“刑事一体化”甚或袁署宏的“公法一体化”等理念与范式。目前，国际刑法学只是在国际法学、刑事诉讼法学和刑法学之间打“事实”转儿或“规范”转儿。国际刑法学尚无明显的“政策学”意识。殊不知，按照国际刑法的发展历史与现状，“政策思考”也是当务之急。政治与哲学没有确定性，政策注定会是支离破碎。或者可以这样说：国际刑事无政策。作为对付国际犯罪的“战略战术”，可能遭遇的第一个挑战就是：“谁来研究和制订政策”？是联合国和安理会吗？是国际刑事法院吗？是国际混合法庭吗？还是各主权国家？看来，国际刑事政策所面临的问题远比国家刑事政策严峻得多：没有统一的政策治理主体！各种政策在自发地发展或倒退，政策之间也在相互补充或克减。因此，在赞誉各种政策的“合理性”的同时，人类似应立即意识到它们的悲凉之处。悲凉是哲学超越的心理基础。没有心理悲凉，思辨不能成长。巴西奥尼先生之所以可以被称为“国际刑法学家”，就是因为我们始终可以发现这种悲凉，以及基于悲凉的诸多“超越”。“政策思考”具有发展自觉性，而国际刑法的无序发展刚好与此背道而驰。或许有人会说：国际刑法无需所谓“统一政策”，“国家意志”总会随机而动。这是对“国家本性”和“大国本性”的绝对妥协。在我看来，地球人不会永远是“国家本性”或“大国本性”的奴仆，广大中小法治国家也不会永远容忍下去。此外，完善的刑事政策体系当是预防、惩罚和矫正三驾齐驱，而“两头轻（或两头无）、中间重”，“中间”政策（惩罚）意识形态化、实用化和策略化，无疑是国际刑事政策的历史与现实特征，全无“法治”征表。以上是一般立论，我们还是先反思一下“国际刑事政策”的历史与现状究竟如何罢。

　　关于国际刑事政策，没有人会比巴西奥尼想得更多。他是把哲学与政策合并考虑的：哲学决定政策，政策反映哲学。因此，他的哲学命题也都是政策命题，已如前述。在我看来，与国际刑事政策关系更为紧密的问题，首推“责任机制”。其显著特征就是“驼鸟政策”（储槐植语）。而作为一种国际“社会政策工具”，就是这种“驼鸟政策”也充满了太多的政治变数。所以巴西奥尼才慨叹道：作为政策问题，国际起诉应当限于针对领导人、决策者和高级执行者。因此，责任机制就不是单一的。国际和国家犯罪调查委员会、国际和国家信任委员会、国家起诉、国家清洗机制、国家民事赔偿、被害救济机制等各有功效。如何选择适当机制并非易事。机制之间也并非各自为战，而是相得益彰。也没有万灵的单一方案。不论作何选择，总要包括实现正义的方案，并且只要有可能就要实现和解。这样，责任机制就不能等同于犯罪控制模式，而是一种社会政策工具。遗憾的是，如何评估冲突类型，如何选择适当机制，并无国际指南。责任机制若想获得实效，必须做到可信、公平、穷尽真理、生发正义感或者至少要消除不正义感。牺牲国际法制和被害人利益，意图实现政治速决，这种政治解决遗风损害有罪必罚原则。特别是，作为一项原则，违反强行法必须遭受起诉，不论是国际起诉还是国内起诉。有罪不罚是责任机制的最大敌人。有罪不罚，既不合法，也不道德，更与和平的最终目标格格不入。如何做到缔造和平又不牺牲正义，这是和平使者的两难命题；在二战后的多数冲突中，两难命题都以牺牲正义破解。必须把有罪不罚从政治谈判者的“工具箱”中扔出。[113]

　　诉讼模式的选择也是重要的政策问题。关于国际刑事诉讼模式的演变、选择与趋势，安东尼奥.科塞斯曾有全面分析：就国际刑事审判模式而论，它的基本结论：以对抗模式为主，但是没有陪审团。当然，模式的选择具有历史变数，法系斗争与政治妥协具有决定意义。正如杰克逊大法官所言：“没有任何条约、先例或习惯可用来决定应当以何种方式兑现司法正义”。总体而论，在国际刑事审判中，“纠问要素”是广泛而重要的：（1）在前南法庭和卢旺达法庭，检察官负责收集两造证据，实际上就是一个“司法机关”（organ of justice）；在国际刑事法院，预审分庭监督检察官行动和初步调查活动，与意大利等大陆法系国家模式极为相近；（2）检察官向法官移交案卷，法官事先掌握案情，可以更好地控制审判；（3）法庭可以自行传唤和传讯证人；（4）法庭控制诉讼活动，有些规定即使在大陆法系国家也不存在；（5）除非庭外进入认罪程序，认罪与审判程序已被合并；（6）证据规则更加灵活，甚至笔录（affidavits）也不是不能接受；（7）判前羁押一般是惯例；（8）只要符合司法利益，上诉程序也可以接受额外证据；（9）国际刑事法院特别看重被害人权益（虽然不能当庭陈述，却可以提交概要、旁听审判、询问与反诘证人等，只是提起附带民事诉讼的权利尚未规定）。总之，国际刑事审判模式最初主要是以对抗模式为基础，随着时间的推移，纠问模式的重要特点被逐步纳入其中。加速审判的需要（效率原则）是这种不断演变的主要动因。不论怎样，这种模式已经基本符合国际审判的主要标准：公正与效率。[114]巴西奥尼对此也有全面而独到的分析。他认为，程序与证据规则受特定法律制度的特定经验制约，它们反映特定的价值观念，在整个有机的法律制度中发挥特定的平衡作用。来自国内法律制度的经验具有特定的价值导向和语境，并不会轻而易举地变成国际性法律机制。对于决定案件结果的意义而言，证据规则比程序规则更加重要。不能简单地对各种不同法律制度中的规则进行裁剪和拼凑。因此，创造一个崭新的国际有机体系不可能轻易获得。事实上，“国际正当程序”（international due process）的发展具有被动性，这里没有对各类“正当程序”规范进行科学的法律比较分析，也没有运用确定一般法律原则的方法论。“需要乃创造之母”（Necessity is the mother of all inventions），国际规则在“需要”中被动演化。一般而言，对抗制居支配地位，但是它也面临严重挑战。总之，国际司法模式因势利导、各取所需，虽然并不缺乏逻辑性，但是，他更多地是来自谨慎的考虑，而不是信条性考虑。[115]因此可以断言，缺乏一致的价值导向，或者说，确立这样一种价值导向的艰难性，是制约国际刑事司法模式有机发展的重要观念因素。巴西奥尼还归纳出国际刑事诉讼的九大特性，并且认为，正是这些特性，导致取证程序复杂化，并且使法官可以自由地适用证据规则的做法合理化，也使得纠问模式经常显得更加适用：（1）国际刑诉处理的是大规模的犯罪，由于被害人和证人不能辨认作恶者，而且整个犯罪与决策者和高级指挥官之间的联系主要依赖“指挥责任”原则进行确认，因此在整个犯罪与具体作恶者之间确立直接关系就时常发生困难；（2）由于证据一般是在偏远地区，所以证据的收集、评估和获得都十分困难；当地一般也没有处理证据的必要设备。在处理群死群伤案件时尤其如此，特别是由于时间久远、科学与实验设备缺失，掘尸和事后勘验十分困难；（3）取证方法和羁押队列（the chain of custody）也是问题。这主要是犯罪地偏远、取证设备缺乏、专业人士匮乏、资源短缺等因素造成的；（4）证据经常时过境迁。这不是指犯罪本身的证据，而是指连接特定被告与犯罪行为之间关系的证据。此外，时间越久，证据的可靠性就越差，结果在庭审时就越容易遭遇质疑。时间的间隔还容易产生一个问题：证人陈述前后不一；（5）证人一般都是被害人，审判可能再次引发精神创痛并导致意外报复，这就使证人不愿作证；（6）国际刑事法庭迄今为止都是特设的和事后的。负责收集证据的检察官和调查官事后追踪事实（有时是在多年以后），而且法系与经验背景各不相同。他们在确定的法律制度之外艰难前行，经常是临时起意、调查技术不定。他们也没有科学取证的设备，也不不得不依赖自愿者和不同政府的帮助；（7）愿意协助国际刑事调查和起诉的政府并不多见，而那些愿意着又不想公开其身份和作用，如果他们提供的帮助具有间谍资料的特征，或者是通过情报技术获得的，就更不愿意公开了；（8）国际刑诉由来自不同法系传统的法官掌控。在本国的刑事司法实践中，他们的司法经验也各不相同。这些差异必然会对他们如何理解法律、事实、冲突性质、当事各方和证人发生影响。所有这一切都会对证据听审和下达判决产生影响。此外，他们还须在相互之间、在与控方、辨方和证人之间克服语言障碍；（9）国际刑诉使用多种语言。因此，同声传译和文件翻译的质量与证据评估息息相关，对控方和辨方操作案件的能力也会发生影响。[116]

　　人权保障与社会保护是刑事法律的两个基本价值。不同国度、不同时段会有不同的侧重。人权保障为主、社会保护为辅，这几乎是法治国家的通说（中国持异议的学者不在少数；官方则更未必认可）。刑事法治强调保障被告权益、兼顾被害人利益。刑事诉讼中的“人权”，仅指疑犯、被告或罪犯的人权，不包括被害人的人权。（陈兴良、陈瑞华等语义）。那么，国际刑事法治呢？我们看到，早在纽伦堡、特别是东京审判中，被告的正当权利问题就已提上日程。迨至前南法庭、卢旺达法庭、国际混合法庭、国际刑事法院，被告权益问题日益受到重视，规则越来越细。那么，其价值立场与国家的刑事法治一脉相承了？笔者最初认为斯言是哉。但是，细心考察之后，结论似乎刚好相反。第一，被告地位不同。国内被告一般都是社会中的弱者，他们不代表主流社会。国际被告一般都是社会强者，而且还是最强者，代表并控制主流社会。面对刑事威胁，弱者固然需要特别保障，那么强者呢？笔者认为，一般性保障就够了，给与特别保障，与理不通。至少，保障与保护同等重要。第二，国内被告逮捕容易，国际被告逮捕艰难。文明越发展，难度越大，前南法庭等就是典型例证。国际法庭没有警察，抓捕依赖国际合作，这就使抓捕难上加难。能否及时抓到被告，决定国际审判的命运。至于抓捕程序是否严格，是否正当，并非主要问题。因此，逮捕程序强调的不可能是保障，而是保护。第三，国家被告影单形孤、法网恢恢，而国际被告拥有强大的地方庇护或保护，法庭或法官甚至面临致命威胁。被告要么逍遥法外，要么在庭上大放厥词，尤其在审判初期，被告作为国家高官或民族英雄，必须保持起码的“气节”，与法庭激烈对抗。很难想象，法庭会给他们特别的优待。第四，被告有权自选律师，两者的政治立场一般是一致的。国际刑事审判，也是对国家政治的审判。罪名与罪状都是最敏感的政治问题。如果律师与被告政治立场不同，很难想象辩护如何有效进行。再独裁的被告，一般也会找到一个律师“朋友”。国内被告的律师一般与被告的政治立场无涉，职业道德是第一位的；而国际被告的律师除了职业倾向外，还多出了一个政治倾向问题。对于这种倾向，法庭不可能不防。第五，国际法庭“检警一家”、“检法一体”。检察官属于法庭机构，人员独立、机构不独立；检察官又肩挎侦查、起诉两副重担：这就等于说，法庭是“公检法”一家。这种制度设计适应国际实情，还可节约司法资源，属无奈之举。很难想象，这样一种制度模式会是以“保障被告人权”为中心。第六，法庭没有独立行刑机构，行刑也依靠国际合作。法庭会要求文明行刑，但是罪犯的命运实际掌握在行刑国手中，法庭鞭长莫及。“主权”和“司法权”的外交隔阂以及空间距离感，都使得法庭难以充分顾及罪犯人权问题。罪犯权益集于法庭与行刑国的“君子协定”和定期视察上。第七，国际法庭一般都是法系妥协的产物。政治与文化的妥协决定一切。妥协的事物不可能是极端的或倾向明显的（东京法庭是例外，实际运行推翻了书面妥协）。这样，强调保障的法系就需要向强调保护的法系妥协，被告权益最多能同检察官打个平手。妥协从来没有停止过，最初是三法系（包括苏联法系）妥协，后来就是两法系妥协。妥协的结果是被告权益越来越多，但不可能没有止境，不可能使法庭成为“被告的天堂”。第八，受害国或受害民族民意难违。受害的民意足够疯狂，在对待战犯问题上，更是怒不可遏。国内受害人的仇恨没有国际受害人强大和持久。给与被告过多的人权保障，最容易激怒被害人，会使“向被害人归还正义”的审判效果大打折扣。如此，对被害人的关照和保护就会自然强化。检方证人一般会受到特别保护。总之，在国际刑事法治中，如果能够同等看待保障与保护问题，已经算是对嫌疑人、被告人或罪犯的关照了。果真如此，罪刑关系、报应与预防、公正与效率等等范畴，都须重新考量。就效率与公正而言，如果不是效率优于公正，看来至少同等重要。就报应与预防而言，法庭宣言从来也都是同时看重“结束有罪不罚文化、向被害者归还正义”和“威吓未来战犯”。行为固然重要，但是挑选被告也几乎都是按行为人角色进行分类筛选的。当然，以上都是基于“实然”的政策归结。倘若国际刑事政策“命该如此”，实在是一种无奈和悲哀。

　　为什么是一种无奈和悲哀呢？看过“国际刑事法网”的历史与现状，不言自明。国家都有法网。法网有轻有重、有疏有密，刑事法网是最后一道网。刑事法网破烂不堪，国家就会丧失起码的秩序。法网因严密而宽容，法网因疏漏而严厉（储槐植语义）。最好的法网是法治化的法网，法治的刑事法网最宽容，也最严密。刑事政策是法网之“纲”，刑事法律是法网之“目”，所谓纲举目张。任何“社会”，最初的法网都是疏漏而严厉。人类为了国际化生存，最先造出了“存在法”，而后才是“合作法”。国际存在法是国际秩序的存在前提，国际合作法是国际秩序的发展保障。国际刑法属于国际存在法，是国际法的底线法。然而，最先发展的法未必最先完善。十分明显，国际存在法不比国际合作法更完善。时至今日，国际争端连绵不绝，国际战火同样此起彼伏。国际法网的初民状态十分明显：厉而不严。危害和平罪、侵略罪、战争罪、危害人类罪、灭种罪、酷刑罪、恐怖主义罪，鸵鸟政策之下，其余犯罪长期难以收入国际审判法网。侵略罪尚无法定定义，战争罪和危害人类罪中也包容酷刑，恐怖主义还是最有争议的犯罪。值得特别一提的是，国际刑事规范法网远远大于审判法网。国际犯罪数十个，国际法庭能够审判的只有几个。国际特设军事法庭只审判破坏和平罪、战争罪和危害人类罪；前南法庭只审判严重违反1949年各项《日内瓦公约》行为（国际冲突）、战争罪、灭种罪和危害人类罪；卢旺达法庭只审判灭种罪、危害人类罪和违反《日内瓦公约》的共同第3条和《第二附加议定书》的行为（国内冲突）；国际刑事法院也只能审判灭种罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪（无定义）。当然，杀人、伤害、强奸、酷刑、非法拘禁等犯罪均被涵盖，此外，各罪罪状也不断扩大。国际犯罪，越来越像中国的“大口袋罪”：过去是“流氓罪”和“投机倒把罪”，现在是“非法经营罪”。区别仅仅在于：后者看上去不大，实际很大；前者不论是看上去还是实际上，都很大。但是，海盗、毒品交易、非法武器交易、核走私、洗钱等大量国际性犯罪均未收入国际审判法网。国际刑法主要推进的还是“国家间接模式”。但是，正是国际法庭的决定（国际直接模示）最有力地促进了国际刑法的发展（科塞斯语义）。国际法主要是“冲突和解法”（科塞斯语义），强调的也是规范机能，不是震慑和打击性能。“和解”所需，必然含糊其词。国际刑法主要是犯罪镇压法，强调的也是打击性能。保护与保障所需，必然精确其词。但是，实况令人失望。精确化的任务都留给了国家法院（间接模式）或国际法庭（直接模式）。正因为如此，国际刑事审判及其判例才成为国际刑法发展的主力。国际刑法中，罪名概括与模糊。究竟什么是危害和平罪、战争罪、危害人类罪？专家不解释，无人可以望文生义。“战争”不“危害和平”吗？“危害和平”与“战争”不“危害人类”吗？最大的疑问是：哪一种国际犯罪不“危害人类”？国际公约发明了“酷刑罪”，又被国际法庭与法院塞入“战争罪”或“危害人类罪”，究竟还是不是独立罪名？就像“灭种罪”（独立罪名）一样？如果属于竟合罪名，又是怎样的竟合关系？“种族隔离罪”又被塞入“危害人类罪”，后者的“胃口”究竟有多大？罪名是对“犯罪类型”的经典性归纳，决定“该当性”的品质。罪名的精确与自足，是罪刑法定的起码要求，也是刑事法治的基本要求。罪名的过度抽象有技术落后的客观原因；此外，法律的繁简还与政体有关（孟德斯鸠语义），与政治恐吓或威吓有关。目前，国际政治决定国际法治，都是“斗争”与“妥协”的直接产物。功利性是政治的本质特征。法律的功利性越强就越概括；反之亦然。罪刑相应是个大问题。国际刑事法网尚无明确的罪刑阶梯，勿论均衡对应。犯罪与刑罚，各说各是。此外，自然犯与法定犯、正犯与共犯、未完成罪、罪数形态等等，几乎都是法网漏点。国际刑法，“总则”最弱（巴西奥尼语义），都是“法盲”（政治家、外交官、非刑法专家等）惹的祸。刑法专家不懂“政治斗争与妥协”，立法过程中基本都是靠边站。此外，“战役性”也十分突出：除了国际刑事法院而外，其他法庭几乎都是阶段性审判战役。“战役”观念来自军事传承，本身就与法治凿抐不投（陈兴良语义）。国际刑事法院的出现，标志“战役”观念的减弱。再者就是统一性问题：国际军事法庭、国际刑事法院、国际特设刑事法庭、国际化法庭，都属于“铁路警察、各管一段”。国际刑事法网支离破碎。法网没有整体性和有机性，是国际刑事法网的突出特征。刑事预防作用不明显，原因正在于此。逃脱惩罚的概率越高，犯罪的动机就越强烈（贝卡利亚语义）。最后就是协调性问题：法庭与法院来历不同、各归其主，犯罪当头，必然左顾右盼，难下决心。目前，主要是联合国及其安理会与国际刑事法院的协调问题。《罗马规约》已经给与前者足够的尊重和关照，剩下的问题就是受惠者如何买帐。当然，最大的问题还是“刑不上大夫”：看看中东战事吧。美国等问：国际刑法为何物？美国不解体，意识形态对峙不解决，宗教冲突不休止，世界不会太平，国际刑事法治岌岌可危。战胜美国的只有美国自己。美国为什么不会自动解体，就像前苏联一样？美国的国体最容易解体，偏偏最强大；苏联的国体最不容易解体，偏偏最早解体。世事难遂人愿啊。所以强权还是真理。所以“发展才是硬道理”。“强大可以解决一切问题”。弱小还是没戏，国家越弱，麻烦越多。强者威吓四邻，弱者如惊弓之鸟，国际社会依旧无法无天。强权是“纲”，“选择的正义”是“目”，或许，国际刑事法网尚不存在？

　　九、文明、人性、主义与国际刑事法治定的界定与关联性

　　“国际法治”、“国际刑事法治”属于地球人的政治文明事物。政治文明又离不开物种的基本文明发育制约。整体而论，地球人的文明究竟处于何种阶段呢？这似乎只有科学家们才能解读。果然，他/她们认为，地球上存在胶状生命是在12亿年前，人类的存在仅有100万年，而文明人的出现最多只有8000年。以100年为单位计算生命历程，人类的历史约有1个月，人类的文明史只有7、8个小时，还是个襁中宝宝。到地球冷得不能生存时，人类还有10万年可活。[117] 因此，作为一个整体物种，人类还有更多的进化时间。7、8个小时的文明史，最多只是一只受精卵。受精卵具有最强的冲动性和裂变性，当然也最容易失控。最大的问题仍然是：实力决定武力，武力决定一切。为了捍卫各种“正义”，都可以动武，这是“初民状态”文明的显著特征。

　　即便国际社会是“国家的社会”，但是国家也是人的组合，主权的代表也是人类。所以还是人性决定一切。关于人性，启蒙思想家们有一项核心发现，马基雅维里说得最简洁：“你必须知道世界上有两种斗争方法：一种是运用法律，另一种是运用武力。第一种是人类特有的，第二种是野兽特有的”。[118]他向欧洲君主们推介“核心课程”：军事应当是君主的唯一专业。[119]显然，崇尚武力是人类的兽性。在文明的“受精”阶段，这种兽性还相当明显。著名西谚有云：“枪炮作响法无言”。[120]意思是说，法律管不了战争，战争不受法律拘束。兽性发作，人性泯灭。杀一人不如杀万人，集体战斗的暴力责任可以自动豁免。人类的历史长河也证明了这一点。战犯几乎都逃脱了（go unpunished）。格劳修斯把战争做了正义与非正义的区分，战争并没有因此而减少一半儿。路易斯.亨金说：“和平不仅比发展重要，而且比正义重要”。[121]正义本是最高价值，终于被“和平”超越，这是一位著名国际法哲学家的现代呐喊。但是，这仍然是人类的远大理想。

　　此外，地球对人类而言也太大了。距离孕育陌生和差异。“地球属于全人类”，也还是远大理想。民族国家在整合契约社会的同时，也在残酷地肢解地球，这是辩证认识。地球属于民族国家，这才是事实。民族精神与国家意志神圣无比，这是目前的核心信条。缘此，各民族国家也就获得了无限夸大其精神与意志的平等机遇。然而，民族精神像一条河，当它宽阔而平坦时，宁静而优雅；当它狭窄而湍急时，喧嚣而暴躁。（余秋雨语义）大国是最大的河流，统观不文明史，地球所有的暴虐几乎都来自它们的喧嚣与暴躁。“大国间的冲突与竞争同时削弱了它们帮助保持和平的愿望和能力”。[122]因此，关于“大国政治”、“大国外交”、“大国作用”，都是一语双雕。小国之所以内爆，就是因为没了大国制约；小国之所以逞凶，就是因为有了大国纵容；小国之所以强大，就是因为小国结成联盟，足以抗衡大国；小国联盟之所以相对平静，就是因为远离了大国争斗；大国之所以冲突不断，就是因为都是强者，瓜分资源欲壑难填。国际差异无所不在。政治、种族、民族、族裔、文化、宗教、性别差异是主要差异，其中尤以政治和宗教差异为烈。人类的灾难（天灾除外）也主要导源于此。有人主张“在基督教世界建立永久和平”（西方经典表述），有人主张“在佛教世界建立永久和谐”（东方经典表述），那么，“真主”又会如何说事？“把美帝国主义赶出伊斯兰世界”（基地组织口号之一）。“真主”与“上帝”为什么会重新开战？宗教过问世俗，世俗过问精神，冲突一定会异常复杂与惨烈。

　　人类主要是精神动物。主义是文明或不文明的精华。主义的冲突是最大的精神不和谐。差异性导致主义多样化，幼稚与自负导致主义走向极端。国际刑事审判几乎都是针对特定的主义。主义是一种政治文化，也是哲学思想。主义应当造福人类，不能超越人权。极端的主义危害人类，代表罪恶。危害人类罪等是对极端主义的直接宣战，罪名在不断分化，罪状在不断细化，罪种也最终走向自立。纽伦堡审判的是纳粹主义和种族哲学。这是一次最彻底的审判。“思想家”被判了四个，两个绞刑，一个20年监禁。这还远远不够。检察官还起诉了6个犯罪团体，法庭判决3个有罪，团体成员需要纷纷报到（在其他占领区法庭），接受刑事“整肃”。两项举措都是史无前例。所以德国人历史态度最好。在欧洲，“纳粹主义”是过街老鼠，甚至扬言“否定大屠杀”，也构成犯罪（几乎就是纯粹思想犯）。东京审判的属时管辖经过争论从“皇姑屯事件”开始（1928年），被告的挑选也是以“军国主义”为线索，试将军国主义日本的罪恶历史一网打尽。前南法庭是对米洛舍维奇的中央集权主义和大塞尔维亚民族主义的国际审判，被告主要都是塞族领袖。卢旺达审判是对民族专制主义的审判，被告都是灭绝人性的暴君，几乎被一网打尽，非洲的其他暴君们瞠目结舌。正因为如此，被告的罪名也都是“灭种罪”、“危害人类罪”等。法庭还特别进行了“媒体审判”（煽动与教唆），这是自二战审判以来的第一次，也是卢旺达法庭的非常法理贡献之一。[123]迄今为止，国际刑事法院接立了四个案件，所有冲突无一不是种族主义或极权主义的恶果。审判“项庄舞剑、意在沛公”，打击的还是极端主义。四个国际化法庭（科索沃、东帝汶、塞拉利昂、柬埔寨），打击目标大同小异。柬埔寨非常法庭是对波尔布特主义的专项打击，更加说明问题。美国威胁国际法治，深层原因到底是什么？看美国报纸才知道：基督教保守主义。难怪总统给“大兵”们打气时最后总是说：“上帝保佑美国”。如果美国有一天会遭遇国际刑事审判，审判的起点和被告的挑选一定会以此为线索。“国际刑事法治”，不是一种孤芳自赏的“主义”，而是对多数主义的包容和融通，也是对一切极端的霸权主义、专制主义、民族主义、种族主义、恐怖主义的约束和打击。

　　其实，人类始终在为和谐生存而苦苦挣扎。和谐的诉求会有不同的层次。“和平与发展”，“和平”在先，“发展”在后。没有“和平”之皮，“发展”之毛焉附？和平共处是最基本的和谐，因此，侵略与破坏和平就是最大的不和谐。然而，国际社会，有侵略、无定义。最经典的和最基本的和谐问题还在争论。战争罪是最传统的不和谐，也是最基本的不和谐。只要正义在手，战争似乎又可以不按规则打。格老修斯前进一步，现代人又后退半步。危害人类罪、灭种罪、酷刑罪、种族隔离罪、恐怖主义犯罪，直接违反人性（against humanity），是另一些最基本的不和谐。上述不和谐，都是最基本的不和谐，也都是最起码的和谐诉求。先有国际存在法，后有国际合作法，国际法的实证演绎也是对世界基本和谐要求的有力证明。此外，先发展的国际存在法并不比后发展的国际合作法更加完善，这又是对世界依旧欠缺基本和谐秩序的现实警示。




【作者简介】

宋健强，北京大学法学院博士研究生、哈尔滨工业大学法学院副教授，中国法学会法律文书分会理事、中国欧洲学会欧洲法研究会理事。




【注释】
本文是在拙著《国际刑事司法制度通论》（哈尔滨工业大学出版社2006年版）（特别是第五部分第二章）的基础上重新修订而成的，是一种基于“形而下”研究而进行的“形而上”的专项思考。“形而下”的具体分析请参见拙书其它各章。该书尚具有知识形态的混合性。
本文1/6立场（精选本）曾发表于《和谐社会的刑事法治》（上卷），中国人民公安大学出版社2006年版，第116-124页；1/5立场曾发表在《中国刑事法杂志》2007年第2期；1/4立场曾在北京大学法学院“博士论坛”上公开做过主题发言（2006年5月19日下午 13：30 – 16：40，北京大学法学院学术活动中心），在此特别感谢法学各研究方向博士同仁的鼓励和批评。
此次在本网站公开发表，作者做了几处重要订正和说明。
*陈兴良：《走向哲学的刑法学》序言，法律出版社1999年版。
>[注释]M.Cherif.Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International 1999, pp.90-92.
[1]值得肯定的是，有论者对中国国际刑法进行了研究“现状的检讨”，并且尖锐地指出了五大弊病：主体意识的淡薄（理论自觉的匮乏、无形的精英思维、主体使命的迷失）、独立话语的缺失（讨论焦点的不实、基本概念的混淆、理论层次的肤浅）、理论思维的定式（政策的附庸、工具主义的弥散、问题意识的缺乏）、研究方法的因循（注疏的肤浅、实践的疏离）和学科定位的迷惘（学科属性的争议、理论体系的混乱、理论立场的摇摆、学术共同体的缺位）。参见王勇：“国际刑法：现状与展望”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第600-609页。
[2]参见刘大群：“论国际刑法的法理渊源及对传统国际法的冲击”，载赵秉志、卢建平、王秀梅主编：《国际刑法评论》（第1卷），中国人民公安大学出版社2006年版，第64-78页，特别是第73页及其以下。论者认为，国际刑法在以下几个方面“对传统国际法理论形成了强烈冲击，在某种程度上，完善并发展了国际法的理论”：国家主权原则和“不干涉内政”原则可否动摇；在主权的庇护下，国家可否任意对待其国民；除了国家责任外，可否追究个人的刑事责任；属地、属人与普遍管辖权的冲突；国家权威人士的刑事豁免权是绝对的还是相对的。论者的答案都是肯定性的。
[3]张明楷教授坚定地认为：“解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的根本问题”；“解释学不是低层次的学问”，“而是含有深层的哲学原理”，“刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问，甚至可以说，刑法解释学就是刑法哲学”。参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2005年版，第3页。张明楷教授还认为，不论是“刑法哲学”还是“理论刑法学”，作为“广义的刑法学”的组成部分，两者都是“阐述刑法规范的哲学基础”。参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2005年版，第1页。这样，在张明楷教授看来，刑法解释学、理论刑法学与刑法哲学，在知识形态上并无明显界分，亦无刻意区分的必要。显而易见，这种见解与陈兴良教授明显冲突。笔者认真拜读过张明楷教授的绝大部分文著，就如同认真拜读过陈兴良教授的绝大部分文著一样。尽管两位著名刑法学家在方法理论与知识形态的见解上凿枘不投，但是可以肯定的是，两者殊途同归。陈兴良教授“回归”“规范刑法学”，是在哲学思辨后的全新建构；张明楷教授心怡“刑法解释学”，却也到处充满思辨的光辉。换言之，两者都已不存在“方法理论”与“知识形态”的亏缺。但这并不能否定对知识形态进行必要区分的科学意义，更不能否定价值论在特殊历史语境下的绝对意义。本文的知识形态是价值论，与事实学和规范学既相互联系、又相互区别。
[4]关于人权与国际刑法的思考，参见甘雨沛、高格：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年 版，第81-85页。此书明确提出“尊重基本人权原则”是国际刑法的基本原则，在国内学界可能是第一次。另参见黄肇炯：“论人权的国际保护与国际刑法”，载高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版，第99-113页。值得特别关注的是张旭主编：《人权与国际刑法》，法律出版社2004年版，这是我国国际刑法学中十分罕见的优秀选题之一。
[5]以上三种英文译法不代表英语世界规范或权威用法。
[6]参见宋健强：“国际刑事法治：人类和平与正义的真正希望”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第17卷），中国政法大学出版社2006年版，第516-549页，特别是“主编絮语”有关部分。
[7]参见宋健强：“国际刑事法治：和谐世界的底线保障”，载《和谐社会的刑事法治》（上卷），中国人民公安大学出版社2006年版，第116-124页，特别是“前言”第2页。
[8]陈兴良：“序”，载蔡道通：《刑事法治：理论诠释与实践话语》，法律出版社2004年版。
[9]参见宋健强：“冲突与选择——世界刑法态势与中国刑法改制”，载《法学与实践》1991年第1期。若干年以后，中国的政治与学术日渐开明，终有论者公开赞同宋健强所谓“法治国的刑法文化应当是当今中国的选择”的最初论断，并予全面展开：参见陈兴良：“从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改”，载陈兴良：《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版，第522-571页（该文最初发表在《刑事法评论》（第1卷）上）。
[10]参见陈兴良：“部门法学哲理化及其刑法思考”，载“中国法院网”，发布时间：2004年12月29日。
[11]关于这一问题，陈兴良近年著述颇丰，其早期代表是：“法学：作为一种知识形态的考察——尤以刑 法学为视角”，载陈兴良：《当代中国刑法新境遇》，中国政法大学出版社2002年版，第175-198页。该文早在2000年就在其主编的《刑事法评论》（第7卷）上发表。
[12]参见陈兴良：“部门法学哲理化及其刑法思考”，载“中国法院网”，发布时间：2004年12月29日。
[13]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第447-466页。“刑法存活关系中——关系刑法论纲”一文最早发表在《法制与社会发展》1996年第2期，其最近论述可参见“再说刑事一体化”，载《法学》2004年第3期。
[14]参见陈兴良：“前言”，载陈兴良：《刑法哲学》（修订2版），中国政法大学出版社2000版。
[15]关于对“刑法哲学”的理论探寻和检讨，陈兴良本人有详细交待。他说，“大刑法”已变成“朝阳科学”，“从注释刑法学到理论刑法学的转变”，实现刑法理论的体系突破，正是“出路所在”；“本书的精髓”就是“罪刑关系的基本原理”，就是“理论刑法学”。参见陈兴良：“前言”，载《刑法哲学》，中国政法大学出版社1991年版。时过5年，他又说：尽管该书受到一致好评，自己“已经十分不满意了”，需要理论超越。参见陈兴良：“前言”，载陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1996年再版。与此同时，他还在另一处说： “刑法的人性基础这个课题”，“既是一堵墙，又是一扇门”，它的起点正是《刑法哲学》的终点，也是“《刑法哲学》的第二部”，它探讨的人性“主要不是伦理学意义上的人性，而是指哲学意义上的人性，即以意志自由为中心的理性与经验的问题”。参见陈兴良：“序”，载陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版。时过一年，他又指出：“《刑法哲学》一书体系过于庞杂，在内容上包括刑法的哲理探讨与学理探讨两个方面夹杂在一起，两败俱伤”，“我对《刑法哲学》一书虽然并不满意，觉得它徒有‘虚名’，还不能算是严格意义上的刑法哲学著作，但它毕竟是刑法哲学的开创之作”，所以加上1994年的《刑法的人性基础》和1996年的《刑法的价值构造》，算是“完成了刑法哲学三部曲”，这一研究也许还会继续下去，希望还会有刑法哲学第四部问世”。参见陈兴良：“前言”，载陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学1997年修订版。又过一年，他指出：“刑法的价值构造是我所塑造的一个刑法的理想国，它立足于揭示刑法的应然性”，“这种刑法理论是源于实然而又高于实然，是对刑法的理论审视，是对刑法的本原考察，是对刑法的终极关怀”，具有批判性和永恒性；自此，刑法哲学三部曲的“研究轨迹”就是从“刑法的法理探究”（“实在法意义上的刑法哲学”）到“法理的刑法探究”（“自然法意义上的刑法哲学”），本书是《刑法哲学》的终点的继续，是“刑法哲学第三部”。参见陈兴良：“前言”，载陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版。再过一年，他进一步阐明，“这里的刑法的法理学，实际上是指注释刑法学；这里的法理的刑法学，则是指刑法哲学”，尽管注释刑法学影响广泛，但是，“我更钟情于刑法哲学的研究，那才是我的志趣所在，那才是我的精神家园”，“在刑法哲学领域，我进行了为期10年的耕耘”，并实现从哲学方法论到哲学价值论的飞跃。参见陈兴良：“序言”，载陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版。新千年伊始，他又指出：它是我“弃旧图新的一本标志性著作”，尽管存在“造作性”等“不足之处”，还是“具有里程碑意义”。参见陈兴良：“前言”，载陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年修订2版。2004年，他说：它“本身还是一个注释刑法学与理论刑法学混杂在一起的知识体系。正是在这个意义上说，《刑法哲学》尚不是真正意义上的刑法哲学”。参见陈兴良：“前言”，载陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年修订3版。
[16]参见陈兴良：“转型与变革：刑法学的一种知识论考察”，载《法学论坛》2006年第3期。
[17]王世洲教授认为：方法是服务的工具，在刑法学研究中，似乎不应对哲学、社会学、人类学、经济学甚至神学本身进行研究，否则，“其专业水准肯定是非常可疑的”，刑法学者在“非刑法领域的贡献”也不属于“刑法学成果”。参见王世洲：“刑法方法理论的若干基本问题”，载《法学研究》2005年第3期。这种见解颇有警示力度。本论题广泛涉论了“国际刑法”之上、之前和之后的范畴，很有偏离自我的危险。笔者力争以此为鉴，让所有“外围范畴”都为我所用，并不对外围范畴本身进行过度研讨。尽管如此，由于国际法本身就是国际政治（路易斯.亨金国际法哲学的基本立场），作为国际法的重要分支之一，国际刑法更加强烈地反映了国际政治的急剧演化。因此，若弄清“国际刑事司法的政策与哲学”问题，适度涉论“外围范畴”，看来在所难免——甚至可以说无法也不能轻描淡写。
[18]参见陈兴良：“部门法学哲理化及其刑法思考”，载“中国法院网”，发布时间：2004年12月29日。
[19]参见[英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第869页。
[20]参见[英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第869页。
[21]这是笔者的译法，不代表英语世界规范和权威用法。
[22]关于理论体系的完美性及其弊端，陈兴良曾经指出：“构造刑法哲学这样的体系是一个研究范畴和揭示它们相互联系的引人入胜并且卓有成效的方法，但是要防止满足于体系的形式上的对称性与完美性，因而忽略了内容上的客观性与科学性”。陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1991年版，第15页；他还进一步指出，：“也许，形式上的对称性与完美性和内容上的客观性与科学性之间存在某种天然的对立”，并承认李贵方博士对《刑法哲学》的批评（参见李贵方：“走向哲学的刑法学”，载《中国法学》1993年第4期）。陈兴良：“序”，载陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版。
[23]参见周光权：“刑法学的西方经验与中国现实”，载《政法论坛》2006年第2期。在他看来，“在西方，对问题的思考在前，对体系的思考在后”；“在思考问题的基础上，才谈得上体系建构的问题”，“在问题充分展示之后，解决问题的各种方案也比较明确的情况下，人们对更为合理的体系的思考才可能顺利进行”。诚哉斯言。
[24] 参见王世洲：“刑法方法理论的若干基本问题”，载《法学研究》2005年第3期。
[25]Please see M.Cherif.Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, 1999, pp.90-92.
[26]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 737-740.
[27]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 21-29.
[28]Please see M.Cherif.Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, 1999, pp.89-122.
[29]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 674-676.
[30]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 676-677.
[31]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 690-691.
[32]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 693-694.
[33]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 698-704.
[34]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 729-731.
[35]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 686-687.
[36]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 545-581.
[37]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 393-494.
[38]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 680-682.
[39]参见[英]亚瑟.瓦茨爵士：“国际法治”（The international rule of law），载约瑟夫.夏辛主编：《法治》（The Rule of Law），法律出版社2005年版，第94-127页（中文）和第291-338页（英文）。
[40]“在超国家和国际社会中，法治意指承认不同社会的不同传统、愿望和要求，以及寻求协调权力要求，解决冲突和争端以及消除暴力的手段。它不但是指政府要维护和执行法律与秩序，而且政府本身也要服从法律规则，它本身不能漠视法律或为自己的需要而重新制定法律”。“1958年，美国律师协会创立了一个‘一法律建立的世界和平特别委员会’（Special Committee on World Peace through Law）组织，以审查该怎么来倡导国家间的法制。此后，即在1963年雅典的一次会议上，通过了一个世界法制的一般原则宣言，决定建立一个以法律为中心的世界和平”。参见[英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第990-991页。
[41]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第107页。
[42]例如，珍妮.柯克帕特里克介绍说，“里根主义教条”认为：“如果要有法治的话——那我们现在就要像在历史上那样、像在世界上其他国家那样，承担起这个重任——这样的法治必定会被普遍接受，那将会是我们所希望的一天”；再如，戈尔巴乔夫曾提议建立“一个以法治和各国在法律规定之下进行其对外政策活动为基础的国家所组成的国际社会”，这是一种“法治承诺”。参见[美]大卫.J.谢夫：“引言：20世纪80年代的大辩论”，载路易斯.亨金等：《真理与强权——国际法与武力的使用》，胡炜等译，武汉大学出版社2004年版，第2页和第15-16页。
[43]参见[奥]汉斯.考茨勒：“联合国、国际法治与恐怖主义”，何志鹏译，载《法制与社会发展》2003年第6期。
[44]有法理学者较早地指出：全面预设规则、预设的规则至上以及独立司法机关专司其责，是国际层面的法治三要素。参见郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第196页及以下。也有国际法学者专门指出，国内法治与国际法治在规则之治、法律的权威性和有保障性、民主的制度化和法律化等方面，存在巨大差异。当然，这并不是说当代许多世界性的国际组织仍然是一些“没有牙齿的老虎”，前南法庭、卢旺达法庭、国际刑事法院、世贸组织争端解决机制、国家法院对外管辖等都是适例。参见朱景文：“全球化与法治国家的历史演进”，载《学习与探索》2006年第1期。还有学者认为：“‘国际法治’是指约束国际法主体的法治”，“是国际法意义上的法治”；尽管她仍然坚持“这种法治是建立在国际法基本原则基础上的法治”，也承认“国际法治是一个不断发展和完善的过程”。参见邵沙平：“国际刑法公约中‘保护主权’条款探析”，载《甘肃社会科学》2005年第6期。更有学者尖锐地指出：“尽管存在着困难，但国际法治的运行还是有章可循的，其基本原则就是在整个国际社会遏制强权，保障人类的尊严与自由”。因此，“国家权力”和“以国际社会名义运作的国际组织自身也要受到限制”；与此同时，“除了其他国家的利益而外，人类的利益也成为约束主权国家行动的重要因素”，大国行为影响重大，“更应受到法治的控制”。参见王莉君：“全球化背景下的国际刑事法院与国际法治”，《环球法律评论》2004年冬季号。还有论者认为，“法治由国内走向国际始于1648年的《威斯特伐利亚和约》”，是“法治局域化的开端”，而“联合国文件首次使用‘国际法治’是在1970年的《关于合国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》中，即‘联合国宪章在促进国际法治上至为重要’”，并且认为，“国际法治是国际社会，包括其管理的机构接受公正的法律治理的状态”，它“加强了对国家主权的限制”和“对人权的保障”，规范了国际主体行为，“使国际合作进一步规范化、制度化和法律化”。参见吴向宇、张俊华：“对国际法治的一些思考”，载《河北科技师范学院学报》（社会科学版）2005年第2期。值得特别注意的是，有论者认为，“国内社会是一个立体社会”，而“国际社会则基本上是一个平面的社会”；“国家法治与国际法治可以有共同的目标：接受公平的法律治理，但是两者的实现方式却存在巨大差异：国内法治侧重于限制公共权力的滥用，国际法治则侧重于限制个别成员滥用优势”；“强调大国或大国集团解决全球公共问题的能力和责任”，“是一种人治的思路”，而强调“共同管理”则“是一种法治的思路”。参见肖良平：“试论法律全球化与国际法治的关系”，载《沧桑》2006年第3期。
[45] 参见韩杼滨：“努力促进世界刑事法治文明的进步与发展”，载《第17届国际刑法学大会文献汇编》，中国人民公安大学出版社2005年版，第19-22页（中文）和第23-28页（英文）。其中，“世界刑事法治文明”被译成“penal law civilization all over the world”（世界刑法文明） / “penal law civilization of the world”（世界刑法文明）/ “penal civilization”（刑法文明），此外，“刑事法治”被译成“the criminal law”（刑法），“刑事法治文明”被译成“civilization in penal field”（刑事文明）。
[46]Available at < //www.un.org/icty/glance/index.htm>, last visited on 2004-12-28.
[47]Available at <//www.ictr.org/Englih/geninfo/index.htm>, last visited on 2004-12-28.
[48]Available at <//www.un.org/law/icc/general/overview.htm>，last visited on 2004-12-25.
[49]From Bruce Broomhall, Inernational Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford press, 2003, p.1.(U.N.Press Release L/2890<20 July 1998>, at 4.)
[50]Available at <//language.chinadaily.com.cn/audio/normal/2004/09/0921.rm>, last visited on 2004-12-10.
[51]参见[英]亚瑟.瓦茨爵士：“国际法治”（The international rule of law），载于约瑟夫.夏辛主编：《法治》（The Rule of Law），法律出版社2005年版，第94-127页（中文）和第291-338页（英文）。
[52]“古典自然法在强调自然法是没有国界的人类共同规则的同时，又是坚定的分权论者和国家主权论者”，而“新自然法学反对国家主权论，故吹世界主义”，仍然“侧重法的价值判断”。参见谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2004年版，第349-350页。新自然法学几乎就是“整体立体社会”的唯一政治哲学基础。
[53]Please see “Comparative visions of global public order”, Harvard International Law Journal, 2 (2005), 387-388. 2005年3月5日至6日，《哈佛国际法杂志》举办了一次“全球公共秩序观念比较”专题论坛，值得特别关注。其中，仅印度学者就提交了六篇有关“公正的世界秩序”（just world order）的论文，引起论坛高度重视。论坛综述认为：“国际世界”（the international world）是一项伟大的和时下正在进行的规制与管理工程的产物和当务之急。民族国家之外和之间的领域既不是法律所无法触及的无序的政治太空，也不是无需规制的市场自由。但是，“公共秩序政权”（the public order regime）并不是国家与国际、公法与私法秩序的简单集合。它更是一项无序的不同法律政权的交叉事物，关于其权力属性及其政权本质，法律专家们众说纷纭。我们究竟被怎样管治着？是否存在一种类似“欧盟的”或“合众国的”定义方法用来界定“全球秩序”（global order）?“拉丁美洲”、“共同市场”、“第三世界”又怎样呢？是否存在类似“国际公法”、“贸易法”、“人权”、“国际私法”或“比较宪法”的理解模式呢？存在这些不同理解的关键危险又是什么呢？对“全球公共秩序”（global public order）进行“合众国”式的理解是不是美国“软法”（soft law）中的一个因素呢？欧盟的概念是否又提供了一个选项？如果美国的法律思想影响了其他地域的“公法”（public law）观念，这种影响的重要性又在何处？该项论坛比较了各国法律传统中以及各种学术领域中的法律学者力图重述地球公共秩序的本质与结构的方法。对于解释这项复杂的和混乱的法律政权的喧嚣而言，理解地球秩序的传统法律信条——国际公法——看起来越来越不能胜任工作。很明显，上世纪的功能主义新名词和科际整合热情——“跨国法”、“国际经济法”、“国际关系”——仅仅绘出了今日“世界公共秩序”（world public order）的部分图景。它们也没有为我们“全球统治政权”（global governance regime）的政治角逐和改革的限制、民主潜能或机遇提供更多指导。从社会学角度观察，国家法令和国家法院的官方——和非官方——的足迹跨越了它们的属地管辖范围。税收制度、国家公法和私法、财政机构和支付制度以及私人订单世界——通过合同、合营企业和标准组织——都影响了公私实体的行为，跨越其名义上的管辖边界。这仅仅是国际规制的开始。当然，存在国际公法、联合国、世贸组织——这是一个长列表。以社会学的眼光观察，“国际法律秩序”（international legal order）远比我们国际公法学家通常想象的要多样和广泛得多。《联合国宪章》没有规定它的宪法，更没有规定安理会是它的立法者。作为回应，世界法律学者努力发掘描述和分析地球公共秩序的新方法。在过去的几年中，各国和各学科传统的学者努力理解“公共法律秩序”（public legal order）的混乱——并反思国际法律秩序的本质和结构。许多学者认为，我们的公共法律秩序是多元的。国际法、世贸组织贸易政权、国际私法政权、各种地区组织的规制性命令、国家公法和私法超越领土边界；联合国体系、非政府组织的市民社会、国家法院的跨国命令、跨国合同、财产和仲裁的私人命令、跨国经济实体的内部管理政权人权政权、环境政权、经济法政权；战争与和平的合作与存在政权；我们甚至可以提到全球汽车、航空、医药、娱乐政权。不存在“一个”全球法律秩序。毫不奇怪，在不同地域，“国际法律政权”（international legal regime）同样被概念化，也会存在不同的想象。在法国和美国，在墨西哥和欧洲。同样，以不同的学术领域视角观察，每个领域都会从各自的世界推导出定义工具。所以贸易法学家称世贸组织为“宪法”，而国际法学家则称“跨国政权”。与此同时，谈到“以贸易为中心的宪政主义”（trade-centered constitutionalism），欧洲学者与美国学者就会有不同的想法。本次论坛就是比较出现在不同国家和学科传统中的有关全球公共秩序的新的不同思考方法。
[54]Please see Erika De Wet, “The international constitutional order”, International & Comparative Law Quarterly, 55 (2006), 51-76.
[55]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2005年版，第29页。本文的倾向是世界刑法论。
[56]西方现实主义学派代表见解。其核心立论是：既然国际社会处于无政府状态，就需要霸权“自我牺牲”，建立霸权体系以维护世界稳定；霸权维系成本昂贵，所以霸权必衰，霸权衰弱期间世界最不稳定。所以人类也就先后目击了罗马、英国、美国“治下的和平”，并在“霸权”衰弱和空缺时代目击了世界大战。唯有“契约稳定论”方能超越“霸权稳定论”。参见石贤泽：“‘霸权稳定论’及其超越”，载《华中师范大学研究生学报》2005年第2期。遗憾的是，论者未能就“契约稳定论”或“国际机制论”进行深入展开。
[57]例如，有学者就坚定地认为：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2000年）和《联合国反腐败公约》（2003年）中的“保护主权条款”是“国际刑法公约的创新举措”，是国际刑法发展中的趋势之一，是“确保控制国际犯罪与尊重各国主权并行不悖的重要措施”，“有助于推动国际刑法领域的法治进程”。参见邵沙平：“国际刑法公约中‘保护主权’条款探析”，载《甘肃社会科学》2005年第6期。论者还在另一处说：“各国主权平等是国际刑法的基本原则”，“国际刑法是维护主权平等的重要工具和手段”，“国际刑事责任原则不仅建立在各国主权平等原则的基础上，而且有利于维护各国主权平等原则”；“尊重基本人权原则并不意味着否定国家主权原则，更不意味这人权原则高于主权原则”。参见邵沙平：《国际刑法学》，武汉大学出版社2005年版，第97-108页。这种立场在我国学界具有广泛代表性，类似见解俯首即拾，恕不一一引注。
[58]张旭主编：《国际刑法——现状与展望》，清华大学出版社2005年版，第4页。
[59]参见邵沙平：《国际刑法学》，武汉大学出版社2005年版，第106-108页。
[60]参见邵沙平：《国际刑法学》，武汉大学出版社2005年版，第70-74页。论者认为，“国际刑法的突破与创新”主要体现在建立控制洗钱、打击跨国犯罪和实施国际刑法（国际刑事法庭）的新机制三个方面。为什么令人心寒，除了最后一条理由之外，前两条理由都主要是出自国家社会的本能需要，并非“国际利益”的整体需要，详细论证请参见上下文。
[61]参见《拉鲁斯法汉双解词典》，外语教学与研究出版社2004年版，第1821页。
[62]参见《朗文当代高级英语辞典》，商务印书馆2003年版，第1466页。
[63]参见张芳杰主编：《牛津现代高级英汉双解词典》，牛津大学出版社1984年版。
[64]参见《朗文当代高级英语辞典》，商务印书馆2003年版，第1466页。
[65]参见戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第1054-1055页。著者认为，“sovereignty”就是“主权，统治权”；而且，联合王国、美国、其他联邦制等不同国体，以及民主与专制等不同国家，都存在不同认识。沃克乃“立宪国家”臣民，他虽然看破了解释差异，也没能超越“主权就等于统治权”的信条。
[66]参见邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第31页。
[67][法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第31页。
[68]参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第33-35页。
[69][法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第69页。
[70]这一点，在联合国安理会提交的苏丹达尔富尔情势中最明显，所以中国的反对立场也最鲜明（作者另有专文对此进行整合分析）；检察官所起诉的和预审分庭批准逮捕的对象果然是政府高官及其支持的民兵领袖（艾哈迈德.哈瑞和阿里库.西德）。在其他三个情势中（民主刚果、乌干达和中非共和国），由于是“国家自行提交情势”，而国家又不可能“提交自己”的犯罪，所以，检察官的主要起诉精力尚未转到政府军犯罪方面，这也遭遇国际组织和许多著名学者（特别是威廉A 沙巴斯）的严厉批评。如果检察官继续容忍国家进行“片面的情势提交”，国家提交情势的法定模式本身以及检察官之“选择的正义”起诉政策，都将大可质疑。果真如此，与前南法庭和卢旺达法庭相比，这无疑是一种根本性的倒退。
[71][美]谢里夫.巴西奥尼：《国际刑法的渊源与内涵》，王秀梅译，法律出版社2003年版，第1页。
[72]Please see Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford press, 2003, p.18.
[73]参见赵海峰、宋健强：“欧洲区际国际法对在国际法中废除死刑的作用”，载赵秉志主编：《刑法评论》（第8卷），法律出版社2005年版，第128-146页。
[74][美]谢里夫.巴西奥尼：《国际刑法的渊源与内涵》，王秀梅译，法律出版社2003年版，第14页。
[75]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第2页。
[76]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第9-13页。
[77]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第22页。
[78]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第33页。
[79]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第162页注*。
[80]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第316页。
[81]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第327页。
[82]Robert Cryer , “International criminal law vs state sovereignty: another round?” , European Journal of International Law,5 (2005), 980. 罗伯特.柯瑞尔是诺丁汉大学法学院教授。
[83]Robert Cryer , “International criminal law vs state sovereignty: another round?” , European Journal of International Law,5 (2005), 981.
[84]Ian. Ward, Justice, Humanity and the New World Order, Ashgate, 2003, p.18. 依安.沃德是纽卡斯特大学法律教授。
[85]Please see Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University press, 2003, p.56.布鲁斯.布鲁豪是蒙特利尔魁北克大学教授; also see Robert Cryer , “International criminal law vs state sovereignty: another round?” , European Journal of International Law, 5 (2005), p.981.
[86]Please see Georg Schwarzenberger, Power Politics: A Study of World Society, 3rd ed. 1964, p.12.
[87]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第109页。
[88]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第156-158页。
[89]Please see Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford press, 2003, pp.277-322.
[90]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, p.385.
[91]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp.673-740.
[92]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 445-448.
[93]Please see Robert Cryer, “International criminal law vs state sovereignty: another round?”, European Journal of International Law,5 (2005), 979-1000.
[94]Lattimer, Mark and Philippe Sands ed., Justice for Crimes Against Humanity, Hart, 2003, p.181.
[95]Please see M.Cherif.Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, 1999, pp.89-122.
[96]Please see Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University press, 2003, p.2.
[97]Please see Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University press, 2003, p.185.
[98]参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第212页。
[99]参见路易斯.亨金：“武力的使用：法与美国政策”，载路易斯.亨金等：《真理与强权——国际法与武力的使用》，胡炜等译，武汉大学出版社2004年版，第50页。
[100]参见斯坦利.霍夫曼：“道德规范与超级大国间的游戏规则”，载路易斯.亨金等：《真理与强权——国际法与武力的使用》，胡炜等译，武汉大学出版社2004年版，第68页。
[101]Please see “Comparative visions of global public order”, Harvard International Law Journal, 2 (2005), 387-388; also see Erika De Wet, “The international constitutional order”, International & Comparative Law Quarterly, 55 (2006), 51-76（作者是荷兰阿姆斯特丹大学国际宪法教授，南非西北大学特聘教授。该学术专题是其2005年2月25日在阿姆斯特丹大学的就职演讲主要内容）.
[102]Peter Hilpold, “Reforming the United Nations: new proposals in a long-lasting endeavor”, Netherlands International Law Review, 3 (2005), 398-431. 作者是英斯布鲁克大学国际法、欧洲法与比较法教授。
[103]参见[奥]汉斯.考茨勒：“联合国、国际法治与恐怖主义”，何志鹏译，载《法制与社会发展》2003年第6期。
[104]Leila Nadya Sadat, the International Criminal Court and the Transformation of International Law: Justice for the New Millennium, Trannational, 2002, p.103. 作者是华盛顿大学教授。
[105] Leila Nadya Sadat, the International Criminal Court and the Transformation of International Law: Justice for the New Millennium, Trannational, 2002, p.11.
[106]Please see Pace and Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organisations”, in R.S.Lee ed., The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute , Kluwer Law International, 2002, p.396.
[107]Naha Jain, “A separate law for peacekeepers: the clash between the security council and the International Criminal Court ”, European Journal of International Law, 2 (2005), 239-254 . 作者是国立印度大学法学院教授。
[108]中国是“五大国”之一，来之不易。但是探讨“国际法治”问题，学者不应一叶障目、不见泰山。此外，面对“国际法治”大趋势，大国都应有基本预测和政策准备。
[109]“如果国际体系正在成为一个国际社会，那么它还在初生期，并且，共同体多半还是一种愿 望和空话”；“在国际社会中，‘国家的主权’没有任何比较的意义。国家的‘民主’不是人民的民主。国家不等于民众，并且，多数国家的规则将价值赋予国家，将国家平等地放在优先地位，而与人的价值毫不相干”；“缺乏多数规则有利于保持国家平等”，“但是，全体一致的要求也减缓了一般国际法和真正的政治社会发展，并阻碍了公共体的发展”。[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第61页。“国际体系常常被看作是‘无政府的’”，“在通常意义上，该制度也以无法无天为特征”。[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第62页。“法律与秩序是国际体系的理想和它的主要价值，并支持着其他价值”。[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译第67页。
[110]这一用语由海德莱.布尔在1977年系统地阐述（《无秩序的社会》，哥伦比亚大学出版社1977年版）。斯坦利.霍夫曼认为，无秩序不等于混乱，控制或规制还是存在的，只是这种相对有序的部分究竟有多大，尚无实证分析。参见斯坦利.霍夫曼：“道德规范与超级大国间的游戏规则”，载路易斯.亨金等：《真理与强权——国际法与武力的使用》，胡炜等译，武汉大学出版社2004年版，第69页。与此对应，西方学者还有一种说法：有暴行不等于无秩序。国内的暴行不少，不等于说国家无秩序。作者认为，这里所说的“秩序”，不是一个含义。
[111]所以J.奥斯丁在19世纪就说：“国际法不可能是法律，因为不存在一个为各国制定法律，或迫使其服从法律的主权者”；G.凯南和H.摩根索也说：“国际法不是法律，因为国际体系中没有政府，也没有法律所依赖的政府体制——没有立法机构，没有实施法律的行政机构，也没有解决争端和推进法律发展的司法机构”。参见[美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，张乃根等译，第4页。
[112]参见陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第2期。
[113]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp.704-737.
[114]Please see Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford press, 2003, pp.365-387.
[115]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp.583-659.
[116]Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp.633-636.
[117]Please see “Civilization and History”, in C.E.M.Joad, etc., ed., English through Reading，THF Macmillan Press Limited, 1980, pp.1-2.
[118][意]马基亚维里：《君主论》，张志伟等译，陕西人民出版社2005年版，第104页。马基亚维里是专制诡计大师，所著《君主论》，欧洲暴君几乎人手一册。西塞罗、格劳修斯等均有类似言论。
[119][意]马基雅维里：《君主论》，张志伟等译，陕西人民出版社，2005年版，第87-90页。
[120]这是笔者的译法。贺卫方教授的译法是：“枪炮作响法无声”，参见贺卫方：《超越比例牛斯山》，法律出版社2004年版，第229页，这句西谚的原文是“Inter arma silent leges”。此处强调的是法学与战争的冰炭不容。贺卫方教授的另一种中文用法是“枪炮有声，法律无声”，参见贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第5页。此处强调的是理性争鸣与战争和运动的悖论。有学者还提供了该谚语的英文版本：“In time of war, the law is silent ”，并译成“战争一开始，法律就沉默”，参见孙笑侠[编译]：《西方法谚精选》，法律出版社2005年版，第5页。
[121][美]路易斯.亨金等：《真理与强权——国际法与武力的使用》，胡炜等译，武汉大学出版社2004年版，第37页。
[122][美]路易斯.亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第212页。
[123]Available at http//:169.94.11.53/English/factsheets/1.htm, last visited on 2006-4-29.