论中美知识产权案的执行问题

【出处】《世界贸易组织动态与研究》 2009年09期
【摘要】中美双方近日协商确定了知识产权争端案的合理执行期，从而使该案进入了“后合理执行期”。在该期间，我国如何执行该案专家组报告的建议和裁定，修改我国著作权法等抵触TRIPS协议及有关国际公约的条款或措施，并根据DSU有关规定，递交执行情况的书面报告，做好应诉美国可能提起有关执行与否的新争端，乃至要求授权贸易报复的准备工作，立足奉陪到底，最大限度维护我国合法权益，值得及时的、认真的研究。
【关键词】中美知识产权案；执行问题；著作权法修改
【写作年份】2009年


【正文】

　　2009年7月3日，WTO争端解决机构（DSB）宣布中美双方已于6月29日同意知识产权争端案的合理执行期（Reasonable Period of Time, 简称RPT）为12个月，自2009年3月20日DSB通过该案专家组报告之日起算至2010年3月20日。这多少有点出乎人们意料，因为自我国于4月15日正式表示将尊重并执行该报告的建议和裁定，双方对合理执行期的确定，就存在严重分歧，以致于5月8日表示可能要求DSB通过有约束力的仲裁加以确定。但是，双方最终未实际诉诸仲裁，而是协商确定了该合理执行期。相比先前汽车零部件案经我国与WTO有关成员协商达成7个月零20天的较短合理执行期，知识产权案的合理执行期比较长。这既是我国据理力争的结果，也似乎透露出美国的某种让步，或者说经过此案，美国稍许改变了以前一贯的咄咄逼人做法。如今，我国面临的该案关键执行问题是修改著作权法第4条第1款。本文首先将探讨立法修订问题，然后结合WTO争端解决实践中“后合理执行期”（Post-RPT）的若干程序及特征，分析中美知识产权案的执行可能遇到的难题及其对策。

　　一、著作权法第4条第1款的修改问题

　　依照该案专家组报告，我国著作权法第4条第1款抵触根据TRIPS协议第9条第1款所纳入的伯尔尼公约（1971年）第5条（1）款以及TRIPS协议第41条第1款项下义务。因此，该报告建议我国将著作权法与TRIOS协议项下义务相一致。我国应在2010年3月20日之前执行完毕这一建议。这将是我国加入WTO之后首次因执行争端解决裁决而修改国内立法，也是著作权法自1990年通过生效及2001年修订以来，第一次因国际争端而直接修订。

　　如何修改著作权法第4条第1款——“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”？首先，根据该案专家组报告，该条款抵触伯尔尼公约第5条（1）款——“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本联盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。该抵触的实质在于：即便是依照我国法律法规等禁止出版、传播的作品，依然是伯尔尼公约保护的作品，也就是说，该作品无论出版与否，其作者均因该作品之创作而自动在伯尔尼公约成员国（如今也在WTO成员）享有一定著作权。我国著作权法第10条明文规定：此类著作权包括4项人身权（即精神权利）——发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；12项财产权——复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网路传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，以及应当由著作权人享有的其他权利。第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品”之作者享有的所有著作权，一概不予保护。这既不可能，也无必要。原因在于：根据著作权法第20条，4项人身权的保护期不受限制，自作品诞生而由作者及其继承人永远享有。即便该作品被依法禁止出版、传播，其作者及其继承人仍然永远享有这些人身权，尤其是署名权。难道被依法禁止出版、传播的作品，其作者在未出版、传播的作品上连署名的权利也不受保护？这实在是既不可能，也无必要。因此，在修改著作权法第4条第1款时，理应反思我国著作权立法的某些根本问题，其中，至少包括如何区分公权与私权的界限问题。

　　TRIPS协议的序言明确：WTO各成员“认识到知识产权是私权”。我国加入了WTO，应充分认识这一点。其实，平心而论，1986年我国颁布的民法通则第94条就已明文规定著作权（版权）为民事权利，即私权，包括署名权、发表、出版、获得报酬等权利。其中的署名权、发表权等人身权，国家既无必要、也无可能行使公权予以剥夺。就著作权而言，国家公权的行使界限在于：为了公共利益而禁止作品的出版、传播，也就是伯尔尼公约第17条所规定的：“如果本联盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或内禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本联盟各成员国政府的这种权力”。这种公权的行使不应逾越这一界限，即作者享有的人身权。因此，著作权法第4条第1款的后半句“不受本法保护”，应删除。

　　如果删除该后半句，前半句“依法禁止出版、传播的作品”，是否也应一并删除呢？否。原因在于：其一，该案专家组报告并没有质疑我国依法禁止出版、传播某些作品，只是裁定此类作品的所有著作权权项均不受著作权法的保护，违反了TRIPS协议及伯尔尼公约相关规定；其二，如上所说，伯尔尼公约第17条明确赋予成员国拥有禁止作品发行、演出、展出的必要权力。问题在于修改著作权法第4条第1款时，如何表述这一公权的行使？一种可能的修改是将第4条第2款——“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益”调整为第1款，然后规定：“违反前款的作品，可依法禁止出版、传播”。这是在执行该案专家组建议和裁定的前提下，最大限度地保留我国现行法律法规有关禁止出版、传播某些作品之一系例规定，譬如《出版管理条例》第26条、《音像制品管理条例》第3条第2款、《电影管理条例》第25条。这些行政法规的条款均明列了禁止出版、传播的作品所含有的内容。

　　其次，该专家组报告裁定我国著作权法第4条第1款还抵触TRIPS协议第41条第1款——各成员应保证其国内法包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协议所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。鉴于该裁定的前提是著作权法第4条第1款对依法禁止出版、传播的作品，不予任何保护，因此，如果按照上述可能的修改，我国著作权法将仅对违反宪法和法律、损害公共利益的作品，禁止其出版、传播。但是，对此类作品的作者享有的人身权和与作品的出版、传播无关的其他财产权，如改编权、翻译权、汇编权等，则仍应予以保护，即我国著作权法第5章有关条款应适用于保护此类作品，如第46条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；……（三）没有参加创作\为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；……”。这就是说，只要按照上述可能的修改，解决抵触TRIPS协议第41条第1款的问题，也就迎刃而解了。

　　二、 WTO争端解决“后合理执行期”的若干程序及特征

　　1.执行方递交执行书面报告

　　根据DSU第21条第6款，一旦WTO争端解决进入“后合理执行期”，DSB应监督执行建议或裁决的情况，并在合理执行期确定之日起6个月后，在每次DSB会议之前10天，执行方均应递交一份有关执行情况的书面报告，直至执行完毕。在WTO争端解决的实践中，通常这是一份相对简要的声明。如“美国-版权法第110（5）节”案的最近执行书面报告（2009年6月9日）为：

　　“美国依照DSU第21条第6款递交本报告。2000年7月27日，DSB通过了对‘美国-版权法第110（5）节’案（WT/DS160）的建议和裁定。在同年8月24日的DSB会议上，美国表示愿意执行DSB对此事项的建议和裁定。美国与欧共体经磋商达成双方接受的争端解决，按照DSU第25条仲裁决定因美国版权法第110（5）（B）节造成的损害程度。在该仲裁之后，双方达成争端的临时解决，并于2003年6月23日通知了DSB。该临时安排至2004年12月20日。美国行政当局与国会密切联系，并将就此与欧共体继续保持联系，以达成双方满意的解决。”

　　这是美国就此案执行情况的第54次报告。在该案报告通过后近9年以及经仲裁的合理执行期（12个月，至2001年7月27日）过后近8年的今天，美国仍未执行完该案的裁定。欧共体在获得每年121万欧元的授权报复之后，又与美国达成了暂时和解的安排，因而未采取进一步行动。于是，此案年复一年地处于执行过程中。可见，“后合理执行期”的首要特征是在WTO争端解决的多边框架下（形式上须递交执行报告），执行方的执行结果能否取得另一方的认可，或者说，另一方是否对执行结果提出异议，并根据DSU有关条款采取必要行动，完全是双边问题（实质上由另一方决定是否采取必要行动）。

　　2.执行与否的新争端由原专家组审理解决

　　如果合理执行期满，另一方认为DSB的和建议或裁定未得到完全执行，根据DSU第21条第5款，可以采取必要行动，提出新的争端解决，通常由原专家组在90天内审理，并作出裁定。尽管DSU未规定，如一方对专家组裁定的法律问题或法律解释有异议，可提起上诉，但是，实践中，WTO争端解决上诉机构均接受上诉，并作出裁定。如裁定未完全执行，执行方应继续执行。由于原定合理执行期早已过去，因此是否应有新的执行期，DSU也未作出任何规定。根据DSU第21条第1款，原则上执行方应迅速执行，不再允许有新的合理执行期，实践中也未曾有过此类合理执行期仲裁案件。这就意味着，一旦发生执行与否的新争端，执行的最后结果就变得很不确定，因为执行新的裁定，通常需要一定期限。甚至，再继续执行，还会发生执行与否的新争端，再由原专家组审理，直至再上诉。在WTO争端解决的历史上，已有数起案件由原专家组一再审理有关执行问题的新争端。这进一步说明在“后合理执行期”中，如果另一方对执行的结果不满意，至少可以由原专家组审理一次，并可能由上诉机构复审；假如专家组或上诉机构裁定未完全执行，由于继续执行而引起的争端，还可能再走一次原专家组审理和上诉复审的程序，因而导致“马拉松”式的执行过程。这也算是“后合理执行期”的特征之一。

　　3.对执行结果不满的一方可获得临时性补救措施

　　根据DSU第22条第1款，如果执行方未在合理期限内完成执行有关建议和裁决，另一方可获得临时性补救措施，其一是执行方自愿给予的补偿，其二是根据DSU第22条第2款请求DSB授权中止减让及其他义务（即授权贸易报复）。由于这些临时性补救措施旨在促使执行方最终完全执行有关建议和裁决，因此，即便是自愿补偿或授权贸易报复，并非目的，而是手段。但是，在WTO争端解决的实践中，这一最后使用的手段，效果并不理想，几乎涉及的案件都成了“理不清、了不断”的老大难案件。这是“后合理执行期”的特征之一，也是整个WTO争端解决机制中有待改善的严重缺陷。当然，这也是和平解决国家或地区间争端机制的当代共性问题。

　　三、中美知识产权案的执行可能遇到的难题及其对策

　　如上所说，在未实际诉诸仲裁的情况下，中美知识产权案的合理执行期最终确定为较长的12个月。这说明双方更希望以协商的方式解决有关争议，但是，这绝不意味着该案的执行将一帆风顺。相反，从根本上说，美国对我国的知识产权实施，仍很不满意，因此，很可能在该案执行问题上做文章，以便对我国继续施加一定的压力。

　　中美知识产权案的执行可能遇到的第一个难题是：尽管合理执行期为12个月，但是，自2009年3月20日起算，实际的合理执行期只有8个半月，而且从2010年1月29日（即双方依据DSU第21条第3款确定该期限之日起6个月）起，我国应向DSB递交书面的执行情况报告。这就是说，我国必须在此前基本完成包括修改著作权法第4条第1款在内的抵触TRIPS协定之处。修法的时间之紧迫，对于我国立法机制的运行，不能不说是严峻的挑战。如何在2009年的年内基本完成著作权法第4条第1款的修正案起草、上报、征求意见、全国人大常委会的三读通过等，建议在宪法及立法法的框架下制定严密的修改流程，尽快实施。

　　可能碰到的第二个难题是：如果美国对我国著作权法修改是否完全执行了该案专家组报告的建议和裁定，提出异议，甚至要求新的争端解决，我国如何准备预案，及时应对。如上所说，此类争端将由原专家组审理，且在该争端事项提交后90条内解决，因此我国应诉而递交书面陈述的时间很短，必须在考虑修改方案时就未雨绸缪，通盘准备可能的应诉。譬如，根据本文建议的修改方案，应预料美国可能提出将该第4条第1款彻底删除，并修改相关行政法规的禁止出版、传播的款项。如何吸取以往经验教训（如曾提出“版权”与“版权保护”的区分被专家组驳回），根据TRIPS协议与有关国际公约的义务条款及专家组的建议和裁定，论证该修改的充足理由，争取无暇可击，值得高度重视。

　　第三个难题就是假定原专家组裁定我国未完全执行，美国要求授权报复。现在看来，该案走到这一步的可能性，微乎其微。但是，也不能绝对排除。因此，对于任何可能性，应有充分准备，包括一旦美国要求授权报复，即提请仲裁报复的水平。

　　总之，对于中美知识产权案，我们应立足奉陪到底，在实践中学会运用WTO争端解决的规则，以最大限度地维护我国的合法权益。




【作者简介】
张乃根，单位为复旦大学法学院。