中国传统司法文化与司法独立

发布日期：2012-02-09 作者：110网律师

“司法”一词，在中国古代已经出现，如唐代州一级掌管刑名的官吏叫做“司法参军”，县一级掌管狱讼的官吏叫做“司法”。近代意义上的司法是与立法、行政相对应的概念，清末如严复、梁启超等都提出过司法的概念。法律上的认可是在修律时从日本引进，如《大清新刑律》中已经出现与立法、行政相对立的“司法”。
近代以来的司法的概念，是在资产阶级革命之后，司法与立法、行政分离之后的产物。各国关于“司法”并没有统一的定义。本文所取的是狭义的司法的定义，即“依法享有司法权的国家机关，依据法定的职权和程序处理诉讼纠纷的活动”，简言之，就是国家机关通过审判处理诉讼。本文主要讨论的是司法中审判。
一、传统司法文化主要特征
中国古代没有形成独立的司法系统，但是法律在其成长过程中形成了自身的司法审判机制和特征，并出于持续完善之中。法律文化发展过程之中的司法文化产生了自己的特点。如司法审判道德化、家族审判频繁、司法遵循“天人和谐”理论等等。本文主要是以司法制度为背景，从司法文化的角度讨论司法独立。传统司法文化和与司法独立有关的特征主要有如下这些。
（一）司法、行政不分
1、司法从属于行政
    中国古代行政权极度膨胀，司法领域也是如此。虽然在中央设立如大理寺、刑部掌管司法审判或复核，但在地方，司法职权完全有行政官员掌管。他们的评估、官位、晋升以及奖惩，都是行政人员的标准，全国最高的司法长官和行政长官就是皇帝。行政处罚可以代替甚至是超越司法审判作出的制裁。司法在行政之下，根本没有独立可言。
2、重大案件多方会审
在唐朝已经出现了“三司推事”和“小三司”两种会审的雏形。遇到大案、疑案，通常由大理寺、刑部和御史台的长官一起会同审理。被称为“三司推事”。碰到各地发生的大案，但又不便移送到京师审理，则派三个部门的属官前去审理，这就是“小三司”。之后的明朝的“会审”至清朝较为完善的“秋审”等制度，从重大案件的会审到死刑复核，是皇权对司法权的控制，也表明，司法官员对重大的案件是没有独立裁决权。
这样的审理，一方面看来是对案件的重视，保障了案件的到公平审理。也体现了中国人觉得众人智慧高于个人智慧的关念，正如俗语说“三个臭皮匠抵过一个诸葛亮”。所以遇到大事往往想求助于更多的意见，但实际上更可以说是一种利益的博弈和均衡，使得重大案件的审理可以在各方利益之间取得平衡点，所以衡量的标准难免出现偏颇。这样的博弈，能更好的维持帝国的稳定，况且最终的决定权是在皇帝，也不会出现伤害统治利益的结果。同时也在一定程度上让民众感受到统治者的公正和恩恤。
3、官僚政治影响司法
我国长期的专制集权统治形成了一整套极为严格的官僚等级体系，官僚政治是以皇帝为核心的专制政治，百官皆向皇帝一人负责。自上而下依据官阶的高低形成了严密的等级制度。听从上级的命令变得很重要。“帝国官员之间的关系是极不平等的。上级轻而易举地就能给下级带来好处或伤害”。司法官员也不过是官僚集团的一份子，官位级别、政治地位往往比公正的司法审判更有吸引力。这样的风气对司法的影响是及其负面的。上级官员可以直接影响到司法官员的审判。更顶端的皇权对司法的权力更是绝对。
4、法律职业的缺失
    无论是隋唐之前的举荐制还是隋唐确立后世沿用的科举制，国家都有一套自己的选拔人才的方法。在这其中，个人的道德水准是很重要的要求，其次是儒学的造诣。这些人在担任地方官员的时候，几乎不知法律为何物。饱读诗书的尚是如此，更何况每天在田里耕作的人民。清代出现了各种幕友，他们受雇于官府参与诉讼，提供专业服务。诉讼案件事务可能是“刑名“幕友和“钱谷”幕友两者的任务但是他们并不能真正的参与司法，“幕友不能参加庭审，这当然妨碍了幕友更好的掌握案情。”更加没有权利决定判决。法律职业在民间也没有得到发展，教人诉讼的讼师、书籍，向来被统治者视为虎狼，加以贬低，也被主流舆论唾弃。
（二）注重实体正义
1、重实体、轻程序
    中国传统法律文化中有重实体轻程序的特点。从皇帝到人民都认为：只要坏人受到惩罚，获得了公正的结果，法官采用什么手段都无关紧要。相对应的是采用纠问式的审判方式，即司法官员集法官、检察官、侦查员各种角色于一身。在这样传统法律文化影响下,中国的老百姓对清官的秉公办案没有任何程序方面的要求,关于清官的传诵，多是一些断案结果公正的评论。甚至对采取主动查案、其它并不合法的手段获得证据的行为还会大加赞赏。这个想法深入人民的意识里，甚至有些清官、侠义情结。司法自然也没有过多程序上的要求。
2、和谐的公平观念
程序上的轻视，主要是自上而下追逐的都是一种内心的确认。统治者需要的是调节各方利益和自身权威，维持帝国的稳定发展。人民认同的也是“以和为贵”的状态，只要及时处罚了危害生产生活的犯罪行为，保护了生活的稳定，对法律、特别是程序要求其实并没有很高。小农经济下，共同生活的人，更需要的是家族的团结，邻里的和睦。这些很多时候比一些真相和公平更为重要。
3、程序法薄弱
古代的立法主要是制定规范人民具体行为的规范性文件，所以大部分的法律都是直接约束人民具体的行为。对程序的轻视直接影响了立法成果的出来。关于程序的最多规定就出现在刑事诉讼的规范。如《唐律疏议》中的《捕亡》、《断狱》等，而这些也少有关于审判程序的规定。民事程序法的规定更少，其他主要的法典大都是实体法的。
（四）法律本身的不足
1、法律工具论
    中国法律从诞生的那天开始，就成为了统治者维护其秩序的工具。《左传·昭公六年》记载“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，“周有乱政，而作九刑”。不管这些“刑”到底是刑法还是刑罚，但是可以确定的是，中国法律的原型——镇压人民。在儒家占统治地位的时期，法家的专制集权得到了很好的继续和发展，国家利益和秩序被提到了相当的高度，法律成为了权力的保障，并依附于权力。法律的合理性来源于符合所谓的“秩序”和“天理”，合法性的唯一来源则是皇权的认可。法律不是价值的追求，而是解决纠纷、维持和谐秩序的工具。是不是独立、是不是公正，显得不再那么重要。
2、法律规定灵活变通
    法律是由高高在上的统治者制定的，这就注定了它和民众的生活是有距离的，况且社会生活变化不断，但是法律的修改确实相当困难。《大清律例》的制定历史百年，但还是逃不过随着时间的推移远离人民的生活，但有不可以直接否定，这样给法律的适用带来困难。“因此在处理具体案件特别是民事问题时，司法官在很大程度上只是将《大清律例》等基本律典作为一种历史资源加以参考，绝不愿僵守其条文。”司法官根据具体的情况，主要参考的是道德的标准来处理多样的纠纷。
3、其他规范的法律效力
“天理——国法——人情——法律”这一套的模式是古代司法官员审案主要的根据。“天理是理，国法人情也是理：国法是法，天理人情也是法。”在有法律是尚可不必严格遵守，那在法律缺乏具体规定的时候，社会生活中的其他规范就成为评价标准。最重要的就是形成并适用于家族内部的家族法。“家族法是国家制定法的重要补充，起着国法所起不到的作用。”的确，家族法是家族内部长时间形成并遵守的规则，比制定法更为贴近人民的生活，而且对行为的规范往往更为严格，这样可以帮助统治者维持秩序又安全的规范，在家族内部有相当的权威，统治者也不得不认可其效力，明清之后更为扩大。
二、司法独立
（一）司法独立的内涵
1、司法独立观念的源起
司法独立的价值观源自于古希腊和古罗马人创立的法治理论。“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”
17、18世纪，针对封建君主独揽立法、司法、行政权力的专制独裁，新兴资产阶级思想家大力呼喊权力分立制约。司法独立价值最终确立要归功于法国启蒙思想家孟德斯鸠。他在英国学者洛克的分权理论基础上更进一步阐释，洛克认为国家权利应当分为立法权、行政权和有关外交和国家安全的权利，应当独立由不同机关行使，此时并没有谈到司法权。孟德斯鸠在此基础上创立了现代社会三权分立理论的原型。“为了防止滥用权利，就必须以权力制约权力。根据孟德斯鸠的观点，最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府，亦就是使上述三权相互独立、并分别委托给不同的人或群体的形式。”
“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权利，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。……如果一个人或者重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权利，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”可以看出，无论是从立法权还是行政权的角度出发，权利的分立，都是为了掌握司法权的人对于审判的案件和当事双方，除了判决的权利外，再没有其他的权利或者影响。
2、司法独立的基本内容
司法独立的前提必须是法律至上，法官在取得独立的地位之后，审判的依据必须是法律，加上自己的法律思维和良知。没有了法律至上，司法独立将变得没有意义。
关于司法独立的内涵，理论界和实务界同样也没有统一的看法。按照各国通行的关于司法独立的界定。司法独立包括三层含义：首先是司法权的独立，其次是法院的独立，再次是法官的独立。对于司法独立的要求，在法律实践中为世界各国普遍承认的，是1983年6月经联合国经济社会会议授权，、世界司法独立会议通过的《关于司法独立最低标准的规则》。该规则确立了司法独立的最低标准。第一：法官的实质独立，即指法官执行其职务时，除收到法律及其良知的拘束外，不受任何干涉：第二，身份的独立，是指法官的职位及任期应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉：第三，整体的独立，是指法官最外一个整体应与行政机关保持集体的独立：第四，内部的独立，即法官在履行审判职能、制作司法裁判方面应独立于其同事及上级法院的法官。
（二）简述传统司法文化与司法独立的冲突
1、传统司法文化先于司法独立成型
    近代司法独立的理念在清末法制改革才引入进中国，在此之前，两千年的帝制时代，我们一直奉行这传统的理念和制度。不能说传统司法深入人心，因为之前的人们甚至是没有真正思考过这样制度的合理性，但是至少是影响深刻的，整个制度不断改善和完整。社会奉行了两千年的逻辑，是不会因为一次法制改革，或者说是社会制度的骤变而瞬间改变的。文化的形成是累积沉淀的结果、影响是深刻而长远的，即使在其依附的制度发生了变化之后，传统司法影响的消逝也注定是一个漫长的过程，即使在社会主义法制现代化的今天，也不可否认，传统司法的痕迹到处可见。
2、中央集权与分权制衡
    在集权的时代，除了司法权，其他的权力也不存在独立只说。而司法独立的基础就是有权力的区别并且被不同的机关独立行使。连各种权力之间的界限都是模糊的，很难再说权力的分割和独立。
3、实体正义与程序正义
    如前所述，中国传统的法律追求的是最后结果的公正，至于方法却少有计较。但是司法独立一开始就是对程序的追求，地位的独立、过程的独立，程序必须是合理的、公开的、平等的、民主的便利和及时的。这些都是为了保证公正的程序，从而保障结果的正义。
4、多重身份与专职审判
   古代司法官员除了是审判职责之外，还有处理行政事务的职责。地方官员更是包管辖区内所有的事务，包括司法、财政、治安、教育甚至是内务和组织祭祀。他们有太多的身份，在进行审判的时候，内心衡量的标准变得多元化起来。而法官的独立要求法官身份的单一和专业。作为审判官，法官必须是专业的法律人，拥有专业法律知识，拥有较高的社会地位和经济收入、福利保障等。这一切，都是为了可以使他们没有后顾之忧的运用自己的专业和良心断案。
5、伦理人情与法律至上
古代中国人们彼此依赖生活，处于君臣、父子、夫妻、兄弟、乡邻等关系之中，同时伦理道德观念渗入社会生活里。司法官的生活也是处于这张人情网中，没有人可以独立于自己的家族。司法独立要求法官在审理案件的过程中独立审判，只服从法律，不受立法机关、行政机关及其他社会团体和个人的干涉。所以法官在审理案件时服从的是法律，除此之外，就只有法官内心的确信。法律必须是权威的，“一旦法律失去了力量，一切就都告绝望了，只要法律不再有力量，一切合法的东西就不再有力量。”
6、教化审判与严谨判决
    多是儒生出身的官员，伦理观念深入，文笔也是具有文人的气质。古代的判词，与其说是法院的判决，不如说是教化人心的文章。大量的文学用语、甚至整齐的格式，内容多是从道德上对纠纷和当事人的行为进行评价，最后从教化人心的角度出发对纠纷作出解决。而司法独立的审判，是要求法官原则上以法律为所有依据作出判决，遵循严谨的法律逻辑，这样才可以有统一的标准独立公正断案。
三、当代中国的司法独立
（一）中国司法独立现状
1、中国司法独立的主要内容
我国从法律上对司法独立原则的确认，始于1954年颁布的新中国第一部《宪法》，即“五四宪法”。该法第78条规定：“人民法院独立审判，只服从法律。”第79条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”但是，在“文革”期间，司法独立原则遭到了彻底否认和破坏。1975年《宪法》甚至取消了“人民法院独立审判，只服从法律”的规定，并且撤消了检察机关，从而使司法独立原则失去了宪法依据。1982年，我国通过了新《宪法》（即现行《宪法》）。该法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第131条规定“人民检察依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国1996年修改后的《刑事诉讼法》对司法独立原则作了专门规定。该法第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”上述规定为司法独立原则在我国的确立和贯彻实施提供了宪法和法律依据。这表明，司法独立原则在我国既是一项宪法原则，也是一项司法活动准则。随着司法独立原则在我国宪法和相关法律上的确立，我国的司法独立制度也开始朝着司法现代化的目标前进。
以上的过程可以看出，我国确立的的司法独立是与西方资本主义国家的司法独立有所不同的。
首先，独立的理论基础不同。资本主义国家的司法独立源于三权分立理论，即国家权力的可分性，立法、司法、行政权由不同的主体行使并相互制约。我国是社会主义国家，国家的权力是集中的，统一由全国人民代表大会及其常务委员会行使，人民法院和人民检察院都是由全国人民代表大会产生，对他负责。
其次，独立的范围不同。前面已有详述，资本主义国家的司法独立是指司法权独立于行政权和立法权，即法院独立与议会和总统（或内阁）。我国的司法独立是指法院和检察院独立行使职权，独立于任何行政机关、社会团体和个人。
最后，独立的主体不同。资本主义国家的司法独立最核心的是法官个人的独立。法官只遵从法律和内心的良知。在我国，司法独立是指人民法院和人民检察院的独立。审判层面上主要是指法官在审理案件时经过本院院长的意见，重大疑难案件时必须经过审判委员会的讨论决定。
此外，在我国，司法独立的保障机制还不如西方成熟，司法人员的任用奖惩机制、财政依附于地方行政等等，使得司法独立缺乏坚实的后盾。
2、影响司法独立的其他因素
除了传统司法文化的影响之外，还有很多因素影响着现代中国的司法独立的推进。比如国家整体上权力制衡的不足、司法机关财政依附与行政、党的领导地位、舆论的影响等等。
司法独立在中国起步较晚。清末领事裁判权丧失，司法系统错过了现代化的学习和转型，失去了自下而上的司法改革的机会。我国的法制现代化最早的地方应该是租界内，这里是最早接触甚至适用现代化法律的地方。自1843年中英《五口通商章程》领事裁判权在中国发端，在中国存在了近百年的时间。这些最早使用现代化法律的地方，中国的审判机构没有得到任何的好处和进步，中国的司法现代化注定了和整个法制近代化都是一场自上而下的改革。但是司法改革更可怜的是，和其他法律制度的改革不一样，在改革之前，关于司法改革的外籍书的引进，外国司法制度在国内的的宣传和讨论，远没有如宪法、民法、刑法等热烈。在民间缺少思想基础和对制度的了解，使得司法改革更加举步维艰。
（二）司法独立在中国的思考
中国的社会和政治、经济实际情况。决定了我们国家司法独立是和西方资本主义国家不同的，在现阶段的体制下，为了司法独立，我们可以做的有很多。比如协调党的领导和司法独立的关系：逐步开放并完善舆论对司法的监督：教育和主流媒体引导民众逐步树立正确的法律观念：加强司法工作人员的业务素质培训：完善法官、检察官的保障机制等等。司法独立的推动是需要整个制度的共同保障和几代人的努力。

王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2000年版。
易中天：《帝国的终结》，复旦大学出版社，2007年版。
瞿同组：《清代的刑名幕友》，载于《瞿同组法学论集》，中国政法大学出版社，2004年版。
参见王立民主编：《中国法制史》，上海人民出版社，2003年版。
顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼于英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社，2006年版。
陈顾远：《天理·国法·人情》，载于范忠信、尤陈俊、翟文喆编校：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，中政法大学出版社，2006年版。
张晋藩：《中国古代法律文化论纲》，载于教育部人文社会科学重点研究基地、中国政法大学法律史研究院主编：《中国法律文化论集》，中国政法大学出版社，2007年版。
柏拉图：《法律篇》，商务印书馆，1965年版。
[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年版。
[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版。
谭世贵：《司法改革的理论探索》，法律出版社，2003年版。
参见陈瑞华：“现代司法独立的最低标准”，载《中国律师》1996年第3期。
参见：王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2000年版。
[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1982年版。

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