兼评《著作权法》第48条之适用

【出处】《河北法学》2010年第3期
【摘要】景区景点（纯自然的除外）类似于雕塑艺术作品或建筑作品，景区景点的所有者（或管理者、经营者）应该享有相应知识产权—景区景点的著作权；景区景点的名称和图像等不仅能在著作领域使用，而且能在商业上使用，能直接带来商业利益，故还应享有商品化权。在著作领域的获利与在商业上的经营获利应该明确区分，才有利于《著作权法》第48条有关著作权损害纠纷赔偿标准的计算。法律规定了艺术家的著作权，却没有明确规定景区景点的知识产权，一旦景区景点所有者和利用景区景点进行创作（或商业开发）者之间产生纠纷，法官对于相关案件难以审判。景区景点的著作权及其商品化权保护亟需提上议事日程。
【关键词】景区景点；艺术家；作品；知识产权；著作权；商品化权
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　某铸币公司未经同意将福建普陀山景区的标志性建筑—景区正山门牌楼（该景区的著名景点之一）铸于纪念币《观音赐福金币》的反面，引起了有关著作权人的不满。近来，关于该套纪念币的广告火爆，引起了人们的注意。“《观音赐福金币》采用世界上先进的幻彩制币工艺制成的幻彩金币，每枚金币耗用999黄金1/10盎司，每枚银币耗用纯银1盎司，40多克金银打造出5枚幻彩金银币。《观音赐福金币》中所包含的金币和银币全部都是中华人民共和国法定货币，都是以人民币为法定面值单位。4枚金币的法定面值分别为50元、50元、50元和10元；银币面值为10元；全套面值共计170元人民币。每枚金币银币都有现任行长与前任行长亲笔签证。”…“金币由人民银行、金币总公司发行，国际收藏投资协会监制，北京灵光寺开光。每套均有统一编号，央行鉴定证书和央行行长签名，开光证书，全国限量发行3300套，每套16800元。”{1}该案尚未进入诉讼程序，但争议的暗流已见端倪。2007年4月，河南洛阳龙门文化旅游园区管理委员会因在《大河报》发布的“夜游龙门，感受光影魅力”宣传龙门石窟的商业广告中未经同意使用了摄影师张晓理的4幅龙门石窟夜景照片，于同年6月被张晓理诉至洛阳市中级人民法院，原告要求赔礼道歉，并赔偿20万元。历经两年多，2009年6月，经洛阳市中级人民法院调解，两被告共计赔偿原告5.5万元人民币。2003年6月，摄影师胡维标提起了《八达岭春天》著作权之诉。八达岭旅游股份有限公司未经许可，使用胡维标于1986年完成、1998年在北京市版权局登记了著作权的摄影作品《八达岭春天》作为磁卡门票正面图案。胡维标向北京市一中院提起诉讼，要求赔偿9万元。 2004年7月，经法院主持调解，双方当事人达成协议，八达岭旅游股份有限公司向胡维标支付人民币5万元，并承担诉讼费1.4万元。这一系列令人挠头的案件，引发了我们对景区景点著作权及其商品化权问题的思考。我们认为，景区景点的所有者（或管理者、经营者）不仅对景区景点拥有著作权，而且因景区景点的名称和图像等元素能用于商业经营活动，能直接带来利益，故还应该拥有一种新型的知识产权—商品化权—“将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片断，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。”{2}我国现有法律不仅没有规定景区景点的商品化权，对景区景点的著作权也没有正面规定，对室外建筑、雕塑等作品的著作权保护也很有限，以至于在人们心中形成了景区景点可以随意拍摄的习惯思维。如果不加紧立法，确立景区景点的法定知识产权，景区景点在类似案件中被动挨打的局面就不会改变，法官在处理类似案件时左右为难、十分棘手的窘境就不会改变，景区景点的知识产权就得不到应有的保护，旅游文化产业的发展将一直受到知识产权领域不健全法律体系和不公平法律规定的制约。全国人民代表大会常务委员会已经将加强社会领域立法，促进社会公平正义作为今后立法的重点。我们希望将旅游文化产业领域知识产权保护的公平立法也重视起来。这也是提升我国文化软实力的一个重要途径。

　　二、景区景点的知识产权分析

　　一般而言，景区（点）是一个可供人们前来休闲、娱乐、游览、观光、度假等的专门场所，该场所具有明确的范围界限和专业化的组织管理{3}。中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局2004年10月28日发布，2005年1月1日实施的国家标准（GB/T 17775-2003替GB/T 17775-1999)《旅游景区（点）质量等级的划分与评定》规定：旅游景区（点）tourist attraction，是以旅游及其相关活动为主要功能或主要功能之一的空间或地域。并进一步解释，旅游区（点）是指具有参观游览、休闲度假、康乐健身等功能，具备相应旅游服务设施并提供相应旅游服务的独立管理区。该管理区应有统一的经营管理机构和明确的地域范围。包括风景区、文博院馆、寺庙观堂、旅游度假区、自然保护区、主题公园、森林公园、地质公园、游乐园、动物园、植物园及工业、农业、经贸、科教、军事、体育、文化艺术等各类旅游区（点）。因此，旅游景区景点不同于无人管理的野外自然区域，也不同于一般的露天公共场所，它处于相关专门管理机构的直接控制之下，管理者（或经营者）对它进行维护、修缮、设计、整治、绿化、美化、净化、雕琢，投入了数量可观的资金和智力含量较高的劳动，就像雕塑艺术或建筑艺术的著作权应该得到尊重一样，关于景区景点的知识产权也应该得到法律的保护。从本文所涉及的案件来看，权利人对景区景点的知识产权主要可以从以下三个方面来分析。

　　（一）智力财产权角度分析

　　英国的洛克在其《政府论》（下篇）中，通过对事物自然状态的描述，系统化、理论化地提出了财产权劳动学说。洛克认为，每个人对他自己的人身都享有所有权，除他以外任何人都没有这种权利，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作是正当地属于他的。只要他使任何东西脱离自然所提供的那种状态，他就已经掺进了他的劳动，因而使它成为他的财产，从而排斥了其他人的共同权利是理所应当的{4}。并且在洛克看来，这样的权利即财产权是一种与生俱来的自然权利和天赋权利，并且是神圣不可侵犯的。洛克的理论中并没有提及到对于智力财产的保护。但在18世纪的自然法中，智力财产原理已经受到重视，人们逐渐将自然权利理论扩展到智力财产领域，洛克的追随者们将劳动理论直接应用于“智力财产”学说，推动了世界上第一部著作权法《安娜女王法令》的诞生。后来，黑格尔又从人格理论出发，对智力财产的合理性进行了论证，黑格尔在其《法哲学原理》中认为，精神技能、科学知识、艺术甚至宗教方面的东西以及发明等等，都可成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视{5}，“智力上的天赋、博学和艺术才能”这些“内在的所有”一旦外化，即成为能够合法拥有的物。对于旅游景区景点而言，它是由某一管理机构或经营者在长期的经营管理过程中维护并创新性地开发而呈现在旅游者面前的。不论是自然景区、人文景点，还是自然与人文相结合的景区景点，管理者或经营者都要进行整治、维修、加工和开发，毋庸置疑，经过开发的景区景点凝结了权利人有价值的劳动，它们已经不是自然初始存在的状态，它已经是融入了权利人智慧的财产，不像空气一样可供人们随意使用，那么法律就应当对权利人关于这些智力成果的所有权进行保护，保护他们的智力财产权利免受侵害。

　　（二）著作权角度分析

　　著作权，是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利{6}。我国《著作权法》没有明确规定景区景点的著作权，但规定了美术、建筑作品的著作权。景区景点，可以参照美术、建筑作品来看待。不同之处主要有两点：一是景区景点的规模一般较大，景区作为一个大的作品，其中的景点又可分别视为独立的作品；二是景区景点的著作权起始时间和保护期较复杂，景区景点就像民间文学艺术一样，在不断地传承和发展过程中，管理者或经营者在持续不断地对其进行修缮、美化、雕琢、翻新，因此景区的著作权应该是永久性的，不受时间的限制，而一些类似美术、建筑作品的景点著作权的保护期可以参照美术、建筑作品来计算。本文提到的洛阳摄影师张晓理诉龙门石窟管理者一案中，龙门石窟的景点经龙门文化旅游园区管理委员会策划、设计，装上灯具，这些景点的夜景应视为一件新的作品，其保护期从夜景灯光布置完成之日起计算。既然景区景点应视为作品，那么，其著作财产权中的复制权不容侵犯。我国《著作权法》第10条第5项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。因此，未经景区景点管理者的允许，不得随意翻拍。这里的翻拍和照相留念是两个不同的概念，照相留念针对的主要是人物，而翻拍针对的主要是景区景点。

　　（三）商品化权角度分析

　　商品化权是一种新型知识产权。最初，商品化权是一个与自然人人格要素相联系的财产权，它以自然人的人格权为前提，并将人格要素的商业性使用作为专有权利加以保护，我国的商业字号鲜明地体现了这种权利的存在。其后，商品化权的保护对象融入了有关作品虚构角色的内容，包括漫画、动画等视觉表现的臆想角色和文学语言表现的虚构角色。近来，又将著作权以外的权利对象置于商品化权的保护之中，如标题、标语、图章、装潢要素、设计和画片，甚至真实的动物形象等。由此可见，在商品化权发展过程的每个阶段，变化的只是商品化权的适用范围，呈现出越来越广的趋势，但实际上，这种权利的本质始终未变，即是通过对某些标志性符号在商业领域进行使用来获取利益，这种符号具有一个共性：能够创造商业信誉。正是这种信誉的存在，达到了吸引消费者，创造商业效益的目的。营利性的景区景点是一个经营单位，它的收入主要来源于门票销售，但也可以将关于景区景点的摄影、绘画、雕塑作品供人们欣赏或收藏来获得收入，还可以将景区景点的名称或图片或其组合注册为商标、名称注册为网络域名来使用，还可以利用景区景点的特有元素来制作工艺品或纪念品（含纪念币）甚至玩具、日用品和服装来销售，等等，这些都是景区景点权利人专有的知识产权。他人未经景区景点管理者同意，不得以商业目的行使这些权利。

　　三、艺术家权利的法理分析

　　进入景区景点的不只是普通游客，还有试图利用景区景点进行创作的艺术工作者—我们称他们为艺术家，他们只要购买了门票就有权利在景区景点旅游。是否意味着只要让游客进来，游客就可以随便拍摄、临摹、雕塑呢？拍摄的照片、摄制的影像、临摹的绘画、雕塑的艺术品是否可以随便使用呢？其实，游客的权利是受到一定限制的。以艺术创作为目的的游客之权利可以从以下三个方面来分析。

　　（一）合理使用权分析

　　我国著作权法认为，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于合理使用，使用他人未发表的作品，必须经权利人允许。景区景点在对外开放之前，处于保密状态，任何人未经允许，不得拍摄、临摹、雕塑；在对公众开放之后，景区景点就视同已经发表的作品，公众既可以照相留念，也可以拍摄成资料、临摹成画稿、雕塑成艺术品供个人学习、研究或者欣赏之用。根据这些创作行为的特殊性，我们认为对景区景点的合理使用应当满足以下三个要件：一是这些形式的使用不应以商业为目的，即仅可以为个人学习、研究或者欣赏；二是不可对景区景点的商业市场价值构成影响，即不能以艺术创作行为损害景区景点的形象或妨碍景区景点正常的经营活动，降低景区景点的商业信誉和赢利能力，这是基于对景区景点著作权人财产权利的必要保护；三是艺术创作的对象必须是已经对公众开放的景区景点。在科学技术越来越发达的情况下，利用现代科学设备对景区景点进行拍摄、临摹、复制，与文字作品中适当引用的他人作品只占自己创作的新作品的极小比重不同，基本上是把景区景点的全部或一部分照搬照抄地反映到一幅（或一套）艺术作品中来，该作品仅仅是对景区景点的复制，他人依靠科技手段照样能复制出相同的作品，这样的作品如果公开发表或以商业为目的使用，已经超出合理使用的范围，须取得授权，须注明经同意使用的字样。我国著作权法对此未作规定，有待完善。

　　（二）利用景区景点创作的作品著作权的制约性分析

　　利用景区景点创作的作品中，最常见的是摄影作品。摄影作品，是指借助器械，在易感受光线或其他辐射线的材料表面上制作的实物图像。如人物照片、风景照片等。一般来说，拍摄者对摄影作品享有著作权。这类作品只要在拍摄选定对象的构图、取景或方式上表现出原创性，既可作为艺术作品受到著作权保护{6}。本文提到的《八达岭春天》，摄影家胡维标用两年时间进行了艰辛的创作，爬上八达岭对面的山坡，反复构思、取景，最终把一束野生的海棠花纳入作品之中，使得海棠花掩映下的八达岭长城熠熠生辉，《八达岭春天》这幅作品具有很高的审美境界和艺术价值。这样的作品理应受到著作权法的保护，例如胡维标有权出版长城画册。吴汉东先生指出，著作权并非保护所有摄影物，纯复制性的摄影作品，因不具备独创性而不受著作权法保护{7}。笔者进一步认为，即使是具备独创性的原创作品，也要尊重使作品得以产生的基础性权利，例如众所周知的对人物肖像进行拍摄得到的作品，摄影师虽然享有著作权，但在使用该作品时须尊重作品中他人的肖像权，由此推论，如果是对美术作品的拍摄，对文物的拍摄，对享有著作权的景区景点的拍摄，一般也要得到授权才享有完整的著作权。涉及本文中龙门石窟一案而言，摄影师张晓理拍摄的4张摄影作品有一定的艺术性和原创性，但这些图片是新华社作为新闻图片对国内外播发并被多家平面和网络媒体刊用的，新闻图片或文字新闻稿件，只是对客观事实的真实反映，根据我国《著作权法》第5条的规定，“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”那么，张晓理的4张涉案图片不适用于著作权法的保护。退一步说，即便法院认定张晓理拍摄的4张涉案照片不是新闻图片，而是风景照片，应该受著作权法保护，但笔者认为这种作品的著作权不是完整的，是受到制约的，虽然摄影师在景区景点外远距离拍摄时做了艺术处理，但仍然是建立在龙门石窟管理者对夜景进行设计、施工、安装灯光的基础之上的，否则的话，摄影师张晓理无法远距离拍摄出该案中受争议的4张照片。因此，摄影师在行使著作权时，应尊重他人关于原作品的基础性权利。同样的道理，如果有艺术家将普陀山景区正山门牌楼雕塑成艺术品，雕塑家不能授权铸币公司将该艺术品用于纪念币制作，因为雕塑家的著作财产权和著作商品化权要受到普陀山景区景点管理者或相关著作权人的制约。

　　（三）利用景区景点创作的作品的权利内容及行使范围分析

　　一般说来，艺术家对其作品享有著作人身权和著作财产权。但就本文中龙门石窟著作权案而言，摄影师对景区景点进行拍摄获得的作品，著作权的内容具有一定的特殊性。首先，摄影师享有完整的著作人身权，即署名权、发表权、修改权、保护作品完整权；其次，摄影师享有不完整的著作财产权，不享有该著作商品化权。摄影师只能在著作范畴内行使财产权，不能将照片用于商业性开发，不能妨碍景区景点管理者或经营者将照片中的景物注册为商标，也不能妨碍管理者或经营者拍摄完全一样的照片来对景区景点进行推广和宣传。又如，本文中涉及的《八达岭春天》著作权案中，胡维标未经景区景点管理者同意，把其拍摄的八达岭长城图片制作成风景明信片来销售，则值得商榷，这在一定程度上已经超出了著作领域内使用的范围，正如室外艺术作品未经许可他人无权商业性使用一样{8}，胡维标无权把他拍摄的八达岭图片用于其他景区景点的门票图案，也无权把《八达岭春天》注册为商标。总之，这类案件中的摄影师不享有涉案照片中景区景点的商品化权。如果以摄影作品的著作权妨碍管理者对景区景点商品化权的行使，则构成知识产权滥用或构成不正当竞争。知识产权滥用是指知识产权的权利人以不正当的方式行使自己的权利，超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人正当利益或社会公共利益{9}。所以，著作权法不仅要保护著作权人的合法权益，同时也应注意保持不同权利主体之间利益的平衡，艺术家在行使利用有关景区景点创作的作品的著作权时，不得妨碍景区景点自身的商业利益。

　　四、景区景点著作权和利用景区景点创作的作品著作权相互关系分析

　　景区景点著作权和利用景区景点创作的作品著作权的相互关系可以从两个方面来分析。一是从产生的时间来看，先有景区景点，后有利用景区景点创作的作品，景区景点的著作权在先，利用景区景点创作的作品的著作权产生在后。二是从逻辑关系来看，利用景区景点创作的作品是对景区景点进行艺术创作后形成的新作品，因此，本文所涉案件中利用景区景点创作的作品既是景区景点的演绎作品，又是景区景点的传播和邻接作品。

　　关于演绎作品，例如改编作品、翻译作品、汇编作品、注释与整理作品，都是根据原作品演绎而来，虽然演绎者付出了劳动，融入了自己的智慧，但都必须尊重原作品的在先权利，原作品的权利人享有改编权、翻译权、汇编权、注释与整理权，他人对作品进行演绎，必须征得著作权人的同意。景区景点是一件作品，他人以商业目的或发表目的对景区景点进行拍摄、录像、临摹、雕塑等，属于对景区景点的直接演绎，形成了以景区景点为基础的新的作品，因此，都必须征得景区景点管理者的同意。

　　关于传播和邻接作品，例如出版社对小说进行排版和装帧设计、音像作品制作者对演出进行音像作品制作、广播电台电视台对演出进行无线或有线传播、演员对作品进行演出，都在传播原作品的过程中赋予了作品一个新的形式。这些传播者享有对这些新作品的邻接权。但这些传播者的行为必须征得原著作权人的同意。本文所涉案件中，艺术家同样是在对景区景点的作品和文化进行传播，其传播行为必须征得景区景点管理者的同意。

　　当然，我们说艺术家的创作行为必须征得景区景点管理者的同意，艺术家必须尊重权利人对景区景点的著作权，丝毫不影响他人对艺术家劳动的尊重。本文所涉龙门石窟管理者在使用摄影师张晓理拍摄的照片对龙门石窟进行广告宣传时，必须征得张晓理的同意。八达岭旅游股份有限公司在利用《八达岭春天》制作磁卡门票时，也要征得著作权人胡维标的同意。

　　我们需要强调的是，景区景点的知识产权是一种客观存在，特别是各地在响应中央号召，实施惠民政策，将一些景区景点免费开放后，其知识产权不仅不能随着免费开放丧失殆尽，而且更加需要各方面的珍视和法律的保护。惟有加大法律保护的力度，提高人们尊重景区景点知识产权的意识，景区景点的知名度才能越来越大，景区景点的含金量才能愈来愈高，旅游文化产业的效益才能越来越好，国家在这方面的软实力才能增强。

　　五、景区景点和利用景区景点创作的作品商品化权关系分析

　　一般说来，艺术家对自己创作的作品享有商品化权，但利用景区景点创作的作品的商品化权是应该受到限制的。艺术家对利用景区景点创作的作品进行商业利用，必然影响到景区景点管理者对景区景点的商业利用和商业开发权利的正当行使，艺术家只享有与景区景点商业性利用无关的其他商品化权。消费者如果购买艺术家对利用景区景点创作的作品进行商业利用或开发的产品和服务，主要还是因为受到景区景点—特别是知名景区景点的名气和信誉的吸引，此时，消费者并不是在消费艺术家利用景区景点创作的作品本身，而是通过消费与景区景点相关的商品或服务，在一定程度上满足自己对景区景点的向往和回味。所以，对景区景点进行商业性利用或开发的商品化权应该是景区景点所有者（或管理者、经营者）的，而不是利用景区景点创作作品的艺术家的。

　　分清了两者的关系，对于法官理解和适用我国《著作权法》第48条具有根本性的帮助。《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”这里的“难以计算”或“不能确定”，出自两个方面的原因，一个是案件事实难以弄清，无法准确计算“实际损失”或“违法所得”；另一个恰恰是因为混淆了景区景点商品化权和利用景区景点创作的作品商品化权的关系，模糊了两者的界限。景区景点经营者未经同意对艺术家利用景区景点创作的作品进行复制或商业开发，侵犯了艺术家的著作权，却并未侵犯艺术家对该作品的商品化权，景区景点的赢利，主要来源于对旅游者提供的服务，而不是来源于对艺术家利用景区景点创作的作品在著作领域的利用。就拿本文中《八达岭春天》著作权案来说，八达岭旅游股份有限公司未经胡维标同意，将《八达岭春天》用于磁卡门票正面，侵犯了胡维标对该作品的著作权，但八达岭旅游股份有限公司的这种使用，主要属于商业性利用，这种商业性利用并未侵犯胡维标对该作品的商品化权，所以法官在进行赔偿标准计算时，不能将八达岭旅游股份有限公司所销售的门票票面金额全部计算在违法所得内，这种门票，只是景区景点管理者和游客之间旅游合同关系的凭证，八达岭旅游股份有限公司的违法所得，仅仅是把门票本身的制作成本和销售利润转嫁和平摊到游客身上的那一部分，并不包含对游客提供旅游服务所获得的正当收入。所以，胡维标对八达岭旅游股份有限公司索偿96万元的诉求，不仅缺乏法律依据，而且缺乏科学根据。与此相反，本文提到的铸币公司未经同意利用福建普陀山景区正山门牌楼制作纪念币一案，相关责任主体不仅侵犯了牌楼著作权人的著作权，而且侵犯了景区景点管理者关于该景点—牌楼的商品化权。

　　总之，景区景点与室外艺术品具有相同的法律特征，景区景点是权利人对美的发现和再塑造，权利人为此付出了巨大的投入，应把它纳入知识产权保护的对象，应适当限制使用者合理使用的范围，使景区景点权利人美化人们生活的创造性劳动得到必要的尊重，使景区景点权利人和使用者之间的冲突能够在公平合理的原则下得到化解，实现两者之间利益的平衡，使相关产业的发展有一个公平的法律环境。




【作者简介】
苏喆，单位为扬州大学法学院。


【参考文献】
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