论预告登记之设立——以解释论为视角

【出处】《法学论坛》2010年第3期
【摘要】我国《物权法》第一次以民事基本法的形式确立了预告登记制度。预告登记具有二元财产体系下传统担保制度所无法比拟的制度优势，其开拓了债权人抵御金融危机风险的新境域。预告登记设立是预告登记权利取得的主要途径。预告登记之设立要件有三：签有不动产物权协议；存在设立预告登记的合意；经过法定程序。
【关键词】预告登记；金融危机；设立要件；债权保护
【写作年份】2010年


【正文】

　　2007年颁布的《物权法》引入的预告登记制度，打破了债权与物权之间泾渭分明的界限和壁垒，有效地弥补了传统债权保障机制的弊端，为债权人铺设了可使债权无缝对接物权的管道和桥梁。而“法律调整社会关系，正是通过规定某种客观现象可引起某种法律关系来实现的”。[1]因此预告登记制度功能之发挥有赖于预告登记法律关系的形成。（注：预告登记法律关系的形成有原始取得和继受取得两种方式。然而，继受取得最终是在原始取得的基础上形成的取得方式。因此，预告登记的原始取得是预告登记取得制度的基础。纵观预告登记原始取得的诸多方式，无论在所占比重还是实践应用方面，设立取得均尤为重要。）然而，我国《物权法》和《房屋登记办法》、《土地登记办法》等相关法律法规关于预告登记设立的规范较为原则，在适用方面还存有诸多争议。因此，运用法律解释学的方法对预告登记设立要件作出进一步的阐释和细化，具有重要的意义。

　　一、预告登记设立之基础要件：当事人之间签有不动产物权协议

　　“预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运”。[2]（P129）没有不动产物权协议，预告登记便会因保全对象的不存在而无法设立。所以，预告登记以当事人之间签有不动产物权协议为前提，协议的订立为预告登记设立之基础要件。

　　（一）可以进行预告登记的“不动产物权协议”范围

　　根据《物权法》第20条之规定，只有当事人之间签订买卖房屋或者其他不动产物权协议时，才能利用预告登记制度保障物权受让方将来实现物权。这就意味着预告登记的保全对象仅为以不动产物权为标的之债权，而将物权以及其他法定权利之保全排除在外。然而，这并不必然表示所有以不动产物权为标的之债权都可进行预告登记的设立。笔者认为，可以进行预告登记的“不动产物权协议”范围需要以预告登记制度的目的为基本出发点，并结合本国物权变动模式来界定。具体到我国而言，可以进行预告登记的“不动产物权协议”应具有如下基本特征：

　　1、预告登记所保全之合同的标的物为“不动产”。合同标的物，即合同债之客体（行为）所指向的对象。从价值角度考量，一般而言，不动产的价值要高于动产，不动产在经济社会中意义更为重大。现实生活中，依合同获取不动产物权对交易当事人极为重要，有时甚至关乎其基本权利的实现，比如说，以合同获取房屋物权的情形。预告登记制度就是为了保障当事人这种交易利益的实现而产生的，预告登记的制度价值就在于保障物权受让方将来实现不动产物权请求权。所以，预告登记所保全之合同的标的物应为不动产，从而排除了动产尤其是汽车、飞机等特殊动产的物权变动适用预告登记的可能性。在我国，不动产主要由房屋和土地构成。根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》的相关规定，作为预告登记所保全之合同标的物的房屋不仅包括“现房”，而且还包括尚未建成的“期房”。而就土地而言，主要指的是土地权利。

　　2、预告登记所保全之合同是关于不动产“物权”之协议。合同作为市场交易的基本方式，其被广泛运用于民事主体之间的民事行为。因此，合同的具体表现也是多种多样的，合同法分则规定了15种典型合同，学界称之为“有名合同”。但是，并非所有合同之债的保全都可以借助预告登记制度来实现。除了需要满足上述合同标的物为“不动产”之条件外，预告登记所保全之合同还必须以物权请求权的实现为内容。换言之，预告登记所保全之合同必须是关于不动产物权变动的协议，具体包括以物权设立、转让、消灭为内容的协议。这就意味着关于不动产租赁、借用等不以物权变动为目的的债权协议将不能适用预告登记制度。根据《土地登记办法》第62条和《房屋登记办法》第67条的相关规定，能够通过预告登记保全的物权协议主要有，土地权利设定和转让协议、预购商品房协议、以预购商品房设定抵押协议、房屋所有权转让、抵押协议以及法律、法规规定的其他涉及房屋的物权协议。

　　3、预告登记所保全之合同应该是不能根据合同就可直接获取物权的协议。对于不动产物权变动，我国立法采用的是登记生效主义为主的原则。在该物权变动模式下，作为手段之债权与作为目的之物权间必然存有一定的时间差，这在“效率违约”盛行的环境中极易害及交易安全。预告登记的制度价值就在于弥补不动产登记生效模式之弊端，为实现债权向物权的顺利过渡提供制度支撑，进而达到保障交易安全之目的。在根据合同可直接获取物权的情形下，作为手段之债权与作为目的之物权合二为一，债权设立与物权取得（即债权的实现）同时发生，此时也就没有保全不动产物权协议实现之必要，即不存在预告登记制度发挥功效之空间。根据我国《物权法》相关规定，我国的土地承包经营合同、地役权合同便属此类“可直接获取物权的协议”，他们当然不得作为预告登记设立基础之债权。所以，根据目的性解释原则，预告登记所保全之合同为非据其可直接获取物权的协议，其仅限于不动产移转现实条件欠缺，而欲将来条件具备时再现实移转不动产的协议。

　　总体而言，根据我国《物权法》的规定，不动产物权协议主要有：房屋所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权、房屋（土地）抵押权等物权的设立和移转协议。用上述尺度衡量，房屋所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、房屋（土地）抵押权等权利的设立及移转协议，都可借助预告登记制度来保全物权变动（包括物权设立）之债的实现。相比之下，显然我国《土地登记办法》和《房屋登记办法》关于适用预告登记保全之债权范围的规定较为狭窄。（注：根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》的相关规定，能够通过预告登记保全的物权协议主要有：土地权利转让协议、预购商品房协议、以预购商品房设定抵押协议、房屋所有权转让、抵押协议以及法律、法规规定的其他涉及房屋的物权协议。）笔者认为，这需要我们利用民法解释学的方法，根据物权法之规定适当扩大《土地登记办法》、《房屋登记办法》关于预告登记的适用范围，以使预告登记之价值得以充分发挥。

　　（二）预告登记设立对“不动产物权协议”形式、效力方面的要求

　　不动产物权协议的形式、效力问题是依法律行为变动物权这一动态过程中的重要问题。虽然现有法律并未就协议的形式、有效性及是否可附期限和条件作出特别规定，但是笔者认为，我们有必要结合现有法律，对其进行法理上的分析，以探究它们与预告登记设立的关系，进而严密相关学说和体系，为预告登记实务提供理论支持。

　　1、预告登记设立对“不动产物权协议”形式的要求。合同形式是合同内容的载体，是当事人意思表示的外在表现。根据合同法的相关规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据《房屋登记办法》第70－73条的相关规定，当事人提出有关房屋的预告登记设立申请时，必须提供不动产物权协议。由此可知，当事人通过预告登记保全的债权必须具有书面形式，否则无法向登记机关提出预告登记申请。值得注意的是，此处所论及的“书面形式”仅仅作为预告登记设立所要求的条件之一而言，但其并不会影响到不动产物权协议的效力。

　　2、预告登记设立对“不动产物权协议”效力的要求。预告登记所登记的不是不动产物权，也绝非广泛意义上的请求权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权，[3]（P231－233）即“不动产物权协议”为预告登记之保全对象。进一步说，预告登记设立合同是以不动产物权协议为标的的，“大陆法系的传统理论认为，合同成立要件包括合同标的”，[4]所以，只有不动产物权协议合法有效，预告登记设立合同才能成立。简言之，不动产物权协议有效是预告登记设立的必备前提之一。不动产物权协议作为预告登记设立合同的标的将直接影响其成立生效，当不动产物权协议无效或被依法撤销时，预告登记设立合同便因缺少标的而无法订立或成立，进而也就无法实现预告登记的设立。反映到登记程序法上，根据《房屋登记办法》的相关规定，当事人进行预告登记申请时不但应提供不动产物权协议，而且还须依法提供房屋所有权证书或者房地产权属证书、申请人的身份证明等材料，通过这些材料的审核来保障不动产物权协议的合法有效，限制因不动产物权协议无效而致使预告登记设立合同不成立之情形的发生。

　　3、“不动产物权协议”可为附期限和条件合同。“一般预告登记所保全的物权变动发生在未来，即请求变动的权利，就是对未来行为的权利”，[3]（P234）保全将来请求物权变动的权利是预告登记价值之所在。在实践中，将来请求物权变动的权利存在两种情形，其一，也是最常见的是，合同本身关于实际物权变动的约定在将来。比如说，由于现时付诸登记条件不具备，合同约定某一条件具备时履行合同，此时的条件是合同履行（物权变动）的基础；其二就是，合同本身附有条件和期限，以条件和期限制约合同的效力。比如说，某一现房买卖合同，合同当中含有所附条件的约定：儿子出国买卖合同生效，进行物权变动行为。此时的物权变动当然发生在未来。所以，附期限和条件的不动产物权协议符合预告登记保全之债的本质特征。也就是说，预告登记所保全的不动产物权协议可为附期限和条件合同。

　　二、预告登记设立之原因行为：设立预告登记的合意

　　预告登记制度是一种将物权公示手段适用于债法上的请求权、并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施，也可称之为物权法理向债权法理的扩张或者渗透。[5]由此可知，预告登记的设立应当遵循物权变动规则。也就是说，预告登记的设立也应当按照“合意+登记”的模式进行。物权法的相关规定也印证了这一点。《物权法》第20条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。“按照约定”即为按照设立预告登记的合意，即预告登记变动之合意要素。理解预告登记设立合同应把握如下几个方面：

　　（一）“设立预告登记合意”的法律地位

　　如上所述，预告登记设立行为应当遵循物权变动规则。那么，设立合同在预告登记中的法律地位就应等同于物权变动合同在物权变动中的地位。简言之，预告登记设立合同在地位及适用规则方面准用物权变动合同的相关规定。物权变动合同的法律地位受制于物权变动模式。具体而言，在物权形式主义模式下，以物权移转为内容的物权协议和登记或交付为引起物权变动的法律事实。物权变动合同仅为独立于物权协议之外的债关系，为物权变动阶段性的产物；在意思主义模式下，物权变动合同是物权变动的根据，不需要另行登记或交付作为公示。只要物权变动合同生效，物权变动即告完成；在债权形式主义模式下，物权变动合同和登记为引起物权变动的法律事实。其中，物权变动合同为物权变动的原因，物权变动受物权变动合同的影响。根据我国现有法律之规定，我国不动产物权变动系采纳债权形式主义的变动模式。[6]所以在我国，物权变动合同当属物权变动之原因行为。映射到预告登记设立，预告登记设立合同当为预告登记设立之原因行为。

　　（二）预告登记设立合同须采用的形式

　　根据《房屋登记办法》的相关规定，当事人申请预告登记时必须提交“当事人关于预告登记的约定”。也就是说，预告登记设立合同是预告登记申请的必须材料。如果没有预告登记设立合同，登记机关无法受理预告登记设立申请。这样一来，设立预告登记的合同就必须采用书面形式。没有设立预告登记的书面协议，将会导致因缺少申请材料而无法获得登记机关的确认，也就无法获得预告登记的保护。值得注意的是，此处对登记形式要求是为满足登记程序法而定，并非合同效力的决定因素。换言之，只要当事人设立预告登记意思表示真实、不违反法律禁止性规定便是有效的，当事人不得以未订立书面合同为由而否定设立合同效力。当然，该设立约定既可体现在不动产物权变动协议之中，也可以另行订立合同单独约定。

　　（三）预告登记设立合同的效力要求

　　既然预告登记设立合同为预告登记设立之原因行为，预告登记的存续就应受制于原因行为效力。换言之，设立合同效力将直接影响预告登记权利的存续。具体而言，设立合同合法有效，则预告登记权利存在；设立合同不成立或无效，则预告登记应当被涂销，进而消灭预告登记之权利。因此，设立预告登记要求预告登记设立合同合法有效，只有合法有效的设立合同才能进行预告登记。登记程序法也在制度上对确保设立合同有效做了技术性规范。根据《房屋登记办法》的相关规定，当事人进行预告登记申请须依法提供房屋所有权证书或者房地产权属证书、申请人的身份证明等材料，登记机关通过审核这些材料来确保出卖方具有处分权、交易合法、交易标的合法等，进而保障设立合同的有效性。

　　（四）预告登记设立合同无效的法律后果，即事实预告登记与法律预告登记冲突与协调

　　谈及预告登记设立的原因行为，对登记事实和法律状态的区分及规制是无法回避的问题。根据事实物权和法律物权的区分理论，[7]预告登记同样存在事实预告登记和法律预告登记的区别，（注：事实预告登记指按照物权取得之有因性所彰显出的预告登记的真正状态，包括预告登记的不存在。而法律预告登记是指预告登记的法律状态。两者通常情况下是一致的，但当预告登记的原因行为无效或被撤销时，便会出现两者的分离。）这是形式主义物权变动模式下预告登记贯彻公示原则的必然。一般而言，当预告登记设立合同合法有效时，事实预告登记和法律预告登记是一致的，不存在冲突问题。但是，实践中，当事人设立预告登记的意思表示是否真实，登记机关没有义务也无法进行审核，即使设立意思表示存有瑕疵，客观上也可能作为登记机关登记记载的根据。也就是说，现实生活中存有登记机关登记记载缺少原因力的情况，即登记原因行为无效而登记权利公示仍然存在。在物权变动债权形式主义模式下，物权变动受原因行为的影响，原因行为无效，物权变动将丧失根基，应予以返还。具体到预告登记领域，当登记原因行为无效时，预告登记因欠缺基础应予以消除，使名义物权人的物权恢复到预告登记前状态，即此时事实预告登记为预告登记涂销、不存在。

　　但是，在预告登记涂销之前，作为权利的表征之登记仍然存在，登记机关的登记簿中仍然载有登记事项，基于公示公信原则，登记权利人仍享有预告登记的权利。所以，当原因行为无效而预告登记又未被涂销之前，客观上将会产生事实预告登记和法律预告登记的并存与冲突。笔者认为，解决事实预告登记和法律预告登记的冲突，需要平衡事实权利人与潜在交易第三人的关系，兼顾公平与交易安全之价值的实现：一方面，事实预告登记权利人可以通过异议登记、更正登记制度保护其合法权利；另一方面，在异议登记、变更登记之前预告登记在法律上还是有效的，第三人基于对登记信任而为的法律行为能够产生其预定的法律后果。

　　三、预告登记设立之程序要件：登记公示程序

　　依据请求权之法理，本不应纳入不动产物权登记，但现实生活却有优先保护某类特定债权请求权之必要，因此法律通过预告登记，赋予了这种请求权具有物权效力。[3]（P232）换言之，预告登记之公示与其物权效力的产生密不可分，两者之间存在天然的联系。不经公示的预告登记不具有对抗第三人的物权效力，即不具有预告登记效力。“根据对现行法的总结，不动产的一般程序可归总为以下六个步骤：（1）提出申请；（2）受理申请（受件）并计征规费；（3）审查；（4）公告；（5）核准登记，登簿并颁发房地产权证书；（6）立卷归档”。[8]具体到预告登记的程序性要件，其包含申请登记的主体、登记所需提交的材料、登记的受理与审批等要素。理解预告登记之程序性要件，必须深入剖析其构成的每一要素，对登记程序构成要素的不同理解将直接影响到登记程序的展开。

　　（一）申请登记的主体

　　预告登记的申请主体，指的是有权向有关机关提出登记申请之人。预告登记是为保全物权变动请求权实现而进行的登记，故物权变动协议的当事人即为预告登记申请当事人。根据《房屋登记办法》的相关规定，当事人申请预告登记时，必须提供“申请人的身份证明”以核明其身份。

　　另外，值得注意的是，预告登记的申请主体是否仅限于双方当事人的共同申请，这也就涉及到预告登记的申请方式问题。《房屋登记办法》并未就预告登记的申请方式作出一般性规定。笔者认为，既然预告登记制度是将物权公示手段适用于债权请求权的保全措施，对于其适用方式在没有特别规定时理所当然应当准用登记的一般规定，即预告登记的申请以当事人的共同申请为原则，法律有特别规定的从其规定。采用共同申请为原则具有其理论和现实基础：共同申请原则是“合意+登记”权利变动模式的必然要求，预告登记设立合同作为设立合意仅仅具有债权效力，欲取得预告登记权利还必须经过登记程序。登记作为预告登记权利让渡的关键必须体现当事人的意志，共同申请是体现当事人意志的最好方式。

　　共同申请为预告登记的申请原则，但在法律有特别规定时，预告登记可以由一方当事人单独申请。《房屋登记办法》第69条规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记，此即单方申请之典范。但是，正如有的学者认为，“单方申请预告登记的范围，应当有所限制，即只能是预购商品房的情形。至于以预购商品房设定抵押和房屋所有权转让、抵押的情形下，即便当事人有预告登记约定，也不能单方申请预告登记。这主要是考虑到我国现行法律对预购商品房是有严格规范的；同时，预购商品房的购房人是最需要得到特殊保护的群体”。[9]笔者同意上述观点，《房屋登记办法》第69条规定的单方申请预告登记仅仅限定在期房买卖中。只有预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人才可以单方申请预告登记。

　　（二）登记所需提交的材料

　　预告登记所应提交的材料是登记机关审核预告登记可否依法设立的重要素材。实践中，登记机关通过对当事人所提交材料的审查，决定是否进行预告登记事项的记载。由于进行保全的请求权内容不同，法律要求当事人提供的材料亦有所差别，但总的来说登记所需提交的材料仍有相似之处。概括而言，当事人申请预告登记需要提供的材料有如下几个方面：

　　1、登记申请书。进行预告登记的相关部门是不动产交易和登记的主管机关，从行政行为角度考察，登记机关进行预告登记记载行为是依申请行政行为。也就是说，登记机关只有在当事人提出申请后才能对登记事项进行审查和决定。所以，登记申请是登记机关进行登记行为的前提和基础。换言之，登记申请书是预告登记设立的必备材料，只有当事人依法提供登记申请书，登记机关才具有审查登记的合法性。

　　2、登记之标的，即物权变动合同。物权变动合同是预告登记保全的对象，也是预告登记设立合意之对象。没有物权变动合同，登记行为便会因缺少对象而无法进行，当事人关于预告登记设立的约定也无法成立。所以，当事人进行预告登记申请时必须提供物权变动合同。这里的物权变动合同可以为权利转让合同，也可以为抵押合同和主债权合同的结合。对于物权变动合同的具体范围前文已有所涉及，此处就不再赘述。

　　3、对合同标的物有处分权的证明材料。预告登记为限制登记的一种，系限制预告登记名义人处分其不动产的登记，[2]（P129）从某种意义上讲，预告登记是对合同标的物的一种限制。预告登记也正是通过对登记后合同标的物的限制，来实现保全债权实现之功效。要求当事人进行预告登记时提供对合同标的物有处分权的证明材料，一方面能保障真正物权人的物权不受非法限制，另一方面，也能避免因欠缺对物的处分权而使预告登记设立合同不成立或无效，避免导致事实预告登记与法律预告登记的分立。

　　对合同标的物有处分权的证明材料因预告登记保全之债的不同而有所不同，具体而言：（1）申请预购商品房预告登记时，须提供的证明材料是商品房预售合同已登记备案；（2）申请预购商品房抵押权预告登记时，须提供的证明材料是预购商品房预告登记证明；（3）申请房屋所有权转移或抵押权预告登记时，须提供的证明材料是转让方的房屋所有权证书或者房地产权证书。除此之外，还需提供申请人的身份证明，以此作为上述证明的辅证。

　　4、当事人关于设立预告登记的约定。预告登记设立行为是“有因行为”，也就是说，预告登记设立合同是预告登记设立的原因和基础。没有对是否设立预告登记进行约定的，预告登记行为无法进行。所以，当事人在进行预告登记申请时必须依法提供预告登记设立协议，否则登记机关有权拒绝其登记请求。

　　（三）登记的受理与审批

　　预告登记程序所要解决的最后一个问题是登记的受理与审批。预告登记由哪些机关受理，以及受理机关的审核方式问题，是预告登记受理、审批程序的重要因素。

　　1、预告登记的受理机关。在我国，预告登记保全范围为不动产物权协议，而不动产主要由房屋和土地构成，即预告登记主要有房屋预告登记和土地预告登记两种类型。根据不动产登记法律规定，房屋的登记由房屋登记机构办理，即由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构办理，而土地的登记由国土资源行政主管部门办理。预告登记作为不动产登记的类型之一，应按照不动产登记法划分的登记权限办理。《房屋登记办法》、《土地登记办法》也进一步确认了这一点，即房屋的预告登记由房屋登记机构办理，土地的预告登记由国土资源行政主管部门办理。

　　2、预告登记的审核方式。当事人向有关机关提出预告登记申请后，有关机关应当对当事人的申请进行审核，并在审核的基础上作出给予预告登记、不予登记或者要求进一步补充材料的决定。根据《土地登记办法》第62条的规定，当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记，对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。何谓“符合预告登记条件”，即“符合预告登记条件”的标准是什么，这是一个与登记机关审查方式密切相关的问题。

　　登记机关的审查方式有形式审查和实质审查之分。如果登记机关仅审查当事人提交的材料是否符合法律规定的要求，而对于材料实质内容的真实性不进行核实，并以此作为是否符合条件之依据，此时登记机关的审查方式为形式审查；如果登记机关不仅要审查当事人提交的材料在形式上是否符合法律的要求，还要进一步对于当事人之间的变更不动产物权协议的真实性予以一定的审查，此时登记机关的审查方式为实质审查。登记机关究竟是采用形式审查还是实质审查，由一国的立法决定。根据我国《物权法》的相关规定，（注：《物权法》第11条、第12条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料；登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。）学者认为，我国物权法实际上采纳了以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。[10]但笔者认为，登记机关的预告登记行为是依申请的行政行为，故登记机关应当按照依申请行政行为的程序规则进行审核，即应当按照程序所处阶段的不同而决定是形式审查还是实质审查。根据行政程序法理，依申请行政行为的程序主要表现为受理、审核、批准（或者拒绝）三个阶段，具体而言，受理阶段需要对申请要件进行审查，对申请要件的审查，仅是对书面文件进行的形式审查，以决定是否正式受理；而审核则是实质审查，主要考核其实际情况是否与书面文件所列情况相一致。[11]

　　映射到预告登记领域，笔者认为，登记机关在审核是否受理预告登记时，应当就当事人提供的材料作形式上的审查，审查材料是否完备，缺少法定材料的要求申请人补充材料。而在登记机关受理申请之后，“要使登记的内容与真实的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质的审查，实行实质审查，是登记具有公信力的必要前提”，[12]登记机关此时应在形式审查的基础上就相关材料的真实性、协调性作一定的审查，尤其是身份证明与合同当事人、不动产权属证书上权利人是否一致进行审查，避免对他人之物的处分行为的发生。除此之外，还需对不动产变动协议和设立预告登记协议的有效性作形式上的审查，即根据现有材料审查有无主体处分权，从形式上确保合同的有效。举例而言，身份证明表明当事人为15岁自然人，其不具有民事行为能力，则登记机关不能根据当事人的申请进行预告登记。除上述审查外，登记机关无权对当事人协议是否出于真实意思表示作出审查，对于登记机关无故拒绝登记的行为，申请人有权进行复议和诉讼。如果因登记机关未尽审查义务给当事人造成损害的，当事人有权请求登记机关予以依法赔偿。

　　代结论：预告登记设立的现在与将来预告登记兼具实体和程序的双重性质，《物权法》第20条仅仅对预告登记的实体效力作出原则性规范，欲使预告登记之功效的实现，法律必须再做出进一步的细化规定。对于登记问题，物权法已做了技术性规定，即《物权法》第10条规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。然而，物权法颁布之后，在一段时间内，并未形成关于预告登记的可据操作性规范，使得预告登记仅仅停留在纸面上。之后出台的《房屋登记办法》和《土地登记办法》有效地弥补了物权法规范过于原则的不足，从程序上为预告登记的设立提供规范基础。

　　但是，目前关于预告登记的规范仍然不足，规范之间缺少协调，并且很多方面存有法律漏洞，所以，在统一的不动产登记制度建立之前，需要我们对现有规范进行整合，运用民法解释方法、法律漏洞填补方法等民法方法，解决当前预告登记适用过程中疑难问题，使预告登记制度之价值得以充分展现。以土地预告登记为例，《土地登记办法》未就登记程序做具体规定实属法律漏洞，但基于房屋和土地同属不动产，两者交易规则极为类似。在土地预告登记适用法律方面可以采用类推填补漏洞方式，类推适用房屋登记办法中的相关规定。笔者认为，要想从根本上解决上述问题，其关键是建立一部概念清晰、种类齐全、结构严谨的不动产登记法。作为登记类型之一的预告登记制度应该在登记法总则的指导下，全面规范预告登记有关的程序性事项，真正实现与物权法的衔接和协调。




【作者简介】
吴春岐，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
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[2]王泽鉴.民法物权（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
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