论民事公诉制度的构建

引  言 自从1997年全国首例民事公诉案以来，理论界就民事公诉制度在我国的构建展开了热烈的讨论与研究，最高人民检察院也将民事公诉制度的建立纳入检察改革的总体规划中，实践中，各地检察机关陆续提起各类民事公诉案件数百起。理论探讨和司法实践虽然对我国民事公诉制度的建立有一定的借鉴意义，但是总体来说，我国有关民事公诉制度的理论与实践仍然处于相当不成熟的时期。与此相伴而生的即是针对民事公诉制度的科学性与公正性的质疑，其中不乏颇有价值的理性分析与批判。任何新事物的产生都不会是一帆风顺的，一项法律制度的确立与普遍认同亦需要经过艰难曲折的过程。当前有关民事公诉制度的争议正是我国民事公诉制度理论不成熟的体现。因而，理论界的任务艰巨而意义重大。
本文将在比较分析有关民事公诉制度正反两方面的观点的基础上，对民事公诉制度构建过程中所涉及的理论难点作出自己的诠释，对民事公诉制度的理论依据进行深入剖析，并对民事公诉具体规则进行系统构建，以期为我国当前民事公诉制度在理论与实务方面面临的困境提供解决之道，并为我国民事公诉立法提供充分的理论依据。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
第一章  民事公诉制度的基本理论 1．1 民事公诉制度的内涵 1．1．1 民事公诉制度的含义和特征 民事公诉制度，是相对于民事私诉与刑事公诉制度而言的。所谓民事私诉即指传统意义上的民事诉讼，而刑事公诉即指一般意义上的刑事诉讼（不含自诉案件与刑事附带民事诉讼案件）。民事公诉制度是指检察机关在法定情形下，为维护国家利益、公共利益，将一定种类的民事案件提交人民法院审判的制度。
有关“民事公诉”这一概念，学界称呼不一，有的称“检察机关提起民事诉讼”，有的称“检察机关介入民事诉讼”，笔者认为，“民事公诉”更加简洁，而且内涵更加丰富贴切。因为，第一，使用“检察机关提起民事诉讼”这一说法未将检察机关作为一般民事主体提起民事诉讼的情形排除在外。第二，使用“检察机关介入民事诉讼”这一说法将检察机关作为法律监督机关介入民事诉讼这种情形亦包括在内。而使用“民事公诉”这一概念，一则揭示了民事公诉的案件性质，以区别于刑事公诉，二则体现了民事公诉的客体的性质即公益性，以区别于民事私诉，即公民个人提起的以维护个人利益为目的的民事诉讼。因而“民事公诉”这一概念更具科学性。  
与传统意义上的民事诉讼制度相比，民事公诉制度有如下特征：
（一）主体的特殊性。提起民事公诉的主体限于检察机关，其他任何国家机关、组织和个人都无权提起。但并非检察机关提起的民事诉讼即为民事公诉，检察机关作为一般民事主体提起民事诉讼不属于民事公诉。
（二）案件范围的特定性。鉴于民事诉讼的私权性，民事公诉的案件范围不可能无限扩大，一般地，民事公诉的案件范围限于涉及国家利益、公共利益以及不特定多数人的案件。
（三）诉讼目的的特定性。民事公诉的目的是维护国家利益、公共利益以及不特定多数人的利益，而不是维护特定人的利益，因而诉讼目的具有公益性。
民事公诉制度有其特殊性，但其在性质上仍然是民事诉讼，而且只是民事诉讼的例外和补充，民事公诉制度的确立不会从根本上改变民事诉讼的原有制度和理念，这是由民事诉讼的本质决定的。
1．1．2 公共利益的涵义和可诉性 由民事公诉制度的定义可知，民事公诉就是在民事诉讼的框架内解决国家利益、公共利益的保护问题的一种制度。那么，明确国家利益、公共利益的内涵及其可诉性，这是建立民事公诉制度首先要解决的问题。
国家利益往往侧重于国家的政治利益，主要是统治阶级的利益，按照马克思主义的观点，国家利益与公共利益是否一致，由国家内部统治阶级与被统治阶级的关系而定，在少数人作为统治阶级的情况下，国家利益并不全是公共利益，在多数人作为统治阶级的情况下，国家利益与公共利益具有更大的切合性。通常情况下，国家利益与公共利益不能划等号，国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等，以维护统治阶级的政治统治为目的。而在民事公诉制度范围内的国家利益主要是指国家的经济利益，如国有资产、国家财税利益等，还包括国家政策法律所规范的市场经济秩序，甚至包括国家的尊严等政治利益，如对国旗、国徽、民族和国家的尊重等，属于广义的公共利益的范畴，只是因其作为公共利益中较重要的一种而予以单列。
（一）公共利益的涵义
“公共利益”的概念遍存于各个国家的法律中。我国亦如此。我国2004年的《宪法修正案》在土地和私有财产的征收和征用方面规定了公共利益的限制，且在各部门法中“公共利益”的概念也频频出现。但何谓“公共利益”，各国立法均未能给出一个明确的定义。理论界，对公共利益的内涵，学者们意见不一。笔者认为，简单地说，公共利益是与私人利益相对应的概念，对公共利益的内涵的把握，应当注意两个方面：
第一，公共利益的主体具有不确定性。公共利益的主体是公众，即公共社会，而公众可以是社会中全部人，但不限于此，比如，某一地域或某种范围内的多数不确定的个体利益的集合，都可以构成公共利益。只要大多数不确定数目的利益人存在，即属公益。而公众的范围，大到整个国家、社会，小到某一个群体。因此，可以说，公共利益具有社会性和开放性特征，既可能涉及整个社会、民族的共同利益，如国家荣誉、民族尊严，也可能涉及某种带有普遍性的个人利益。如某一职业领域的福利，某一产品的消费者的利益等。因此，从主体方面看，公共利益具有不确定性。
第二，公共利益的内容具有不确定性。公共利益的内容始终是与社会的价值取向联系在一起的。而不同的社会有不同的价值取向，同一社会的不同阶段也会有不同的价值取向。而且，不同的利益主体，可能会基于不同的利益需求，对公共利益作出有利于自己的价值判断。因此，公共利益的利益内容是一个流变的概念，随着社会的价值观和利益主体的变动而变动。因此说，公共利益的内容具有不确定性。
但尽管如此，在一定社会时期里，对公共利益进行法律界定，又具有必要性和可行性。其必要性在于公共利益这一概念在宪法中已经被明确规定下来，而宪法未对其予以明确界定，无论是从对公共利益的保护或是对公共利益的限制来说，都需要对公共利益的内涵予以明确。因为，法律明确规定某一利益为公共利益的，当公共利益受到侵害时，有权主体才能依法对其予以保护，而当公共利益成为对私权利的限制或者剥夺时，法律的明确规定则使这种限制与剥夺具有了合法性，从而防止公共利益范围的无限扩张。因此，对公共利益进行法律界定具有必要性。而且事实上，对公共利益进行法律界定亦有其可行性。纵观其他国家的立法，“有的通过具体法律、法规明确其涵义和范围，使其具体化，有的则是由执法者根据其法律理念，根据其对相应法律的目的、原则、精神的理解，就具体个案的情形对之作出其认为最适当的解释。”[1]
具体到我国，对公共利益的法律界定可以从以下几方面进行，首先，对公共利益的概念进行统一，消除各法中对公共利益的表述的不规范，使其由学术用语变为法律用语，并具有确切的法律内涵。其次，法律应对公共利益的范围进行界定，可以采用概括式与列举式相结合的方式。再次，可以通过宪法解释来保障公共利益设定的与时俱进。因此，在事实上，对公共利益进行界定也是可行的。
（二）公共利益的可诉性
如前所述，民事公诉制度是用民事诉讼方式维护国家利益和公共利益的。那么，首先必须要求公共利益具有可诉性，至于由谁作为代表进行起诉，则是在此基础上需要进一步解决的问题。公共利益是否具有可诉性呢？答案是肯定的。公共利益作为一种独立的利益形式，日益受到人们的关注。各国在其宪法和法律中都明确规定了对公共利益的保护。在我国，公共利益同样得到法律的确认和保护。我国《宪法》、《民法通则》、《合同法》等都对公共利益的保护作出了规定。如我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第52条则规定：“有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益。”而遗憾的是，现行法律对于公共利益并没有给予程序救济措施。而根据有权利必有救济原则，法律在赋予权利主体一定权利的同时，必须为权利主体提供一定的救济措施，否则，权利只是一纸空文。公共利益是公共社会的一项重要的权利，自应当具有可诉性。这是我国现行法律的缺失。因而民事公诉制度作为一种公共利益的救济措施有其必要性。
1．1．3 民事公诉制度与相关制度的关系 民事公诉制度在我国尚属于新生事物，无论是理论界还是实务界，对它的认识都还不够成熟，诸如前述，对于民事公诉的提法都不统一，对民事公诉制度的内涵仍需要进一步地明晰。在此，笔者将对民事公诉制度与相关制度的关系进行比较分析，从而进一步揭示民事公诉制度的内涵与本质特征，并为全文的论述提供一个理论框架和基点。
（一）民事公诉与公益诉讼的关系
公益诉讼是与私益诉讼相对的概念，但就公益诉讼的概念而言，它是指国家机关、社会组织或个人根据法律的授权，对违反民事、经济、行政法律法规，侵犯国家利益、社会公共利益、不特定多数人的利益的违法行为，向法院提起诉讼，由人民法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。关于公益诉讼与私益诉讼的划分，最早起源于罗马法。“以私人资格发生的诉讼，以保护私人利益为目的，只有特定人才能提起，叫私益诉讼；以保护社会利益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起，就叫做公益诉讼。”[2]对于现代公益诉讼的起源与发展，一般认为法国是世界上最早规定检察机关提起民事诉讼的国家，而美国是现代公益诉讼法律制度最为发达的地方。
关于民事公诉与公益诉讼的关系，我国理论界尚存在不同的观点：一种观点认为，“公益诉讼是从宪法诉讼发展而来，就本质而言，应当属于行政诉讼的范畴，也就是说公益诉讼仅仅指行政诉讼，不包括民事公诉。”[3]另一种观点认为，“公益诉讼从诉讼保护的利益角度去界定的，因此凡保护公共利益的诉讼都应当属于公益诉讼，不但包括行政诉讼，还应包括民事公诉。”[4]还有一种观点认为，公益诉讼有广义和狭义之分，从诉讼类型上讲，广义的概念应涵盖刑事公诉、民事公诉和行政公诉三种诉讼类型，而狭义的概念则仅指民事和行政公益诉讼，不包括刑事公诉。事实上，以上三种观点在表述上都存在逻辑不严密的问题。因为行政公诉与行政公益诉讼在外延上并不等同，同理，民事公诉与民事公益诉讼在外延上亦不等同。而以上三种观点对此概念不加区分予以使用，以至于难以形成严谨的概念体系，更难以区分其差异。
笔者认为，公益诉讼在内容上可能涉及民事、行政与刑事，从诉讼类型上可以分为民事公益诉讼、行政公益诉讼与刑事公益诉讼。因刑事诉讼是以保障国家安全和社会公共安全、维护社会秩序为直接目的的诉讼制度，因而其事实上就是刑事公益诉讼。理论上，两者可以不加区分而使用。而民事诉讼则是民事公益诉讼中由检察机关作为提起主体的诉讼。因而公益诉讼、民事公益诉讼与民事公诉三者之间的关系如下，民事公诉∈民事公益诉讼∈公益诉讼。
具体地，民事公诉与公益诉讼的区别在于：首先，提起主体不同，民事公诉的提起主体只能是检察机关，而公益诉讼的提起主体包括国家机关、社会组织或个人。其次，案件性质不同，民事公诉案件在性质上属于民事诉讼，而公益诉讼案件在性质上可以是民事、行政和刑事诉讼中的任一种或几种。因而可以说，公益诉讼与民事公诉是从不同的角度以不同的标准进行划分的结果，公益诉讼强调的是诉讼保护的对象和诉讼目的，而民事公诉强调的是诉讼的主体和类型。二者是一种包容关系。
（二）民事公诉与行政公诉、刑事公诉的关系
民事公诉与行政公诉、刑事公诉是完整意义上的公诉制度所不可或缺的三个部分。三者都是由检察机关代表国家利益和公共利益提起的诉讼。迄今为止，我国检察机关的公诉权在法律上仍仅限于刑事案件，刑事公诉已成为我国检察机关最重要、最基本的职能活动。刑事公诉是指依法享有国家追诉权的专门机关代表国家对刑事犯罪分子提起诉讼要求审判机关审判的一种诉讼活动。行政公诉则是指检察机关针对行政机关的违法行为提出的诉讼，目的在于要求法院判令行政机关依法履行职责，以保护国家利益和公共利益。民事公诉和刑事公诉是世界上绝大多数国家的立法和司法实践中普遍存在的诉讼制度，而行政公诉制度则仅为个别国家特有，因为许多国家的检察机关隶属于司法部，而司法部又隶属于行政机关，决定了检察机关先天不具备提起行政诉讼状告政府的权力空间，也不符合行政诉讼的原理，因此只有检察机关与行政机关分立的国家才有可能建立行政公诉制度，而且应是行政诉讼的特例，而我国的行政诉讼制度只是民告官的制度，不包括官告官的情形。因而在此只能从理论上，从世界范围内来分析民事公诉、行政公诉和刑事公诉制度三者的关系。
具体地，三者的联系在于：首先，主体相同，都是由检察机关提起的诉讼。其次，民行公诉在严重情形下可转化为刑事公诉。如对于侵害公益的环境污染案件，检察机关在对环保部门消极履行职责的不作为提起行政公诉的同时，还可以以国家利益、公共利益受损为由对污染环境的单位和个人提起民事公诉，要求其承担相应的民事责任，对于那些行为已经构成犯罪的，检察机关还应依法提起刑事公诉。
三者的区别在于：首先，性质不同，三者分别隶属于民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。其次，检察机关在诉讼中的权利义务以及具体的诉讼程序方面均存在不同之处。如检察机关在民事、行政公诉中，不具有其在刑事公诉中特有的权利（如刑事强制措施），在证明责任分担和诉讼监督问题上兼有别于刑事公诉。这些问题将在下文中详细论述，在此不再赘述。
1．2 民事公诉制度的理论基础 民事公诉制度相对于传统的民事诉讼制度，有其特殊性，如前所述，其突破了传统民事诉讼的某些禁区，由检察机关提起民事诉讼并以维护公益为目的，其必然对原有民事诉讼理论提出挑战。因而，民事公诉制度受到诸多质疑。但分析民事公诉制度的理论基础，即可发现，民事公诉制度的理论基础无一不是原有民事诉讼基本理论发展与修正的结果。以下将对民事公诉制度的理论基础作出深入分析，以揭示民事公诉制度与传统民事诉讼制度之间的内在联系，并对反对者的质疑提出自己的见解。
1．2．1 诉权理论 诉权，作为民事诉讼法学上的一个概念，在大陆法系民事诉讼理论中具有十分重要的地位，是整个大陆法系民事诉讼法学的基石。长期以来，人们对诉权及其相关理论争论不休，莫衷一是。在我国的民事诉讼法学中，通说认为，“诉权是国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即国民请求法院行使审判权以解决民事纠纷或保护民事权益的权利，诉权是一种向法院的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，包涵着程序内涵和实体内涵。”[5]
一般认为，诉权的要件包括两个方面：一是主体方面的要件，即有权请求诉讼救济的主体，涉及诉讼主体适格问题，也称作当事人适格问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。二是客观方面的要件，即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要，亦即有诉的利益。因而，当事人适格与诉的利益存在与否，决定了诉权的存在与否。民事公诉制度首先要解决的即是检察机关的诉权问题，因为，任何人请求司法救济必须首先得有诉权。因而以下将从诉权的两个方面要件来论述民事公诉制度中检察机关的诉权问题。
（一）当事人适格问题。当事人适格，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为当事人的资格。就具体的特定诉讼，具有当事人资格的人，可以自己的名义作为原告或被告进行诉讼，即具有诉讼实施权或诉讼遂行权。传统当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，把当事人适格的基础完全归于实体法上的管理权或处分权。从而将当事人等同于正当当事人，赋予当事人概念以实体含义。但随着社会的发展，仅实质上的权利人享有诉权的传统做法往往无法解决对第三人利益、集团利益和公众利益的权利保护问题。因而正当当事人概念出现分化，根据诉讼当事人是否为争讼的实体权利义务主体，正当当事人分为实质上的正当当事人与形式上的正当当事人两种，从而实现了诉权与实体权利的分离。从理论上讲，形式上的正当当事人主要存在于诉讼担当中。
诉讼担当是指根据法律的明确规定或者实体权利人的明确授权，第三人（非争讼实体法律关系主体）为他人（争讼实体法律关系主体）的利益而以自己的名义作为正当当事人提起或者进行诉讼，法院判决的效力及于原来的权利主体。诉讼担当分为法定的诉讼担当和意定的诉讼担当。而法定的诉讼担当人又可分为两类：其一，对他人的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权的人，比如代位债权人、遗嘱执行人、破产管理人等。其二，对他人的实体权利义务或财产不拥有管理权或处分权的人，如股东代位诉讼中代公司之位以自己的名义提起赔偿之诉的股东。意定的诉讼担当之典型是日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度以及我国的代表人诉讼制度。法定诉讼担当理论为民事公诉制度中检察机关作为适格主体提供了理论基础。检察机关虽然不是具体民事公诉案件中争讼的实体法律关系主体，但是基于法律的明确规定，检察机关可以为他人的利益（主要是指国家利益、公共利益）而以自己的名义提起诉讼。如德、日、英、美、法等国的公益诉讼（包括人事诉讼、环境诉讼以及有关公益性的财产诉讼等）中的检察官，即是由法律明文规定以维护国家利益和社会公益而被赋予当事人的适格。
（二）诉的利益问题。诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。在“无利益即无诉权”的一般原则下，一般认为，作为诉讼要件或诉权要件的“诉的利益”是法院作出本案判决的前提。根据传统的“诉的利益”理论，原告起诉只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。然而在现代社会，国家利益、公共利益往往由于权利人分散或行使权利主体的缺位而无法得到有效救济。因而“诉的利益”理论亦不再局限于直接利害关系，而包括间接利害关系。
民事公诉制度的直接目的即是为了保护国家利益、公共利益的利益。而检察机关虽然不能直接支配国家利益、公共利益，但是检察机关作为国家利益、公共利益的最终的诉讼救济代表，依法享有作为国家或公共利益代言人应当享有的权利。这是由国家利益和公共利益的权利主体的抽象性所决定的。因而在民事公诉制度中，检察机关是作为与国家利益和公共利益具有间接利害关系的权利主体而介入民事诉讼的。
综上，检察机关作为民事公诉的主体符合诉权的基本要件，具有诉讼实施权。
1．2．2 诉讼标的理论    “诉讼标的即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。”[6]具体案件的诉讼标的，可以依各种不同的诉讼类型而确定。给付之诉和确认之诉请求权，其诉讼标的是当事人所主张的实体法上的请求权；而形成之诉，其诉讼标的是当事人所主张的而将由法院以判决所形成的法律状态，其决定诉讼标的的标准是诉的声明及其形成原因。
民事公诉案件根据受害人的多寡可以分为单一侵权案件和双重侵权案件。单一侵权的民事公诉案件即只侵害国家利益或公共利益的案件，而不涉及某个公民、法人或其他组织的权益。此类案件的诉讼标的是单一的，即制裁民事违法行为，如国有资产的使用部门擅自处理国有资产的行为，只侵害国家对国有资产的所有权，在诉讼中应当体现对国家利益的保护，而对国家利益保护的手段即是由代表国家的检察机关提起诉讼以制裁民事违法行为。双重侵权的民事公诉案件是既侵害了特定公民、法人、其他组织的合法权益，又侵害了国家利益和公共利益的案件。如大面积的环境污染案件，既可能侵害某一特定公民、法人、其他组织的合法权益，又侵害了公共环境，即国家负责管理和保护的社会公共利益。因而，在诉讼中既要体现对国家利益的保护，又要体现对具体特定受害人的合法权益的保护。其诉讼标的包含两个方面，即制裁民事违法行为与赔偿直接受害人的损失。
在单一侵权的民事公诉案件中，国家作为唯一的受害人，当然可以通过其代表机构提起民事公诉，以恢复受损的国家利益，检察机关作为国家利益的代表当然可以作为民事公诉适格主体提起诉讼。如果检察机关不能提起民事公诉，国家利益难以维护。在双重侵权的民事公诉案件中，国家和特定受害公民、法人、其他组织都有权提起诉讼以维护自己的合法权益。只是作为国家之代表的检察机关提起民事公诉，既是其权利亦是其义务，否则就构成渎职，而对于特定的受害公民、法人、其他组织，提起民事诉讼以维护其权益，只是权利而非义务，因而可以选择起诉，也可选择以其他方式解决纠纷。
1．2．3 民事诉讼目的理论 民事诉讼目的是指国家基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的通过民事诉讼活动所期望达到的理想结果。从历史上看，大陆法系国家的民事诉讼目的理论大体经历了“保护私权”，“维护私法秩序”和“纠纷解决”三个阶段。亦有学者认为，现代民事诉讼的目的应是多元的，包括私权保护、纠纷解决、维护私法秩序、政策形成功能以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。笔者赞同多元化，国家设置民事诉讼制度的直接目的是解决民事纠纷，而最终目的则应当是为了维护社会经济秩序和政治秩序，或者说是维护私法秩序。而民事诉讼法要发挥维护私法秩序的作用，首先必须使私法中的非正常现象纳入到诉讼中，而因为民事诉讼法实行不告不理的原则，因而私法秩序的有效维护必然依赖于一个完善的起诉机制，使社会上出现的非正常或违法现象都能及时地而且不遗漏地被起诉到司法机关，进入到民事诉讼的视野，这是民事诉讼法发挥作用的前提条件。而在现实中，有直接受害人的侵权或合同纠纷一般能够通过当事人的起诉得到及时救济。而对于侵害国家利益和公共利益的违法行为，则因权利主体的缺位而得不到应有的诉讼救济，而此类违法行为往往涉及的人数众多，金额较大，对国家的经济秩序和社会秩序造成严重的危害，因而民事诉讼法应当设置相应的权利主体并规定相应的诉讼程序以维护私法秩序。
在我国，由于当前的司法资源稀缺，为防止权利主体众多而出现滥诉现象，应当将此类案件的起诉权授予一个代表机关统一行使权利，而检察机关则是最适合充当这一角色的国家机关。因而民事诉讼目的也为民事公诉制度的建立提供了一定的理论基础。
1．2．4 国家干预原理 此处所指国家干预原理不同于前苏联的“全面干预原理”。“全面干预原理”是指前苏联检察机关干预民事诉讼的理论依据，来源于列宁的私法公法化的观点。后文将有详细介绍。此处所指国家干预原理是相对于私法自治原理而言的。私法自治原理指民事权利属于当事人的私权利，一般情况下，它与国家利益和公共利益没有关联，所以国家对此持消极不干预的态度，而任由当事人处置。这也是处分原则的应有之义。就现代大多数国家和地区的立法来看，大多采用有限处分主义，即采用国家干预原理，要求当事人的处分权应当在法律规定的范围内进行，接受国家权力的制约。
当事人处分权包括两个方面，对民事实体权利的处分和对民事诉讼权利的处分，从另一个角度理解，当事人既可以在民事诉讼过程中行使处分权，也可以在民事诉讼过程之外行使处分权。对于当事人在民事诉讼过程中的处分行为，人民法院可以在审判过程中发挥监督职能，因为当事人的处分行为大多要受到人民法院的审查认可，以防止处分权的不当扩张和滥用处分权等现象。而对于当事人在民事诉讼过程之外的处分行为，我国目前的诉讼制度仍然缺乏相应的监督机制，以至于现实中，诸多的侵害公益的处分行为无法进入诉讼的视野，如双方当事人恶意串通损害国家利益、公共利益的行为，因双方都是受益者而且无具体特定直接受害人，导致国家利益、公共利益受损而得不到救济。而民事公诉制度则有助于弥补这一缺陷。因为检察机关是国家的法律监督机关，从理论上说，它的监督职能既包括对实体法实施情况的监督，也包括对程序法实施情况的监督。而且民事实体法的相关规定也为检察机关介入民事诉讼奠定了基础。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”而目前为止，这一规定仍然只具有宣告的意义，并未发挥强制作用。我国民事诉讼法中应当尽快建立民事公诉制度，赋予检察机关启动相关程序的职权，以对民事实体法的实施进行有效的监督制约。
1．3 民事公诉制度的价值 民事公诉制度为世界上大多数国家所确立并非偶然的，它本身有不可替代的价值。同其他法律制度一样，民事公诉制度的价值也是多元的，即公正和效率。以下分两个部分来评述民事公诉制度的价值。
1．3．1 民事公诉制度有利于实现社会正义 在思想史和法学史上，人们对正义有各种不同的分类，美国哲学家罗尔斯和庞德所提出的正义即社会基本结构的正义具有决定意义，是正义之正义。他们认为，社会基本结构的正义包括两个层面，一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义，可谓“实体正义”，二是社会利益冲突之解决上的正义，可谓“诉讼正义”。
（一）在促进和保障实体正义方面，民事公诉制度的价值主要体现在：维护公益，以恢复利益分配的正义。公共利益表现为社会利益、国家利益。社会利益、国家利益之所以值得保护，是因为社会利益、国家利益最终会转化成个人利益。比如说，税收是以个人利益的损失为代价增进的社会利益，但是这种社会利益最终用于公共福利而使任何不特定的个人受益。我国《宪法》关于公民物质帮助权的规定即是社会公共利益转换为权利的立法例证。“社会利益被法律确认后则变成权利，其利益主体也就成为权利主体。同样，社会公共利益被法律确认变成权利之后，其主体也发生了变化——被具体化，比如，加强环境保护本来是社会公共利益，当法律确认环境权之后，这一权利则由具体的个人、法人或社会群体来行使。”[7]
而公共利益的维护有赖于国家完善的制度建设。现代国家基本上建立起了以民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼为体系的诉讼体制，以纠正各种利益分配的不正义。在我国，民事诉讼仅限于解决平等主体之间的民事纠纷，刑事诉讼仅针对犯罪行为而设，行政诉讼的原告又必须是行政相对人。在其间，存在一定的真空地带。对于虽未构成犯罪但侵害公益的民事违法行为，三大诉讼法几乎无能为力。如对于非法低价出售国有资产的合同行为，对于民事诉讼而言，因为合同双方当事人都是受益者，除非他们之间发生纠纷，其不会起诉，而一般局外人又无法了解内幕，也无能为力提起撤销权诉讼。而对于行政诉讼而言，行政机关对低价出售行为即使是不行使监督权，亦无合适的主体提起行政诉讼确认行政机关不作为。而对于刑事诉讼而言，由于刑法规定的徇私舞弊低价出售国有资产罪的要件之一为国家利益造成重大损失，而对于未达到犯罪标准的低价出售行为就无能为力。因而，单纯依靠民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼以解决现实中大量存在的类似违法行为，将会力不从心。
民事公诉制度即是由检察机关担任公共利益最后保护人的角色，对某些侵害公共利益的民事违法行为提起民事公诉，以维护公共利益，维护公共秩序的健康、安全及社会资源与机会的合理保存和利用。民事公诉制度可以弥补单纯的行政和刑事手段的不足，对那些虽未构成犯罪但侵害公益的行为提起民事公诉，追究其民事责任，或者对行政违法行为人提起民事公诉，并对行政机关的不作为进行有效监督，以惩罚违法行为，伸张正义，同时恢复分配正义。因此说民事公诉制度具有维护实体公正的价值。
（二）在促进和保障程序正义方面，民事公诉制度的价值主要体现在“通过司法途径解决纠纷，以促进和保障诉讼的正义”。针对侵害公益的民事违法行为，现代国家的主要解决机制有自力救济、社会救济和公力救济。自力救济与社会救济虽然对纠纷的解决有一定的作用，但针对侵害公益的特殊违法行为，自力救济因受害者众多且难以确定而无法实现，而社会救济如调解和仲裁等方式又是建立在相互谅解和妥协的基础上，势必对公益造成进一步的损害。公力救济包括立法机关、行政机关和司法机关的救济。立法机关作为国家的权力机关，虽然具有极大的权威性，但由其直接处罚违法行为人则难免让人怀疑其公正性。行政机关介入是现代国家较为普遍的解纷方式。如行政机关可以对大规模环境污染案件的直接负责人处以罚款、撤职，但是行政程序相比司法程序而言，仍具有极大的隐蔽性和随意性。违法一方的程序性权利难以得到有效的保障，而且在行政处理过程中，很容易出现权钱交易的腐败行为。因而通过司法途径解决纠纷，尤其是侵害公益案件，仍然是现代国家的首选。
民事公诉制度即是由检察机关将侵害公益的民事违法案件起诉至司法机关，检察机关与对方当事人处于平等地位，从而形成正三角形的诉讼结构。通过审判过程的公开，可以使案件接受社会的监督，赋予当事人平等的诉讼权利，以查明案件真相，维护当事人的诉讼权利，避免了行政程序的隐蔽性和随意性，亦解决了权利主体缺位的问题，从而促进和保障程序正义。
1．3．2 民事公诉制度有利于提高诉讼效率 “现代型诉讼超越个人个别的利害关系，而争点往往具有公共性而得以社会化和政治化，其间交错着公的因素与私的因素之间的紧张关系。现代型诉讼中，纷争一方当事人常常是数目众多且处于弱势的受害人，从而在人数和利益等方面具有集团性和扩散性。在诸多群体诉讼制度中，较典型的有英美国家的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度、日本的选定当事人诉讼制度和我国的代表人诉讼制度。”[8]
美国集团诉讼制度，即共同利益群体中的一部分人自愿为整个群体提起诉讼或参加诉讼，最大的特点是起诉人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼活动，而不需要授予诉讼追行权。集团诉讼采取“申报退出”制度，有利于纠纷的解决。德国的团体诉讼，指特定的社会团体为了维护其成员或受其保护者的合法利益，以原告的身份提起的诉讼。日本的选定当事人诉讼，指“有共同利益的多数人，以及不属于法律上赋予其民事主体资格的非法人团体，必须由多数人全体作为一方当事人起诉或应诉时，只通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉，其余的人则脱离诉讼的制度。”[9]被选定人基于全体共同利益人的选定行为，即基于明确和特别的授权而成为适格当事人。被选定人代表全体成员实施诉讼，而其他成员退出诉讼。代表人诉讼制度指当纠纷一方当事人人数众多，同时起诉或应诉比较困难或不可能时，由人数众多一方推选出诉讼代表人进行诉讼的多数人诉讼形态。     
以上群体诉讼制度虽然可以在一定程度达到维护公益的目的，但是集团诉讼等群体性诉讼制度存在程序繁杂，耗资巨大，费时长久，管理困难以及诉讼目的的局限性等问题。而相对来说，民事公诉制度更符合诉讼经济的要求。首先，民事公诉制度由检察机关提起民事诉讼，而检察机关拥有专业的法律知识和诉讼技能，能够在公共利益受到侵害的第一时间里以有效快捷的方式获取必要证据，提起诉讼，避免了因个人当事人不知法而导致的程序浪费和诉讼迟延，也避免了因高额律师费用给当事人造成巨大的经济压力而导致的怠诉问题。其次，检察机关的民事公诉权既是其权力亦是其职责，不能随意放弃，也不能随意提起，这是由国家权力行使的规范性所决定的，这种诉讼机制可以避免因个人的恶意诉讼导致的滥诉现象，避免了司法资源的浪费，提高诉讼效益。再次，民事公诉制度可以扩大纠纷解决机能。因为民事公诉制度可以在同一程序中同时解决民事赔偿问题和国家对违法行为的制裁问题，对于侵害公益的犯罪案件，则可以同时解决刑事犯罪和民事责任问题，避免了在不同程序中解决纠纷导致的重复取证和诉讼拖延问题。
因而，相比其他群体性诉讼制度，民事公诉制度更具有效益性。当然，集团诉讼等其他群体性纠纷解决机制的作用亦不容忽视，民事公诉制度只是一种例外和补充，不能取代其他纠纷解决机制。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
第二章 两大法系代表性国家民事公诉制度的立法评析 20世纪中叶，随着世界民主法制进程的加快，人们越来越清楚地意识到，国家权力来源于公民权利并为其服务，与此同时，法律也由个人本位向社会本位的权利观念转变。因而，法律一方面要求消除绝对个人主义的弊端，一方面要求国家担负起维护社会公益的责任。许多国家转变观念，认为当社会的公共利益遭受非法侵害时，如果个人或其他社会组织无法或不需要提起诉讼，不仅不能体现法律的公平与正义，而且也不符合权利意识日益高涨的社会公众的要求。现代民事公诉制度应运而生。在世界范围内，已有30多个主要国家赋予了检察机关提起或参与民行诉讼的权力。对国外主要经验的借鉴与移植对于认识与解决我国当前社会公益的维护问题，定会有所裨益。本文将对两大法系代表性国家的民事公诉制度立法作一述评，以期为我国民事公诉制度提供参考。
2．1 大陆法系代表性国家民事公诉制度立法 2．1．1 法国的民事公诉制度 法国被公认为是民事公诉制度的鼻祖。法国民事公诉制度发端于封建法国国王代理人制度。12世纪，随着王权的加强，国王为维护其统治，设置了代理人出席国王法院审判庭提起租税等内容的诉讼。13世纪，国王代理人和律师以国王的名义参加一切有关国王利益的诉讼。法国1806年的《民事诉讼法典》则规定检察官可以介入“关于国之安宁之诉讼；关于官府之诉讼；关于属于官之土地、邑并公舍之诉讼；关于因贫人不公遗赠之诉讼”等民事案件。该法还规定，“检察官对于其他之诉讼，若认为必要自己干预时，皆得求其诉讼之报告。”[10]随着社会政治经济的发展，法国检察机关提起民事诉讼的职能也随之明确和加强。1976年《法国民事诉讼法典》第13编单独规定了“检察院”一章，对检察机关提起民事诉讼的方式、途径、程序、权利义务等做了更加具体的规定。该法第422条规定：“检察机关得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼，于法律规定之情形，检察院代表社会。”因而在法国，检察官参与民事诉讼的方式有两种：
第一、检察官作为“主当事人”进行诉讼，即“在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼”。该法第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨碍公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼”。
第二、检察官作为“从当事人”参加诉讼，即“检察院在对向其通报的案件中的法律适用问题提出意见、参加诉讼时，为从当事人。”该法第425条、第426条规定了应当向检察院通报的案件范围。主要有以下几类：1、涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件；2、先行终止追诉程序、集体核查程序、个人破产程序或其他制裁，涉及法人时，裁判清理或财产清算程序、裁判清算与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件；3、其他法律规定检察院应当提出意见的所有案件；4、检察院认为其应当参加诉讼的其他案件，可以向法院进行了解。[11] 对于这些案件，检察院在法院开庭之前，应当得到开庭日期的通知，按期参加诉讼。在实际操作中，由检察官提起诉讼的案件和参与诉讼的案件，法官在判决之前，应当征求参与诉讼的检察官的意见；如果检察官认为法院的判决确有错误，可以通过上诉程序提出上诉。
与民事诉讼法相适应，《法国民法典》从实体法角度也对检察官的民事公诉权作出规定。在1804年《法国民法典》规定了检察官提起民事诉讼的制度，如对于卑幼血亲结婚等违反善良风俗或违反刑事法律规定的婚姻，检察官可以向法院提起婚姻无效的诉讼，检察院可以向法院要求指定财产管理人和提起要求开始对无行为能力人进行监护的诉讼等，对于涉及到人的民事权利的重大事件的诉讼，检察官应当参与。该法还赋予了检察机关提起民事诉讼的一系列权力保障，如检察官有权了解有关案件的诉讼情况，除此之外，一些法律文书的送达也要通过检察官，而且检察官可以查阅文件的原本等。
另外，法国的检察官还可以代表国家的利益在经济、财政等重要案件中出庭。如有关国籍和国际关系方面的问题、破产和不正当竞争问题以及企业主非法大规模解雇工人等社会纠纷问题。
总的来说，法国的民事公诉制度具有开拓性且内容完整丰富，这与法国的诉讼理论有极大的关系。法国的诉讼理论认为，检察机关是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，凡是涉及国家利益、社会公共利益和公民重大利益的民事活动，检察官参与其中，就可以充分发挥维护国家利益、社会公共利益以及特定的需要国家提供特别保护的公民利益的作用。因而，检察官无论作为主当事人还是从当事人参加诉讼，都是理所当然的。
2．1．2 日本的民事公诉制度 日本的民事公诉立法采取法国的立法例。因而，两国的民事公诉立法有极大的相似之处。
日本的民事公诉制度主要规定在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事诉讼法》、《破产法》和《非诉案件程序法》等法律中，如日本《民法》规定，检察机关在禁治产宣告、不合法婚姻撤销、养子过继、亲子关系案件之类的民事诉讼案件中，有请求裁判所通知案件的受理及审理日期，以及到场参与辩论、陈述意见等的权利。检察官对于婚姻无效或撤销诉讼提起诉讼时，检察官无论作为当事人或不作为当事人都可以提出事实和证据。无论是检察官作为原告，还是对方当事人，或是只参与诉讼，检察官都有权上诉。因为他们认为：“婚姻为社会的生活上必要之制度，国家就关于婚姻之诉讼有利害关系。”[12]
日本《非诉案件程序法》规定：对于法人案件、信托案件、公司及拍卖整顿、清算案件，法院根据检察官的请求在其职务上进行审判时，应通知管辖法院对应的检察厅的检察官，检察官对案件陈述意见并参与询问，对当事人进行罚款时，法官应当事前征求检察官的意见，检察官可以对这种案件的裁判提出即时抗告。抗告具有停止执行的效力。在该程序中，检察官的请求是法院进行审判、开启程序的前提，在效果上，就如同一般民事诉讼中原告的起诉。因此，尽管规定在非讼案件程序，检察官的请求也是广义的起诉。
从日本法律有关民事公诉制度的规定可知，日本民事公诉案件的范围规定更加具体，且确立了“公共利益代表人”制度，即检察官是公共利益的代表人，对于直接关系公共利益、公序良俗的案件，必须限制当事人的处分权，检察官可以为维护公共利益而干预民事诉讼，“必要时，检察官还可以代表当事人进行诉讼，以维护公共利益和实现诉讼的实质公平”。[13]
2．1．3 俄罗斯的民事公诉制度 俄罗斯的民事公诉制度由前苏联承继而来。在前苏联，列宁提出过国家干预民事法律关系的原则。列宁在给库尔斯基的信中说：“我们不承认任何的所谓私人的东西，对我们来说，经济领域中的一切都属于公法的范畴，而不是私人的东西。由此必须扩大国家对私法关系干预，扩大国家废除私人契约的权利。”[14]列宁还指出：“检察长的惟一职权和必须做的事情只有一件：监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的惟一职权是把案件提交到法院判决。”[15]基于这种国家全面干预民事法律关系的思想，前苏联的检察机关有权提起民事公诉或者参与民事诉讼。根据1961年《苏俄和各加盟共和国民事诉讼法典》第29条规定“如果为保护国家利益或社会利益以及公民的权利和法律所保障的利益有必要时，检察长有权在诉讼的任何阶段提起诉讼和参与诉讼。”不仅可以对诉讼案件提起诉讼和通过对非诉案件发表声明而提起诉讼，也可以参加由他人提出的已经开始的诉讼，在提起民事诉讼时，检察长同时还履行着一般的法律监督职能。1964年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》亦赋予检察长以民事诉讼参与权，并对民事审判实行监督。
现行的俄罗斯《民事诉讼法典》仍然保留了有关检察长参加民事诉讼的规定，通常情况下，如果诉讼案件有社会意义，或者涉及国家和公民的实质利益，则俄罗斯联邦检察长就应该参加民事诉讼案件的审理。在俄罗斯，检察长参加民事诉讼有两种形式：其一，通过提出诉状，递交有关非讼程序案件的申请来提起民事诉讼。其二，参加由他人提起而已经开始进行的诉讼。在诉讼中，检察长几乎享有原告的全部诉讼权利并承担原告的全部诉讼义务。参加案件的检察长可以查阅案件材料，申请回避，提出证据，参加对证据的审查，提出各种申请，就案件审理时发生的问题或就整个案件的实质处理提出自己的意见，以及实施法律所规定的其他诉讼行为。但检察长无权在诉讼过程中与相对方当事人达成或签订和解协议。
由上可见，在俄罗斯民事公诉中，检察长在自己提出的民事诉讼中既具有类似于原告的诉讼地位，同时还行使法律赋予的法律监督权，即检察长在民事公诉中具有当事人和法律监督者的双重身份。这与其他国家民事公诉制度有所区别。这种区别源自于列宁的全面干预理论，是国家全面干预原则的体现。
2．2 英美法系代表性国家民事公诉制度立法 2．2．1 英国的民事公诉制度 在英国，检察官最早是作为国王的代表和国王的高级律师，在涉及皇室权益，尤其是皇权受损时，以国王或皇室的名义提起诉讼。在民事诉讼中，总检察长有权参与四种民事案件：第一种是涉及皇室利益的民事案件。如皇室的仆从人员或者其他代理人所为的侵权案件（私人合同除外），违反普通法律义务，影响到皇室所有权、职业或者财产占有和控制的案件等。第二种是告发人诉讼。即对于涉及公共利益的案件，为防止重复起诉，检察长可应告发人的请求，以检察长的名义提起诉讼。但在实践中，对这些案件是否起诉，并不取决于是否有告发人，只要公共利益可能或正在受到非法侵害的事实存在，检察长就可以依照自己的职权提起诉讼。第三种是确认婚生与非婚生子女合法身份案件。在此类案件中，当事人在向法院提出确认婚生、非婚生子女身份的申请之前1个月，必须将申请书和正式方面的陈述的副本提交给有管辖权的检察长。在法院审理该案过程中，该检察长必须是一个被告。第四种是缠讼案件。此外，在解除婚约和确认婚姻无效的诉讼中，检察官的作用也不容忽视，他可以依职权主动或应法院之邀介入这类诉讼，以达到防止同谋勾结或协助法院论证法律的要点的目的。1994年修订的《英国皇家检察官准则》中将“公共利益检验”作为提起诉讼的条件之一。
从上可知，在英国，检察长虽然可以行使某些司法权力，但是在大多数民事诉讼中，检察长只是作为诉讼的一方当事人参加民事诉讼的审理和其他程序，不能干预法院的审判。检察长和受其指派的人在参加诉讼的过程中，必须与其他诉讼参与人一样，服从案件管辖法院的审判规则，尤其不能在适用法律的问题上代行法官的职权。
2．2．2 美国的民事公诉制度 美国的民事公诉制度源于19世纪末的1890年《谢尔曼反托拉斯法》。该法第四条：“各区的检察官，依司法部长的指示，在其各自区内提起衡平诉讼，以防止和限制违反本法的行为。”1914年《克莱顿法》第四条规定：“州司法长作为政府监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反《谢尔曼反托拉斯法》所遭受的金钱救济。”美国诉微软公司违反反托拉斯法案件就是代表性案例。1964年《民权法案》则授权联邦总检察长，只要证明案件涉及公共利益，并提出申请，则可参加当事人由于种族、肤色、宗教、性别或民族等原因，被拒绝依据《宪法第14修正案》给予平等保护而寻求法律援助所提起的诉讼。美国的一系列环境保护的法案，如1969年《环境保护条例》、1970年《防止空气污染条例》等，均授权检察官提起相应的诉讼，或者支持主管机关或私人提出的诉讼请求。
20世纪后期，美国检察官提起、参与民事诉讼的范围更加广泛，凡是涉及联邦或州政府利益，或因政府征用土地引发的民事诉讼，或纳税人违反税法，或有关个人利用欺诈获取抚恤金、养老金等案件，检察官均有权参与并依法要求赔偿损害。
美国检察官在民事诉讼中享有取证权、优先审理权、和解权等权利，而且检察官既不同于一般民事诉讼中的原告，也不同于被告，检察官由于特殊的法律地位，不受法院裁判的拘束，不承受法院裁判的后果。
从上可知，在美国，检察官是政府和公共利益的代表，代表政府行使诉讼权利，对涉及政府利益和公共利益的案件，以原告的身份，提起诉讼、参加诉讼、出席法庭，保护政府和公共利益。联邦法院法官勃瑞威尔指出，“无论什么时候被指控的违法行为，影响到整个国家的利益，涉及宪法要求关心的国家事务，或涉及到国家有确保全体公民的平等权利的义务”，联邦总检察长都有权提起民事、行政、甚至刑事诉讼。
2．3 两大法系代表性国家民事公诉制度立法评析 综观大陆法系和英美法系代表性国家的民事公诉制度的立法概况，可以发现，一方面，由于各自的历史传统和现实经济，政治生活需要，其民事公诉制度在许多方面存在差异，主要体现在检察机关在诉讼中的法律地位不同。在英美法系国家，尤其是英国，检察机关在民事公诉中处于诉讼当事人地位，不享有任何特权，而在大陆法系国家，尤其是由社会主义国家演变而来的俄罗斯，检察机关在民事公诉中具有双重身份，既是诉讼中的当事人，亦是诉讼的监督者，这种区别源自于其民事公诉的理论基础之差异。在英美法系国家，民事公诉制度是基于“私权行使不得违背公益”的理念而建立的，其充分尊重当事人的处分权，只是出于国家利益、公共利益保护的需要，抛弃了绝对意义上的自由处分理论，转向对民事诉讼进行或多或少的国家干预。而在大陆法系国家，尤其是俄罗斯，受列宁的全面干预理论的影响，强化国家对私人关系的干预，且将检察机关定位于法律监督机关，因而使检察机关在诉讼中享有监督司法程序的权力，具有同当事人不同的诉讼地位。
另一方面，基于民事公诉制度本身的价值与运作规则，又具有某些一致性。主要体现在民事公诉的案件范围相似。两大法系代表性国家民事公诉的案件范围主要集中在：婚姻案件、亲子关系案件、国有资产的保护案件、环境保护案件以及反垄断案件，也即涉及公益但起诉机制受阻的案件。这是由各国设置民事公诉制度的目的一致性所决定的。各国设立民事公诉制度，主要是为了保护国家利益、公共利益免受侵害，除法国和俄罗斯对民事公诉的案件范围限制较少之外，其他国家对此仍持谨慎态度，严格限制检察机关介入民事诉讼，以充分尊重当事人的处分权。但总体上来看，民事公诉案件的范围呈扩大趋势。
第三章 我国建立民事公诉制度的必要性和可行性 民事公诉制度具有坚实的理论基础和价值，因而才为世界各主要国家所采纳，用以维护国家和社会公共利益。对于我国而言，民事公诉制度是否必要，是否可行，在理论上仍存在较大争议。笔者认为我国建立民事公诉制度既有必要性，又有可行性，下文将对我国建立民事公诉制度的必要性和可行性作深入剖析，并对反对者的观点予以回应，以期为我国民事公诉制度的立法扫清障碍。
3．1 我国建立民事公诉制度的必要性 3．1．1 维护国家利益、公共利益的现实需要 随着市场经济体制的建立与发展，损害国家利益和社会公共利益的行为不断发生，且呈愈演愈烈之势。例如，大肆侵吞国有资产、严重破坏自然资源与环境、扰乱市场经济秩序的违法行为时有发生。据报道，改革开放以来，国有资产在不断发展壮大的同时，流失也很严重。健力宝事件透露出来的国有资产流失问题恐怕只是冰山一角而已。现阶段，国企改制过程中，国有资产流失问题更加严重，这种流失大多是在企业改制、资产重组以及投资、转让、财产处分等民事活动中造成的，这不同于一般的贪污、盗窃，而是通过某种正当的民事流转方式实现的，或者以合法形式掩盖非法的目的。且在现实中，对此类行为的规制存在漏洞，主要体现在：其一，由于企业具有经营自主权，如果当事人双方恶意串通损害国家利益，只要当事人之间不发生争议，国家就无法了解或者干预、制止此类民事违法行为。受民法意思自治原则及处分原则调整和约束，行政机关无法介入民事法律关系，不能以行政手段强行解除当事人双方的合同关系，只能作为事后的监督者对违法的国有企业处以罚款，但对于低价转让和流失的国有资产爱莫能助。其二，针对此类民事违法行为，我国法律尚未规定适格的权利主体，以请求法院介入，法院基于不告不理原则亦不能通过司法途径宣告当事人之间的合同无效，从而挽回国有资产。因此，法院对此束手无策。其三，当非法转让国有资产的行为尚未构成刑事犯罪的情况下，检察机关就无从介入，民事违法行为根本无法纠正。
再看损害社会公益事件的救济问题。近年来，环境污染致害事件时有发生，最近接连发生的红心鸭蛋事件、多宝鱼事件让公众更加关注食品安全这一关系人类生存的重大问题。此类事件的危害性众人兼知，但引起的诉讼却寥寥无几，究其原因，主要有：其一，此类事件被侵害人人数众多、分散，难以形成合力，我国亦无类似于美国的集团诉讼制度，仅有的代表人诉讼制度程序复杂，耗时长久，因而当事人不愿提起诉讼。其二，此类事件致害者往往财大气粗，而受害人多为消费者、普通民众等弱势群体，不具备与大企业相抗衡的经济条件，因而当事人不敢起诉。其三，对于此类案件，即使有直接受害人提起诉讼，也只能保护个别民事主体的权益，而不能解决公共利益的保护问题。
从上可知，我国现有的救济体制无法满足现实的需要，现实需要一种新的制度，以解决诉讼主体缺位和起诉机制受阻的问题。而民事公诉制度由检察机关代表国家和社会公益提起诉讼，使检察机关履行保护国家利益和社会公益的职责，针对严重侵害国家利益和社会公益的违法行为，启动司法程序，从而解决诉讼主体缺位和起诉机制受阻问题。
3．1．2 完善民事诉讼法的现实需要 （一）完善《民事诉讼法》，实现与实体法的衔接。
我国现行《民事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人自觉履行法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因而民事诉讼法的任务之一，即是制裁民事违法行为，而民事实体法亦规定：“当事人的民事行为，不得违反法律、行政法规，不得侵害公共利益。”而这一规定目前为止似乎还停留在宣言的性质上，因为，如前所述，《民事诉讼法》针对侵害国家利益、公共利益的行为并未规定有效的救济机制。因而，民事公诉制度的建立有利于完善《民事诉讼法》，实现民事诉讼法与民事实体法的衔接，完成民事诉讼法制裁民事违法行为的目的。
（二）完善《民事诉讼法》，实现与刑事诉讼法的衔接。
我国《刑事诉讼法》第77条第2款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”即检察机关只能在追究行为人的刑事责任的同时一并追究其侵害国家利益和社会公益的民事责任。如果该行为尚未构成犯罪，人民检察院将无能为力。例如，非法低价出售国有资产罪，刑法规定必须给国家利益造成重大损失才能构成犯罪，对于并未构成犯罪的低价出售行为，检察机关不能对之提起附带民事诉讼，违法行为将游离于法律管辖之外。因而应当修改《民事诉讼法》，建立民事公诉制度，赋予检察机关民事公诉权，使法律更加全面有效地保护国家利益和社会公益。
 因此，完善《民事诉讼法》，实现民事诉讼法与民事实体法和刑事诉讼法的衔接，需要一个更加便宜地救济途径。而如前所述，检察机关是国家利益和社会公益的代言人，在侵害国家利益和社会公益的案件中，是当然的适格主体，国家亦应当通过立法确认检察机关的公益代表的地位，使其更好地维护国家利益和公共利益。
3．1．3 我国全面建立公益诉讼制度的需要 公益诉讼在我国仍处于理论探讨的阶段，尚未形成法律存在。而在国外，许多国家的公益诉讼制度已相当完善，即任何组织和个人都可以根据法律授权就侵犯国家利益、社会公共利益的行为提起诉讼，由法院依法处理。公益诉讼制度有利于弥补国家行政管理的漏洞，且公益诉讼制度是一种有效监督方式，具有激励和预防功能。
而我国现行的三大诉讼法中缺少公益诉讼制度，公益诉讼制度在理论上和实践中都面临重重障碍。在理论上，民事诉讼法中对原告资格采用“实体当事人说”，即原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，公民进行民事诉讼必须是以自己的切身利益遭受侵害为依据，否则，即为主体不适格，因而当公共利益被侵害，则权利主体缺位。在行政诉讼中亦缺乏相应的制度规定，而刑事诉讼法的谦抑性亦让检察机关无法介入侵害公益的民事诉讼。
在实践中，王海打假备受争议，乔占详状告铁道部案，因诉讼主体不合法而没能从司法程序上获得满意的结果。习惯了明哲保身的处世哲学的中国人也都“事不关己，高高挂起”，当违法行为侵害公共利益时，由于没有特定的利害关系人向法院提起诉讼维护公共利益，致使大量的损害公共利益的行为得不到纠正，同时由于我国司法资源的有限性，法院对于公民的诉讼亦持保守的谨慎态度。
基于我国的司法现状，全面地建立公益诉讼制度仍存在较大的障碍，而且现阶段赋予全体公民以广泛的公益诉讼的权利，难免会造成重复起诉和滥诉，以及有限司法资源的浪费。因而笔者认为，建立民事公诉制度，首先在民事诉讼法中启动公益诉讼建设，以检察机关的民事公诉为突破口，从而为在我国三大诉讼领域建立全面的公益诉讼制度做好理论与实践的准备。
3．2 我国建立民事公诉制度的可行性 3．2．1 我国立法历史和司法实践积累了有益经验     民事公诉制度在我国的立法历史可以追溯到清末。1907年颁布的《高等以下各级审判厅章程》和1909年颁布的《法院编制法》都有关于检察官可以为“保护公益”以“公益代表人”的身份提起民事诉讼的规定。[16]但由于历史的原因，有关民事公诉的规定并未真正实行。新中国成立后，因仿照苏联模式构建我国的法律制度，尤其是检察制度，民事公诉制度得以确立。1949年12月颁发的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第5项规定：“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖，直接行使并领导下级检察署，行使下列职权：对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”1950年，中共中央《关于中央人民检察署四项规定的通报》明确检察机关的职责之一为“……对于社会劳动人民利益有关之民事案件及行政诉讼，得代表国家参与之。”随后，在1951年9月制定的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条第6项和《各级地方人民检察署组织通则》第2条第6项规定：“最高人民检察署受中央人民政府之直辖，直接行使并领导下级检察署行使下列职权……代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。”1954年《中华人民共和国检察院组织法》第4条第6项规定：地方各级人民检察院“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼。”从而第一次明确了检察机关参与民事诉讼的两种形式，即提起诉讼或参加诉讼。
在上述立法的指导下，全国各地检察机关积极地提起和参加民事诉讼，为国家利益和社会公益的维护发挥了极大的作用。但文化大革命的侵袭使我国的司法制度受到重创，检察机关的民事公诉权亦不复存在。在文革结束后制定的《人民检察院组织法》取消了检察机关提起和参与民事诉讼的权力，人民检察院成为事实上的刑事公诉机关。在1982年出台的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》只规定检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，而未提及检察机关的民事公诉权。但在《民事诉讼法（试行）》的制订过程中，起草小组围绕民事公诉制度问题进行了广泛的调查，且在草案的前六稿中都有“关于人民检察院参与民事诉讼”的内容，且在第六稿中对此作了详细完整的规定。但是由于审议中的分歧，最终导致正式通过的《民事诉讼法》删除了一切具体的内容，只保留了一条原则性规定。
以上立法虽已成为历史，但是对我国今天的民事公诉立法仍具有借鉴意义，在构建我国民事公诉制度的过程中应充分正视历史，并取其精华，去其糟粕，为现代法治建设服务。
民事公诉制度在我国亦有成功的司法实践。从1997河南省方城县全国首例民事公诉案以来，全国已有数百例民事公诉案件。1997年5月，河南省方城县检察院向本县法院提起民事诉讼，请求法院判决一项房屋买卖契约无效，追回流失的国有资产。这是全国首例检察机关以国家代表的身份作为原告提起民事诉讼，在当地引起人们的关注。在该案中，方城检察院作为原告法人单位，检察长为单位法定代表人，本院民行科两名检察官为委托代理人，将县工商局和买主作为被告，诉请法院判决房屋买卖契约无效。法院最后支持了检察院的诉讼请求。这次诉讼引起最高人民检察院相关部门的重视，被评价为全国检察系统十年中八大事件之一，也为日后各地检察机关民事公诉提供了范例。
2002年浦江检察院追诉恶意竞拍案则是影响最大惟一进入二审的“民事公诉案”。在该案中，浙江浦江县一处国有房地产在委托拍卖过程中，竞买人恶意串标，以拍卖底价买走，造成国有资产严重流失。为此，浦江县检察院向县法院提起民事诉讼。浦江县法院最后确认此次房地产买卖无效。
除此之外，还有一系列的民事公诉案，如岳阳检察院追诉恶意拍卖案、连城检察院追诉非法所得案、河津检察院追诉非法转让案等，都是检察院针对挽回国有资产损失所作的尝试。虽然专家对此意见不一，但检察机关在几年的实践中，积累了经验，也为我国民事公诉制度的构建提供了难得的现实参照。
3．2．2 检察机关的性质定位奠定了理论基础 （一）我国检察机关的性质定位——法律监督机关
近年来，关于检察机关的性质争议颇多，有行政权说、司法权说、行政权与司法权混合说、法律监督权说。我国宪法将检察机关定位于法律监督机关，在理论上这一宪法定位备受争议，在司法改革的过程中，检察机关的性质受到了前所未有的挑战与质疑。笔者欲从两种不同类型宪政体制下检察权的归属及其运作机理说明我国检察机关的宪法定位的合理性。
在以三权分立学说为基础建立起来的现代西方资本主义国家，检察机关基本上隶属于司法部，而司法部隶属于政府，即检察机关具有了行政机关的性质，其职能主要是行使公诉权。其形成原因可能受三权分立制衡体制的局限。在立法、行政、司法三权中，检察机关没有独立地位，只能归于司法权或行政权之中。若将其归于司法权中，容易造成控审不分的专制体制，而且，基于三权的制衡要求，将检察机关归于行政权，也体现了行政权和司法权的相互监督。一方面，通过检察机关的控诉职能实现行政权对司法权的制衡，另一方面，通过司法审判权的行使亦可实现司法权对检察权进而对行政权的审查。因而检察机关事实上游离于行政权和司法权之间，成为行政权和司法权之间实现分立制衡的枢纽。
而在以中国为代表的人民代表大会体制中，检察权独立于行政权和审判权，而都对立法机关负责并报告工作。这是由我国的宪政体制以及我国的历史、法治状况决定的。我国的人民代表大会行使立法权，在其下，若只有审判权、行政权、军事权分而行使，则形成事实上的三权分立，立法权将被架空。人大就专门设置一种与其他三权并列的法律监督权，以代表其监督各项国家权力依法正确行使，监督宪法、法律在全国范围内得到统一、有效的执行和遵守。因而我国的检察权是在我国现行行政体制下一种不可或缺的国家权力。
从以上对比中，也可发现，法律监督权本身是国家权力结构中的必要组成部分。只是在“三权分立”的资本主义国家和“议行合一”的社会主义国家中，法律监督权的归属主体以及专属性有所不同。那么，我国将法律监督权赋予检察机关也是无可非议的，而且是当时历史法治状况下的一种次好的选择。
在司法改革过程中，我们应当坚持检察机关是国家的法律监督机关的宪法定位，并在此基础上，明晰检察机关及其法律监督权的权能范围及行使程序，使检察机关及其法律监督权更具有可操作性。
（二）检察机关法律监督权的内涵
法律监督权有广义和狭义之分。广义的法律监督权是指国家和社会主体对立法、执法和守法活动进行监督、督促，并对违法活动进行检举、控制和矫正的活动。而狭义的法律监督权则是指由法定专门机关依法实施的，为维护法制的统一和严格遵守，对法律实施情况进行的监视、控制、矫正等活动的总称。检察机关是我国的专门法律监督机关，其法律监督权即属于狭义的法律监督权。本文也是对狭义法律监督权的探讨，不涉及其他社会主体的法律监督权。
就检察机关的法律监督权而言，亦有两种不同的理解。其一，将检察机关的法律监督权作广义理解，即认为检察机关的法律监督权“不仅包括对实体法的实施的监督，也包括了对程序法的实施的监督；既包括对刑事法律实施的监督，亦包括对民事法律、行政法律实施的监督；既包括对刑事诉讼活动的监督，也包括对民事诉讼活动和行政诉讼活动的监督；既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。”[17]此即检察机关所享有的一般法律监督权。其二，将检察机关的法律监督权作狭义理解，即认为检察机关的法律监督权仅包括对诉讼活动的监督，即对程序法实施的监督，此即诉讼监督权。根据现行法律规定，检察机关的诉讼监督权主要表现为对诉讼活动的事后监督，即对有错误的判决提出抗诉。这两种意义上的法律监督权具有包容关系，即一般法律监督权包涵诉讼监督权。
（三）我国检察机关的性质定位为民事公诉制度的构建奠定了理论基础。
检察机关是我国的专门法律监督机关，其具有一般法律监督权的职能。其一般法律监督权的职能要求检察机关既要对实体法的实施进行监督，亦要对程序法的实施进行监督，在民事领域，检察机关的法律监督权的内容既包括对民事实体法的实施进行监督，亦包括对民事程序法的实施进行监督，即既应对民事主体的民事行为的合法性进行监督，亦应对民事诉讼主体的民事诉讼行为的合法性进行监督。而长期以来，我国的立法和司法实践都较强调检察机关的诉讼监督权，而忽视或者说淡化了检察机关对民事实体法实施的监督。我们主张建立民事公诉制度，就是要将检察机关法律监督的视野扩大到整个法律运行的过程中，从而实现检察机关作为国家利益、社会公益代表的职能。
因而，综上，我国民事公诉制度的构建既有现实必要性，又有理论上的可行性，我们需要做的是通过具体的制度设计来使民事公诉制度发挥其应有的功能，实现其本身的价值。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
第四章 构建我国民事公诉制度的建议 民事公诉制度是一种特殊的民事诉讼形式，在具体制度的适用方面应当首先遵循普通民事诉讼原理，但是由于民事公诉制度将检察机关作为诉讼主体引入到民事诉讼中，必然需要确立一些特殊规则，而且在适用时，特殊规则优于一般制度规定。
以民事公诉的主体为起点，我们先对检察机关在民事公诉中的地位作一界定，然后对民事公诉的案件范围作未穷尽列举，以对现实中公益受损的重点领域予以监控，最后对检察机关在民事公诉中的权利义务以及与此有关的制度作详细的构建，以便使制度具有可操作性。
4．1 检察机关在民事公诉中的法律地位 4．1．1 多种学说述评 有关检察机关在民事公诉中的法律地位问题，我国学者的观点主要有以下几种：
（一）公益代表人说：这种观点认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关是公共利益的代表，其诉讼目的在于维护社会的公共利益。
有反对者认为：“检察机关以国家名义代表公益起诉，称其为公益代表人并无不妥，但公益代表人不是诉讼法上的概念，难以反映检察机关的程序地位，更反映不出检察机关应享有的诉讼权利和诉讼义务。”[18]
笔者认为，公益代表人说不妥之处并不在于其专业与否，而是“公益代表人说”不能体现检察机关这一特殊主体的法律地位，且如果我国将来建立了全面的公益诉讼之后，公民、法人、社会组织都可以公益代表人身份提起公益诉讼，这样，“公益代表人”这一概念就无法区分两种不同主体在诉讼中的区别。因而公益代表人说实为不妥。
（二）国家监诉人说：这种观点主要源自前苏联，由我国著名检察理论研究权威王桂五先生提出。他认为，检察机关是专门的法律监督机关，检察机关提起的民事诉讼必须与一般民事原告相区分，不能被视为一般诉讼当事人，它具有监诉人的法律地位。
有赞成者认为：首先，它表明了检察机关在民事诉讼中实行法律监督的职能和特性；其次，它完整地表述了检察机关对民事诉讼的监督内容，即既可以对法院的审判活动是否合法实行监督，也可以对当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动是否合法实行监督；最后，它表明检察机关不论是提起诉讼还是参与诉讼，都是实现其法律监督目的的手段。因此，检察机关在其参诉的案件的任何阶段上，都只是代表国家实行法律监督，其国家立场任何时候都不变。[19]
而反对者则认为：国家监诉人说存在缺陷，首先，监督不是监视，检察机关对于人民法院审判活动的监督，是通过对违法判决的抗诉和对审判人员构成犯罪的违法行为提起刑事公诉来实现的，而不是对审判人员和当事人的一举一动进行监督。其次，检察机关在提起民事诉讼时，实际上位于纷争的一端，代表国家与当事人进行攻击和防御，而法院则是中立的审判者，若认为检察机关位于国家监诉人地位，难以解决检察机关对被告的诉讼行为，对审判者以及对自己的诉讼活动的超然公正的监督。[20]
 对此，笔者认为，赞成者的观点充分认识到了检察机关提起民事公诉的理论基础即其法律监督权，但并未将检察机关的法律监督权的两种意义予以区别，检察机关是基于其一般法律监督权提起民事公诉，在进入民事诉讼中后，检察机关已不能再承担具体法律监督的职责，其职责应由检察机关中另外的部门行使即所谓机构分立。因而赞成者的观点将监督权的内容绝对化，将其渗透到诉讼的每一个环节中，是有悖诉讼原理的。正如反对者所言，将检察机关置于国家监诉人地位，将造成诉讼结构上的不平衡，难以实现程序公正。
 （三）原告人说：该观点认为在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关与通常民事诉讼中的原告人一样，居于原告人的诉讼法律地位，不仅享有一般原告人的诉讼权利，如有权要求法官回避，依法传唤证人，而且承担原告人的义务。如提出证据，证明自己的主张，并承担败诉的风险等。这种观点的核心思想在于，赞同授予检察机关提起民事诉讼的权利，但不赞同借口检察机关的身份，以及所涉案件的类型不同，而授予检察机关大于一般民事诉讼当事人的诉讼权利。
对此，笔者认为，“原告人说”并未体现民事公诉主体的特殊性，检察机关在民事公诉中当然是原告，但是其名称，应与一般民事诉讼中的原告人有别，当然，笔者对“原告人说”所主张的将检察机关作为与被告人处于平等地位的诉讼主体的主张持肯定态度。
    （四）双重身份说：该观点认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关具有双重身份，居于双重的法律地位，既是原告人，又是法律监督者。既应当享有原告的诉讼权利，又享有作为法律监督者应当具有的权利，如查阅案件材料，参加审查证据，对案件处理提供意见等，也称为特殊原告人说。
对此，笔者认为“双重身份说”本身即是一个矛盾体。在理论上，原告人与法律监督者二者是无法并存的。因此，此说的缺陷明显，为多数学者所反对。
4．1．2 检察机关应为民事公诉人 “民事公诉人说”认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关居于民事公诉人的法律地位，该观点认为，检察机关提起的民事诉讼与检察机关提起的刑事诉讼并没有本质的区别，都是检察机关行使公诉权的具体形式，检察机关在诉讼中并无自己的独立利益。
笔者比较赞同“民事公诉人说”，其一，该观点与民事公诉制度的名称相协同，在形式上符合逻辑，易为人接受。其二，在内容上，“民事公诉人说”认为检察机关在民事诉讼中行使的是民事公诉权，对于作为国家机关的检察机关而言，其职权即是其职责，不能随意放弃，因而“民事公诉人说”比“当事人说”更具合理性。其三，民事公诉人说可使检察机关的民事公诉权与刑事公诉权有所衔接，对于检察机关公诉权的有机统一和完善将有促进作用。
当然，在此，需要解决检察机关在同一诉讼中作为公诉人与法律监督机关的矛盾。诚如有的学者所言：在民事公诉制度中，倘若同时赋予检察机关以民事公诉权和法律监督权，有诸多弊端。首先，破坏了民事诉讼主体地位平等的原则，因为作为原告一方的检察机关同时拥有监督职能，当事人双方的权利难以对等平衡，必然损害诉讼的形式公正性。其次，有悖于审判独立原则。检察官和法官之间的监督与被监督关系使法官难免有所顾忌，而使其中立地位受损，导致司法的不公正。再次，有违监督理念。作为法律监督者的检察机关本应处于超然的地位，但是在民事公诉中，其作为原告一方，与案件处理结果虽无直接的利害关系，却有间接的程序上的利害关系，这是不容置疑的，此时，检察机关本身承载着两种不相容的角色，当然难于完成其职责。
其实，以上困境不单单是民事公诉制度所面临的，而是我国现行检察制度所面临的重大问题。笔者认为，权宜的解决之道是机构分立。
所谓机构分立，即在检察机关分设公诉机构和监督机构，“一方面，公诉机构脱去了法律监督者的外衣，与被告方完全平等，法院对二者也将一视同仁，更利于公正审判，另一方面，监督机构对提起民事公诉也不具有了亲历性，不易先入为主，处于更超然的地位，能更好地发挥监督职能。”[21]这种机构分立也体现了制衡的理念，有利于检察机关内部各职能机构的相互监督和约束。在当前的政治体制和法律制度框架内，这是一个次好的选择。
4．2 民事公诉的案件范围 民事公诉的案件范围是指检察机关作为民事公诉人提起民事诉讼的案件类型，即对于哪些案件检察机关可以提起民事诉讼。对于这一问题，综观国外的立法例，可以分为两大类型：一类是不作限制，即检察机关可以对任何类型的民事案件提起诉讼，如前苏联。另一类是限制在一定范围以内，即检察机关只能对某些特定的民事案件提起诉讼，如各主要资本主义国家的民事公诉立法，将民事公诉的范围限定在以下几类：（1）自然人身份案件，包括婚姻、收养、监护等。（2）法人事件，包括法人破产、解散、清算等。（3）确认民事行为无效案件，如确认婚姻、遗嘱合同无效等。（4）侵权案件，包括侵害非特定人的公共利益或侵害特定对象并损害公共利益的案件，如环保案件。（5）扰乱市场经济秩序案件，如垄断案件、不正当竞争案件等。
笔者认为，我国在立法上应当采用有限介入型，原因在于：其一，民事诉讼本身的特性要求国家公权力的克制，民事公诉只能是民事诉讼的补充和例外，不能全面渗透，否则会不当干预当事人的处分权。其二，我国的司法资源相对不足的现状要求尽可能地缩小民事公诉的范围，将检察机关的工作重点定位于刑事公诉上，以惩罚对国家和社会有严重危害的刑事犯罪上，否则检察机关会不堪重负，影响其工作的效率，有违民事公诉制度的初衷。
鉴于此，笔者认为，确定民事公诉案件范围的总的要求是对国家利益和社会公益造成严重损害但权利主体缺位或者起诉机制受阻的案件。考虑到我国的现实，以下几类案件应当纳入到民事公诉范围中来：
（一）国有资产流失案件。我国是以公有制经济为基础的社会主义国家，国有经济控制着国民经济的命脉，其重要性不言而喻。但如前文所述，在国企改制过程中，国有资产的管理出现严重漏洞，国有资产的流失已是不争的事实。导致国有资产流失的原因之一，就是国有资产的管理者、经营者通过合法的形式（如合同）低价转让或租赁国有资产。面对日益猖獗的侵害国有资产的行为，国家专门成立了国有资产管理委员会，并在各地相应建立了国有资产管理局，制订了一系列国有资产管理的法律、法规，明确了有关机构和人员管理国有资产的职责。例如《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门或其他有关行政主管部门在各自的职责范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。”但是，对侵害国有资产的违法行为，法律并未赋予国有资产管理部门、工商行政管理部门或其他有关行政主管部门以诉权。现实中，作为行政机关的国有资产行政管理部门或工商行政管理部门只能对行为人予以行政处理，且行政手段难以解决民事问题，合同仍然有效存在，且除了双方当事人（合同双方）外，并无特定的利害关系人，合同无法通过正常途径被诉诸法院予以撤销，因而造成国有资产的流失而国家束手无策。在此种诉讼主体缺位的条件下，如果赋予检察机关以民事公诉权，通过民事司法程序对国有资产的流失予以救济，将是必要的。
但在此，需要纠正一个误区。有观点认为，侵害集体利益的案件也应纳入民事公诉的范围，这是不可取的。因为集体所有的财产与国有资产的性质不一样，其有具体的所有人，且不代表不特定多数人的利益，其性质不同于国有资产。因此，应将其排除在民事公诉的范围之外。
（二）环境污染案件。环境污染的形式主要有大气污染、水质污染、土壤污染、噪音、振动、地面下沉以及垃圾恶臭等。环境污染案件从其侵权的范围来看，可以分为两种情形：第一，环境侵权面特定，存在直接受害人，比如对特定生活环境的侵害，虽然受害人可能人数众多，但其毕竟还是有一个范围，对于这类案件可以根据现行的《民法通则》、《环境保护法》以及《民事诉讼法》的规定，通过代表人诉讼形式予以救济，鉴于我国目前司法资源不足的现状，暂将其排除在民事公诉的范围之外。第二，环境侵权面较大，没有特定的受害人，但对公共利益造成较大损害，如海洋污染等。对于这类案件，可以有三种救济形式，即民事救济、行政救济、刑事救济，在尚未构成刑事犯罪且行政机关不作为的情况下，就出现了无人问津的局面，不利于公共环境的保护。因而对于此类案件，应当赋予检察机关民事公诉权。
（三）垄断案件。垄断是指企业或个人为了获得高额利润，而对某种行业市场进行把持或独占的行为。主要分为两种形式，即行业垄断和市场垄断。对垄断行为，我国目前是由工商行政管理局公平交易局对其进行监督管理的，然而垄断行为的侵害客体具有复合性：一是社会经济秩序，二是消费者的经济利益。因此，针对垄断行为，造成损害的消费者可以通过民事诉讼方式获得救济，同时赋予检察机关民事公诉权，对垄断行为提起诉讼，以制止垄断行为的继续扩散，两者并行不悖。但在制度设计上，消费者和检察院分别提起的诉讼在一定条件下应当有衔接，以免造成重复诉讼。
（四）其他严重侵害国家利益、公共利益的案件。这是一种兜底式条款，目的在于弥补列举方式的不足。在社会的发展过程中，总有新类型的案件不断出现，当其成为社会普遍关注的问题时，就有必要赋予检察机关民事公诉权。但前提是国家利益、公共利益受损且起诉机制受阻。
4．3 民事公诉制度的具体程序构建 民事公诉属于民事诉讼，决定了民事诉讼的基本原则、规则适用于民事公诉，但是由于民事公诉是一般民事诉讼的例外，在主体和目的上具有特殊性，决定了民事公诉程序必然会在某些方面不同于一般的民事诉讼。由于本文的关注重点是检察机关提起民事公诉的适格性，对法院方面在民事公诉中的特殊程序设计暂不涉及，对此问题，作者将在其他场合进行深入研究。下文将以检察机关为中心对民事公诉程序进行展开，对其中的关键环节进行构建，以使民事公诉制度具有可操作性。
4．3．1 检察机关的案件来源 检察机关提起民事公诉，首先要有案件来源。在现实中，检察机关除了自行发现案件线索之外，案件来源主要有群众举报、专门机关移送、权力机关以及上级机关交办等。对于接收到的案件线索，检察机关应当认真审查，妥善处理，符合条件的，应当及时立案调查，依法处理。
4．3．2 检察管辖 检察管辖，即检察机关对民事公诉案件起诉权的分工，包括地域管辖和级别管辖。在地域管辖方面，参照一般民事诉讼审判管辖的规定，一般应由被告住所地检察机关管辖，而对于因侵权纠纷与合同纠纷提起的民事公诉案件，还应当适用侵权行为地与合同履行地检察机关管辖，对于涉及不动产的案件，则由不动产所在地检察机关专属管辖。在级别管辖方面，因民事公诉案件主要是严重侵害国家利益、社会公益的案件，一般较复杂，涉及面较广，且因我国目前地方保护主义势头严重，因而在总体上，民事公诉案件应由较高级别的检察机关管辖，这在理论上有一致认同，但是有观点认为，民事公诉案件不宜像刑事公诉那样，毫无区别地将管辖权赋予各级检察机关，而应区别案件情况，具体问题具体分析，并将民事公诉案件按照案件的类型分别将民事公诉权赋予不同级别的检察机关。[22]笔者认为，虽然目前来看，应当划归民事公诉的案件的范围十分有限，根据案件类型，区分管辖检察院具有可操作性，但是级别管辖的确定不应当单单考虑案件类型，案件的影响大小及标的的大小等也应是考虑因素。且较低级别的检察院与案源较近，更有利于获悉案件线索，及时审查决定。具体地，检察管辖可以设计如下：（1）民事公诉案件由市（分、州）人民检察院管辖。（2）诉讼标的巨大或在本辖区内有重大影响的案件，由省级人民检察院管辖。（3）在全国有重大影响的案件，由最高人民检察院管辖。
4．3．3 检察机关的调查取证权 检察机关立案之后，应当调查收集有关的证据。现在理论界和实务界对检察机关享有调查取证权都没有异议，有争议的是检察机关进行调查取证时能否采用刑事侦察的措施和手段，对此有两种不同的意见：一种意见认为检察机关在民事诉讼中进行调查取证不能采用刑事强制措施；另一种意见则认为检察机关可以动用刑事强制措施。笔者认为，民事公诉中赋予检察机关一定的调查取证权是符合诉讼的一般理念的，有了调查取证权才能获得证据支持自己的主张，才能与实力强大的侵权人相对抗。但是民事公诉毕竟不是刑事诉讼，侵害行为的严重性也未达到犯罪的地步，若赋予检察机关刑事强制措施，则破坏了民事诉讼主体的平等对抗性，必将对诉讼的公正性产生不正当的影响。因此，笔者主张在民事公诉中赋予检察机关一定的调查取证权，但是不应当有特权。
4．3．4 提起公诉 在调查取证后，如果认为事实清楚、证据确实充分，符合条件，需要起诉的，应当由办案人员制作民事公诉书，将案件移送人民法院。公诉书中应当列明民事公诉人、被告、诉讼请求、事实、理由、证人名单和证据目录。对于决定不起诉的案件，应当制作不起诉决定书，说明不起诉的理由。
4．3．5 检察机关的上诉权 法院对民事公诉案件作出判决或裁定之后，检察机关如果认为人民法院的判决、裁定认定事实错误，或者事实不清，证据不足，适用法律错误的，检察机关享有当然的上诉权。但是这与一般民事诉讼中的抗诉权不同。民事公诉中提起上诉的主体应当是一审中负责起诉的部门，而抗诉则应当由检察机关中的特定部门负责。因而可以说，在民事公诉案件中，应对于一审未生效的判决和裁定，检察机关只有上诉权，而无抗诉权。
4．3．6 出席法庭 检察机关作为民事公诉人，出席法庭，承担着与一般民事诉讼当事人相同的权利义务，如辩论权、出示证据的权利等，同时要承担举证责任，证明自己的主张，说明追究被告责任的事实依据、法律依据和程序依据。否则，检察机关要承担败诉的法律后果。
4．3．7 败诉责任 在民事公诉案件制度中，检察机关可能会因为法律知识、法律意识等原因，提起不当诉讼，最终败诉，并且侵害到相对方的权益，使相对方承受诉讼的负担，给对方造成经济损失，浪费司法资源。因此，在建立民事公诉制度的同时，必须为检察机关的败诉附加责任，即应当实行错案追究制度对检察官的失职行为进行惩戒，而且要赋予被告方请求国家赔偿的权利。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
结束语 民事公诉制度在我国理论界存在较大争议，而争议的焦点问题在于检察机关作为民事公诉主体的适格性。本文在坚持检察机关性质的宪法定位的前提下，论述了民事公诉制度的理论基础，以及在我国建立民事公诉制度的必要性和可行性问题，并以检察机关为中心对民事公诉制度的具体程序进行了构建。但基于笔者学识有限，文中观点难免有粗浅之处，请各位专家批评指正。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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