行政垄断不应以“滥用行政权”为成立要件

【出处】《商情》2009年第18期
【摘要】行政垄断不应当以滥用行政权为前提要件,这不仅是行政垄断本身的特征所至,也是我国行政垄断规制理念乃到法治理念需要转变的问题。
【关键词】行政垄断；界定；滥用行政权
【写作年份】2009年


【正文】

　　《反垄断法》以专章规定了滥用行政权力排除、限制竞争的行为。法学界对行政垄断的定义多以滥用行政权为前提，如:行政垄断是指政府和政府部门滥用行政垄断限制竞争;行政垄断是行政机关和公共组织滥用行政权力或者限制竞争而形成的垄断。

　　一、行政垄断的特征不应以滥用行政权为要件

　　市场机制的自我调节与自我纠错机制具有自发性、盲目性，使得公权力最终介入到经济运行中来，产生行政权对经济运行的调控与管制。行政权对于市场经济的运行干预产生的结果与维持自由公平的竞争秩序相悖时，则是行政垄断产生的开始。“行政垄断作为政府对经济生活干预的一种形式、作为国家经济职能的一种表现，只要公共权力存在，行政垄断就必然存在，国家权力就必然介入经济生活，包括对市场竞争的禁止、限制和妨碍。”行政垄断与他种垄断的区别主要在于市场支配力的产生以及对自由竞争秩序的危害并非源于经营者自身的自由竞争的结果，而是通过超市场的力量，即行政权对经济干预而形成。

　　行政权的享有与行使者对于经济运行的介入，原是以客观的理性的角色引导经济运行。但现实中有着利益牵连时，行政主体为一定利益而破坏应有的竞争秩序，人为地设置市场障碍而限制、排除或妨碍经济运行中的自由竞争，行政垄断也就形成。从这一点上来说，行政垄断与经济垄断所产生的后果完全是相同的，都是对自由公平竞争秩序的破坏，是对消费者福利的掠夺，是对社会公共利益的蹂躏。行政权介入经济运行若没有造成对市场竞争秩序的破坏，这种行政权的运行并不归为行政垄断的范畴，即便此类行政权在运行过程中具有不合理，不合法亦不必为反垄断法规制。

　　二、“滥用行政权”一词本身也不宜作为行政垄断认定的前提

　　何谓滥用行政权?法律上没有一个明确的界定，在实践中也难以进行操作认定。笔者以为行政主体滥用行政权力的行为固然是行政垄断违法性的原因，但根源上的违法性是行政垄断的形成造成了对经济秩序的破坏，对市场公平自由竞争秩序的限制或排斥。从另一个角度来考虑，行政机关对其权力的滥用，首先应当受到行政法的规制，而行政法规制不了，恰恰不是其滥用行政权，而是有着合法的行政权力来源，即具有行政机关或上级部门颁布的法律法规作为后盾的。再者，我们如果以滥用行政权作为行政垄断的要件，那么更容易产生合法的行政垄断与非法的行政垄断之分。如果没有滥用，那就行政垄断就合法了。这显然会对行政垄断的理解产生负效应。如果滥用是“无法律依据，即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据，或者同国家法律相抵触，因此是非法行政行为”，那么其主观上来说就应当要求行为主体具有故意或过失，也就是要求行为主体在对权力的行使具有明知自己的行为会导致排他性的限制竞争的结果。这在司法实践中，无疑是对行为主体的豁免。从我国行政垄断的实际来看，人们所深恶痛绝的恰恰是具有行政法规规章法律允许的各种垄断现象。

　　三、行政垄断的再界定

　　行政垄断，给正常的竞争秩序，消费者的权益，行政权力的运行都造成了损害。行政垄断的定义既要能够准确地揭示此种现象的本质，又能够在法律实践中能够应用，或对于国家的立法与司法等实践提供有益的理论支持。笔者认为行政垄断可以定义如下。

　　行政垄断是因行政权力的介入而形成的对市场经济运行中自由、公平竞争秩序的排斥、限制或妨碍。

　　首先，对于行政垄断的行为主体，有的学者倾向于使用行政主体限制行政垄断的行为主体，“即依法享有行政管理权的行政机关及具有行政管理权的企业和其他社会组织”。除一般所说的行政主体外，直接的市场经营主体(市场经济的经营者、部门利益追求者、个人利益追求者)对行政权力享有者的利益诱导而成为行政权限制自由公平竞争的原生动力，此类行为者是否列为行政主体也值得考量。一方面，没有行政权力的干预，作为市场运行主体的企业就不会获得，或至少不可以轻易获得市场支配力或市场优势;另一方面，正是企业的获利使得行政权力的享有者具有干预市场破坏垄断的动力，没有企业的获利，行政权力干预市场的结果也不会形成，即失去了其作用的载体。因而，笔者以为对于行政垄断的行为主体，对于行政垄断利益追求的企业也应当作为行政垄断的行为主体看待。

　　其次，“反垄断法上的行政性限制竞争行为是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。”行政垄断的违法性，并非归结为行政权的滥用职权，而应当归结于其对市场自由竞争秩序的破坏。行政垄断，与经济垄断相对，对于市场经济来讲其最终的危害都是为对经济运行自由竞争的限制或排斥，造成资源配置的扭曲及社会福利的损失。因而，限制、排斥与妨碍竞争的特性，对于理解与规制行政垄断来说才是最基本的。行政垄断的规制，目的在于维护市场的竞争秩序，而不在于对行政权规制。

　　四、结语

　　在公权力介入经济运行的过程中，如果因为国家产业政策或经济安全或其他公共利益的需要，在此种原因下行政权对经济运行的介入而形成的对市场自由竞争、公平竞争的限制与排除，则只能采用垄断的适用除外规则加以豁免，但这仍然处于反垄断的规制范畴之中。对垄断行为先进行反垄断法上的规制判断，再根据国家安全、竞争政策、产业政策对其进行豁免，而不是以其符合国家安全、竞争政策或产业政策而直接认定为合法，这不仅是一个法律实践运行的问题，更是一个法律思维的问题，是一个法治理念的问题。




【作者简介】
李新荣，单位为上海大学法学院。


【注释】
[1]王保树.论反垄断法对行政垄断的规制.中国社会科学院研究生院学报，1998，(5).
[2]徐士英.竞争法新论.北京大学出版社，2006.193-195.
[3]杨兰品，张秀生.试论发达国家的行政垄断及其启示.当代经济研究。2005，(11).
[4]漆多俊.反垄断法中的行政性垄断问题.时代法学，2006.
[5]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究.北京大学出版社，2002.46.
[6]王晓晔.竞争法学.社会科学文献出版社，2007.362.