招投标活动中的权利滥用与反思

【关键词】招投标；权利滥用
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国招投标活动已走过近30年的历程。可以说，已经家喻户晓，深入人心。招投标在工程建设、货物和服务采购等领域得到了广泛应用，招投标制度对于提高经济效益、培育和规范市场体系，预防和惩治腐败交易行为等方面发挥了重要作用。然而，令人遗憾的是，由于法治环境、体制、监管等诸多原因，在深入人心的同时，却愈来愈不得人心了！破坏招投标基本原则，损害国家利益、社会公共利益或者他人利益的虚假招投标现象层出不穷，特别是隐蔽性极强看似合法的权利滥用现象更是让人们苦不堪言。

　　招投标中的权利滥用，不仅降低了招投标活动的工作效率，增加社会交易成本，扰乱市场公平秩序，还严重损害了招投标法律制度的公信力。相关法律法规在规定当事人权利的同时，忽视了他们义务和责任，导致责权利分离，最终出现招投标过程中各方均不负责的问题的发生。为此本文将从民法的角度分析招标投标活动中的权利滥用现象，供有关人士在招投标实务，法律、法规、规章及政策的制定、修正时参考。

　　一、招投标活动中的权利滥用现象

　　本文所指的权利滥用是指权利人不顾权利存在的目的行使权利，过分地或非法地行使自己掌握的权力，构成了对他人或社会的损害或可能造成的损害。其后果一般是社会损害大于个体取得的利益。权利滥用是一个法律概念，我国《民法通则》第六条、第七条对禁止权利滥用的精神作了规定，但在条文上并没有将该原则明示表现出来。

　　（一）常被招标人滥用的权利

　　1、招标权

　　《招标投标法》第三条、《政府采购法》第七条、第八条以及相关规章规定，对项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料以及集中采购的范围内有明确规定的项目必须招标，也就是说这些规定范围内的采购必须进行招标采购。当然这些规范既有项目内容的规定，也有采购起点金额的限制。但是这些规定，往往被招标人断章取义地加以滥用，主要表现为两种形式：

　　第一种表现为：恶意招标，以求“公正廉洁”的美名。这种现象往往发生在政府采购中，招标人只强调采购内容被列入采购目录的规定，而将采购金额的起点抛在一边。其结果住住是要么工作不能正常开展，要么豆腐盘成肉价钱，成本成倍增加。如某单位采购金额一万元的服务，却非要进行招标采购，结果成本翻了几倍。

　　第二种表现为：虚假招标，明标暗定。这种现象举不胜举，从表面上看，招标人手中各项手续、招标文件、公告等一应俱全，符合公开招标投标的要求。但实际上，招标人要么私下里将标底泄露给“内定”的竞标者或者招标文件本身就是为“意中人”量身定做，使其“一投即中”；或者直接找几家单位 “陪标”，使招标投标成为徒具形式的空壳。特别是“有限竞争招标”的邀请招标，更是如此。

　　2、委托权

　　《招标投标法》第十二、第十三、第十四、第十五条，《政府采购法》第十九条、第二十条以及相关规定，对招标人选择招标代理机构，招标代理机构的设立、从事招标代理业务资格认定，以及招标代理机构与行政机关和其他国家机关的关系等都有明确的界定。尽管法律对这些问题规定很明确，但是，有些招标人或采购人还是在明知法律有明确规定的情况下，委托其它不具有招标代理资质的机关、团体或组织代理招标。如行业协会、行业商会、异地商会等等，甚至还有委托其它临时机构的。因为法律规定“招标人自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜”。所以既然法律都规定了自行选择，那么委托谁代理就是自己的权利了。至于有没有代理资格，哪就是认识问题了，反正不用承担责任。如有一采购单位，在采购时，选择了一家没有代理资格的行业协会进行招标代理，评标标准居然是看谁的投标文件包装精美，因为投标人都是协会自己的会员。

　　3、废标权

　　《招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。《政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;(三)投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的;(四)因重大变故，采购任务取消的。”可是，如果评审委员会推荐的评标结果不是招标人自己的“意中人”招标人直接将其废标，结果又会如何呢？如某河道治理工程，评标委员会按照招标文件要求认真评审后，推荐出中标候选人。业主不向第一中标候选人下发中标通知书，而是改变评标委员会的评标结果。直接以红头文件的形式，向第三中标候选人下发中标通知书。试想，如果你是第一中标候选人，你去质疑、去投诉，去提起诉讼，招标人会受损失吗？不会。根据合同法原理，要约生效前，要约邀请人无需承担法律责任。因为，缔约过失责任须发生在缔结契约的过程中，在要约邀请阶段，双方当事人只是一般人之间的信用关系，尚未进入缔结契约的过程。要约邀请是行为人缔结合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义。所以招标人滥用废标权充其量也就是承担缔约过失责任。它不但没有损失，相反还可通过出售招标文件大赚一笔。

　　除以上几种招标人的权利滥用行为外，还有一些人们见怪不怪的权利滥用现象：如强行搭车收费、盲目压价、规避招标、投标人“自愿”为招标人支付招标代理费、审计费等。

　　（二）、常被投标人滥用的权利

　　1、质疑（投诉）权

　　滥用质疑（投诉）权是投标人最为常见的权利滥用行为。《招标投标法》第六十五条规定：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。同样《政府采购法》第五十二条规定：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。所以，只要投标人“认为”采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，就可以在规定的期限内提出质疑。至于证据，没有，反正只要我质疑、投诉，你就得花费人力物力去查证。虽然《政府采购供应商投诉处理办法》《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定有所细化，但由于质疑的要求宽松，投诉、复议等其他救济途径的要求又相对严格，所以，投标人常在质疑环节与招标人（采购人、集中采购机构）无理纠缠，而止步于投诉，很少申请行政复议或提起行政诉讼。目的只有一个折腾你。

　　因为折腾的“合法”，所以那怕捏造事实、无中生有，你也拿我没办法，说不定还可以浑水摸鱼。

　　2、投标权

　　《招标投标法》规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用《招标投标法》有关投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。但是，如果一个完全符合上述要求的自然人、法人或其它组织对同一招标项目、同一标段递交两套、三套同容完全不同的投标文件，如何处理？特别是实行资格后审的招标项目。投标人违法了？没有。是废标，有效标？还是陪标？如某政府采购中就出现过这种投标，而且还是有效标。值得深思。

　　3、被推荐权

　　《招标投标法》规定，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。可是投标人还是善于创新，最近出现一种新模式，由一些知名人士、重要机关或团体向评标委员会实名推荐投标人，被推荐的投标人往往一举中标。如某招标活动中，就有一仲裁委员会向评标委员会书面推荐了一家投标人。“推荐与被推荐”违法了？没有，不是非法干涉而是“举才不避嫌”，你投标人不想中标都不行。

　　二、招投标活动中权利滥用的危害

　　《民法通则》第六、第七条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所以，无论是招标人还是投标人，如果在招投标活动中过分地或非法行使了自己掌握的或者不适当地行使了法律赋予的权力，损害到同样受到法律保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。凡是权利滥用，都会给社会造成严重的后果，其危害主要表现在以下几方面：

　　（一）损毁法律的权威，降低招投标制度的公信力。

　　在招投标活动中，由于部分招标人、投标人违背城实信用的原则，滥用权利，给其他遵纪守法的当事人造成了不良的影响，起到了反面的示范作用，使得采购当事人滥用权利有蔓延之势，对招投标制度的公信力造成不良的影响。要知道，没有法律权威就没有秩序。社会的公平和正义，必须建立在维护法律权威的基础之上。维护好法律权威，就必须确立法律是人们生活基本行为准则的观念。

　　（二）背离招投标制度的初衷，降低采购效率，加重社会成本。

　　招投标活动中的权利滥用，看似合法，实则以损人利己为目的。它阻碍了正常的招投标业务流程，为一己私利，不惜牺牲、浪费其他利害关系人大量的时间、费用和社会公共资源，与投投标制度的立法目的背道而驰。

　　（三）扰乱市场秩序。

　　平等交换和公平竞争是市场秩序的基本要求。招投标活动中的权利滥用，对行为人来讲，成功则得益，反之则无损，为此权利滥用往往成为打击竞争对手、谋取不法利益的手段。这些行为不仅会妨碍市场调节作用的有效发挥，而且还会阻碍、破坏整个采购市场的正常运行。

　　三、招投标活动中权利滥用的原因

　　（一）高回报低成本，追求利益的最大化是权利滥用的动机和目的

　　招投标活动是民事活动的形式之一，招标人、投标人都是市场主体、有着不同的利益诉求。趋利避害，用最低的投入，获取最高的回报是他们的本质。如果通过权利滥用，可以很低的成本获取较大的利益，既使违法，市场主体也会以身试法。招标人投标人也不例外。更何况看似合法，隐蔽性极强的权利滥用。所以，追求利润最大化是招标人投标人滥用权利的动机所在，也是权利滥用的最终目的。

　　（二）法律体系混乱，责、权、利失衡是权利滥用的温床。

　　1、招投标领域的两部基本法律即《招标投标法》和《政府采购法》对当事人的权利与义务规定不平衡，导致责权利相分离。对违背城实信用原则权利滥用的后果规定认识不足，将很多本该承担民事责任的行为以行政法进行规范。导致守法成本过高，违法获利变成现实。

　　2、体系混乱，政出多门。在一个行政主导缺乏司法审查、司法地方化行政化的体制下，上至国务院各部、委、办，下至区县政府，各地区各部门各行业都从自己的利益出发，制定相应的招投标规范，使招标人投标人的权利滥用通过规范性文件的形式得以合法化。

　　（三）有法可依，有法不依，违法不究是权利滥用的根本原因。招投标活动是民事活动，尽管由于历史的原因，《招标投标法》和《政府采购法》的制定存在不足，但是《民法通则》《合同法》《立法法》《行政复议法》《行政处罚法》《刑法》等等相关法律、行政法规以及司法解释的规定，对招投标活动中出现的现象还是有处方可开的。所谓监管困难、法规滞后、无《招标投标法》的实施细则、法规相互矛盾等等都不过是对即得利益的另一种解读而也。

　　四、结论与反思

　　招投标活动中的权利滥用不能成为少数人手中的玩物。招标投标制度的设立至今已经有近三十年的时间了，这项被大家一致看好的制度，在实施过程中，流弊丛生，已经到了好好总结和反思的时候了。这些披着合法的外衣，看似合理合法的行为，其危害性决不亚于其他违法行为。尽管我国正处在市场经济的转型时期，在转变过程中会有许许多多的问题出现。但若想通过查处个案了事，恐怕难也让招投标活动有真正的公平、公正、公开。




【作者简介】
肖文兴，单位为云南八谦律师事务所。