论我国反担保立法的完善

【摘要】目前，随着经济的高速发展，资金的融通变得越来越重要。与此同时，为资金融通服务的担保业也在蓬勃发展，不仅仅信用担保机构在数量上呈上升趋势，担保业所提供的担保服务也在增多。随着担保业的发展及债务的复杂性，催生出了反担保业务。目前，在我国，反担保业务还略显不足，但是随着经济的一体化，这种反担保业务的前景是不可估量的，这使得我们不得不重视起来。然而，我国对反担保业务在法律规制上还显现出一定的滞后性，从现今颁布的法律条文就可见其不完善之处。反担保规定作为担保法的组成部分，很多方面需要完善：目前，我国关于反担保的立法仅有原则性规定，反担保的种种特殊之处均未在现行制度中得到重视，这在一定上影响了反担保在风险防范中的作用。本文旨在对现行反担保立法和实务中存在的问题进行分析，提出解决对策和建议。论文除摘要、引言和结论外，共分三个部分。第一部分从现行反担保立法出发，对我国现行相关规定进行综述，结合我国反担保立法的特点，探讨我国反担保立法中存在的问题。第二部分对我国反担保实务进行分析，本部分通过具体案例来分析实务中存在问题的原因，并为下文提出相关建议做铺垫。第三部分对我国反担保立法和实务中存在的问题提出了解决对策和建议。
【关键词】担保；反担保；立法完善
【写作年份】2012年


【正文】

引 言

反担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任之后对债务人的追偿权的实现而设定的一种担保方式。从反担保的定义可以得知，反担保与担保既相互区别又相互联系，反担保并不是与担保同时产生的，它的存在具有滞后性和从属性。目前我国规制反担保的规则主要在《担保法》中略略涉及，内容简要、较单一，故针对反担保立法中存在滞后现象，提出完善建议是本文的初衷。法律是维护社会秩序的有效工具，它必须随时代进步而进步。当一项制度的发展速度过于滞后于时代前进的步伐时，就有可能被一部分人利用来损害他人合法利益。

我国《担保法》第四条有这样的规定：“反担保适用本担保的规定”。这样规定的主要原因是由于反担保法律制度与担保法律制度存在许多共同之处：两种担保方式都是为了促进经济交往便利而产生的，其目的都是为了借贷的顺利进行。具体来看，反担保作为从合同，保障了担保人的利益，使得债务人能够顺利的得到借款，所以它的存在虽以担保合同为基础，但它也起到并不亚于担保所起到的作用。在当今经济高速发展的时代，如不及时完善反担保立法，相关的反担保业务就可能被耽搁，经济管理就可能会出现一定的无序状态。当然，完善立法工作需要反复推敲，反复实践，从实践中来再到实践中去。

本文理论联系实际，研究我国现行反担保立法中存在的不足及在实践中存在的问题，通过分析这些问题存在的原因，试图寻求完善相关法律的途径并有效指导反担保实践。

一、 我国反担保立法的现状分析

（一）我国关于反担保立法的主要内容

我国关于反担保的立法主要体现在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、最高人民法院《关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）这三个规范性文件中。

1.《担保法》的规定。《担保法》对反担保的规定只有一个条文，即《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保,反担保适用本法担保的规定。”这实际上是对反担保的特点、适用条件及适用依据作出了原则性规定。

2.《担保法》的规定。《担保法》用了两个条文对反担保进行规定。其中《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。《担保法司法解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”。

3．《物权法》的规定。《物权法》第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定”。应该说，《物权法》在反担保问题上没有大的突破。

（二）我国的反担保法律关系特征综述

综上可以看出，现在关于反担保的规范性文件主要对反担保的含义、目的以及担保方式等问题作了原则性规定，从这些规定可以看出，我国反担保立法存在以下特征：

1.反担保以担保为基础。正如有学者所言，“没有担保的存在，就不会有反担保的存在。因此担保不成立、无效或被撤销的，则反担保同样不成立、无效或被撤销”。1[1]也就是说，反担保不能够独立存在，其存在和性质均是由担保的性质来决定。

2.反担保法律关系中的债权人是为债务人提供担保的第三人。反担保法律关系中的主体是担保人和反担保人，担保人是权利方，反担保人是义务方，其中反担保方可以是债务人或者债务人以外的第三人。在担保关系中，如果债务人为担保人的，就不会发生反担保的现象。

3．反担保中的保证是担保人为了保证自己对债务人提供的保证能够不遭受风险的一种追偿权。设立反担保的目的是为了确保担保人在承担保证责任后，担保人可以通过反担保顺利实现自己对债务人的追偿权。

4.反担保的适用方式包括抵押、质押，保证。留置和定金除外。而依我国《担保法》的规定，担保适用的方式包括抵押、质押、留置、保证、和定金五种。

（三）我国反担保立法存在的问题分析

目前，我国的反担保立法存在一些问题，比如：担保方或者反担保方的利益保护不足及担保法对反担保方式的限定不合理等。下面就对反担保立法存在的几点问题进行分析：

1.担保人权益在反担保立法中的保护不足

反担保主要是为了保护担保人的利益而设立的，如果担保人的利益得不到保障，反担保就是一种虚设。在目前的反担保相应法律中，就有担保人的利益没有得到重视的现象。我们从下列几方面来分析：

其一，从质押反担保法律关系方面分析。《担保法司法解释》第八十六条规定：“债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给债权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任”。将这条法律运用到反担保关系中，就得出这样一个结论：在质押反担保中，如果反担保人未按照质押反担保合同约定的时间移交质物的，担保人因此遭受了损失时，反担保方应根据自己的过错对担保人承担与其过错相应的责任。但在实践中，如果质押反担保人以提供质押为幌子，骗取担保人提供担保后，又拒绝交付质物或登记出质权利的，担保人即使以质押反担保人违约为由追究其违约责任并要求其继续履行质押反担保合同，也往往是仅仅获得一张胜诉，无法真正从质押反担保人那获得权利。并且，在此条文中，没有说明质押反担保人应当承担多大范围的赔偿责任，其他法律也没有做出相应规定。

其二，对于反担保中国家机关等公益机构的担保及责任的承担范围也规定不明确，主要表现如下：

《担保法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。《担保法》第五条，第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。此两个法条中说明了，一般是不提供担保的，也不提供反担保，如果提供反担保或者担保了，其担保或反担保也是无效的。虽然在《担保法》第五条第二款有对责任的承担有进一步说明，但是仅仅说了责任是根据当事人的过错，这个过错责任显得不具有说服力，因为只是主观性质的，但是客观上如果已经造成了损失的话，即使主观没有过错，也应该承担责任。从一定意义上讲，国家机关、事业单位也是民事主体，比如，国家机关的民间采购等。他们既然也是民事主体，怎么在承担担保和反担保责任时，就被避免了呢？所以我建议在国家机关和事业单位履行担保责任与反担保责任时，应当不予避免。国家机关可以在单位成立担保基金。金额可以在一定限额范围内。

2.反担保人的利益在反担保立法中得到的保护不足

担保的相关法律的缺失导致了反担保人在行使先诉抗辩权时比较难；先诉抗辩权的概念它是指“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人拒绝清偿的权利”。1此前的古罗马法过分强调债权人的利益，因而在保证关系中，“如果债务人不履行债务，债权人就可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行，此时保证人与债务人对债权人的关系，就是共同连带债务人”。2[2]但是需要注意的是，“古罗马的‘证讼’有更改债的效力，即是在债务人有数人时，债权人可任意选择其中一人诉请履行，而其他债务人在证讼后免责，所以即使债务人尚有支付能力，债权人为确保其债权实现，一般仍先对最有支付能力的保证人起诉。这一做法显然加重了保证人的责任，既有失公平，同时又影响了信贷的发展”。3

[3]法律规定反担保制度适用《担保法》的规定，是我国关于反担保抗辩权立法的规定不够清晰的原因，如：债务人在债务人履行期到来时，债务人不履行，债权人要求担保人承担担保责任，担保人又让反担保人履行反担保义务，此时，反担保人要对担保人抗辩，怎么办？法律没有反担保先诉抗辩权的规定。所以，在这方面反担保人的权利没有法律保障。

我国《担保法》对于反担保的运用设定了“反担保适用本法担保的规定”以及《物权法》中“反担保适用本法和其他法律”的准用性法律条款。然而，在大多数情况下，反担保与本担保存在区别，反担保的问题不能仅依靠担保的方式来处理。例如，在行使抗辩权时，不仅担保人拥有这项权利，而且反担保人也拥有。反担保的担保对象不同于本担保的担保对象，其内容也是不同的。以保证反担保为例，反担保人的抗辩权与本担保人的抗辩权有如下特点：

一是反担保人享有对债务人的抗辩。二是反担保人单独享有抗辩，即本担保第三人因过失为由主张自己但独享有的抗辩权而承担了可预见的担保责任时，反担保人有权就该部分拒绝代偿。

3.担保法中对反担保方式的限定不合理

反担保是否适用担保法中的五种担保方式，从《担保法》[4]第四条规定看：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。从此规定分析二者在适用方式上是统一的，但是从留置与定金的特点看，留置与定金不应被运用到反担保中，因为“留置权属于法定权利，不因当事人的约定而改变”。1定金是一种特殊的担保，其特殊之处在于定金提前预付一定数额货币，第三人提供的定金视为债务人提供的定金，所以第三人和债务人是一种借贷关系。第三人为债务人提供定金时可以要求债务人提供担保，但这并不是反担保，所以定金和留置不适用于反担保。

4．现有反担保制度的规定过于原则。

从目前的反担保的规定看，我国《担保法》、《担保法解释》中有三个法律条文对于反担保做出了规定，即((担保法》第四条和《担保法解释》第二条、第九条，2007年颁布的((物权法》第一百七十一条也就反担保做出了规定(反担保有关法律规定的具体内容前文己作介绍，此处不再赘述)。笔者认为这四个法律条文对反担保所做的原则性规定过于简单，甚至于连反担保的定义都未能在《担保法》中加以明确，这些法律条文显然不足以揭示反担保法律关系的实质，更无法就反担保在市场交易中的应用进行应有的规制。

5．《担保法解释》第九条缺乏可操作性。

《担保法解释》第九条规定:担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，在其承担赔偿责任的范围内，有权要求有过错的反担保人承担赔偿责任。笔者认为法律应对何为“反担保人有过错”加以界定，同时，应对确定反担保人赔偿责任的大小做出具有可操作性的规定。参考《担保法》第五条之规定，笔者认为《担保法解释》第九条当中的“反担保人有过错”应当是指反担保第三人对签定反担保合同存在缔约过失。对于反担保第三人承担赔偿责任的大小，笔者认为应根据缔约过失责任的归责原则确定。

二、我国反担保司法实务问题考察

（一）反担保关系中的债务人成为保证反担保人

在实践中，存在债务人成为保证反担保人的情形。兹举一例予以分析：“甲、乙合办企业，为了扩建自己的工厂，甲、乙准备向丙银行借款人民币5000万元。在向丙银行借款时，甲、乙邀丁抵押其在市区的一土地使用权，由丙银行与丁约定如果甲、乙未在借款期满的合理时间内还款，就以丁的土地使用权作抵押来清偿借款。此时丁要求甲同时提供保证，且甲也必须是保证人，于是甲邀戊来作为保证人，丁与戊签订了保证协议且与甲也签订了保证协议。待还款日期到来时，甲乙合办的企业未在合理时间还清借款，于是丙银行就要求拍卖丁的土地使用权来实现抵押权。丁认为丙没有先执行债务人的财产，就拒绝丙对土地使用权行使抵押权。丙银行向法院起诉要求行使对丁的土地使用权抵押权”。1

法院对此进行了审理如下，法院认为在担保关系中，抵押方和债务人都有义务还清债权人的借款于是判决丁向丙实现抵押权，甲需要承担还款义务，并要求戊承担还款义务，甲是反担保方，戊也是反担保方，甲和戊对丙的债权负承担带清偿责任。

本案的法律关系是：甲，乙的身份是债务人，甲是反担保保证人，丙是贷方，也是原始债权人，丁是抵押担保人，戊是保证反担保人。

本案是涉及连带责任反担保2的问题。[5]通过此案我们得知，法院的判决在一定程度上是合理的。合理之处在于甲和戊有还款义务，承担连带责任。但又存在不合理的一面，就反担保关系看，法院认同了债务人和第三人都是保证人的情形。本案中虽然债务人甲已经把自己当成反担保人，但他的反担保的保证效果并不存在，从法律上讲，甲的保证行为应该以一般保证来看待，虽然甲的“反担保”行为对担保人的债权实现有一定效果，但他仍不能称作是反担保人。而戊则是反担保人，他能起到反担保的作用；法院不能认为他们自认为是反担保人，就让他们承担反担保责任。除此之外，如果他们没有约定相互之间的债务比例义务来履行。在责任承担上也存在分歧。

这个案例中还有一个先诉抗辩权的问题。先诉抗辩权，也称为‘先诉利益’，或者‘顺序利益’是一种民事实体权利[6]，是指“主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任的一种权利”。1保证人的先诉抗辩权有其特殊性，但行使起来比较困难，法院在对待债权人的债权的行使时，没有足够地重视到担保人的先诉抗辩权，担保人就只能够把“注意力”放在反担保人身上，如果担保人向反担保人行使债权，反担保人就不得不承担他们约定的反担保责任，而目前法律并没有作相关的反担保先诉抗辩权的保护立法。反担保人在履行了反担保义务后就有可能出现无法实现对原债务人的债权的情况。因此，按照这个原理推断这对反担保人也是不公平的。

（二）反担保人同时也是担保人

在实践中，存在反担保人同时具有担保人身份的情形。兹举一例予以分析：“甲保险公司与乙银行均违反法律规定，共同为丙公司提供担保向丁银行借款300万元。后甲保险公司与乙银行签订协议，约定乙银行承担甲保险公司在上述担保合同中所承担的一切责任。后因丙公司不能归还借款发生诉讼，法院认定担保合同无效并判决甲保险公司与乙银行对丙公司不能偿还的300万元共同承担50%的赔偿责任。甲保险公司根据判决支付款100万元后，起诉至法院要求乙银行就此100万元承担反担保责任”。2

法院的判决结果是：乙银行应当承担甲公司已经承担的赔偿责任中的一半，即50万元。

本案的法律关系是：甲、乙是担保人，丙是债务人，丁是债权人，乙是甲的反担保人；通过此案可以看出，甲、乙是担保人，对丁的担保责任甲、乙需要承担连带责任。即使甲与乙约定了由乙一方承担责任，但是他们之间的合同对于债权人丁方是无效的，丁方仍可以按照担保条款要求甲、乙承担连带责任，所以法院在这点的判决是正确的。但是，法院将担保人视为反担保人，案件的判决中担保人乙承担了反担保责任50万元。但是我国《担保法》的相应原理：反担保人是担保人与债权人以外的第三人。所以法院在认定担保人的身份时出现了错误。

（三）反担保关系中的反担保方与债务人合谋骗取担保人钱财

在实践中，存在反担保方与债务人合谋骗取担保人钱财的情形。兹举一例予以分析：

“甲是一建筑工程单位，由于建设施工资金不足，向中国建设银行乙方借款2000万元人民币，乙方要求甲方提供担保，才能给以贷款，甲方于是与丙担保公司约定由丙方提供担保，保证甲方在不能履行借款合同时，由丙方还清借款。丙担保公司见甲只有一没有施工完的建筑，心存疑虑，提出的担保条件是提供反担保。甲方迫于无奈，与丁商量由丁的公司提供反担保。丁知道甲的用意（因为丁公司将面临破产），担保公司在没有完全掌握丁的资料的情况下，就签订了担保协议。后甲方因建筑亏损，携欠款逃跑，丁方已经破产并分配财产。担保方只能按照担保协议履行相应义务，后来担保公司将甲、乙告上法庭”。[1]

法院对这起案件审理后认为：甲，丁是联合骗取担保人丙的担保，属于可撤销的保证合同，属于《合同法》第五十二条第一项中规定的“一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，但并未危害国家利益”的情形。法院判决：甲和丁对丙的债权承担连带责任，但甲方已经携款潜逃，对甲方的责任追究已经很难，并且丁方也已破产。所以，银行无法追究甲和丁的法律责任，只能追究丙的责任。

本案的法律关系是：甲建筑公司（借款方），乙银行（贷方），丙（担保方），丁（反担保方）

本案件的判决不合理之处在于甲方和丁方在责任的承担上，从反担保法律关系来分析，甲和丁只对丙承担责任，而无需对乙承担责任。而乙只有权要求丙承担担保责任。[7]本案的重点在于这个案件是恶意串通损害他人利益的案件，虽然恶意串通损害他人利益的行为是被禁止的，但是此案件中反担保方对担保方造成的威胁时时存在。笔者认为法律可以再为反担保方的立法上更完善些，比如：加重对反担保方的责任，这样可以尽量避免反担保方在提供反担保时故意隐瞒一些事实，欺骗担保方的情形，由于反担保方在债务履行中的顺序，对债务的履行具有滞后性，其受到的威胁小于担保方，而担保方和反担保方都仍然是担保，都是以同一债务为基础进行的担保。笔者认为在立法上加大对反担保方的责任是合理的。

反担保方与债务人合谋损害担保人的利益的担保诈骗，这种现象日益繁多，有反担保方用虚假资产出资的，也有直接与债务人共同骗取反担保方利益的，且现实中的反担保方故意以虚假事实做诱饵，骗取担保方的利益的案例较多些。

同时，立法上反担保方的责任承担较小，也是造成反担保人与债务人联合骗取担保人担保的原因之一，立法上让反担保责任人承担的责任较重些，反担保人就不容易做出损害保人权益的事情来。

（四）反担保人将他人财产做担保，债务人承担责任不明确

在实践中，存在反担保人将他人财产做担保，债务人无需向反担保人承担清偿责任的情形，兹举一例予以分析：

“甲公司向A银行和B银行借款，分别向A银行借款300万，向B银行借款200万，由于经济危机，银行怕货币贬值，于是A银行要求甲公司提供抵押担保，而B银行要求甲公司提供质押担保，甲请乙做担保，并签订了担保协议。乙担保公司为甲分别向A、B银行办理了抵押和质押担保手续后，为避免受到经济危机的损失，乙担保公司也要求甲提供相应的抵押和质押反担保。甲又找来抵押反担保人戊和质押反担保人丁向乙担保公司分别提供了质押反担保和抵押反担保，后甲到期未还清借款，A银行和B银行将质押物和抵押物占有并宣布所有权。而没有通过相应的拍卖程序实现抵押物。乙担保公司也宣布对丁和戊提供的抵押物和质押物的所有权。但是丁和戊所提供的抵押物和质押物并非由丁和戊所有，其所有人为丙，丙得知自己的财产被他人侵占所有权时，向对方提出所有权请求，在提出所有权请求未果后，将担保人乙和占有人丁、戊告上了法庭”。[8]

法院依法审理认为丁和戊是抵押物和质押物的合法占有人，其处理财产的行为在法律上有合理之处也有不合理之处：合理之处是乙不知道丁和戊提供的财产不属于丁和戊，对于乙来说具有一定的表见信任。财产应当属于乙，但是，财产仍有其所有人，丁和戊的处理财产行为是非法处分行为，其处分效果无效，依据《合同法》第五十九条：“当事人恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。所以被处分财产的所有权应当属于丙，但是丙只能够要求戊和丁承担偿还责任。法院判决如下：戊和丁无权处分他人财产，丙的财产损失是由戊、丁造成的，应由戊和丁对丙承担赔偿责任。乙对此无需承担责任，甲对丙需要承担连带清偿责任，甲无需对戊和丁承担清偿责任，A银行、B银行、丙对标的物享有所有权。

本案的法律关系是：甲是借款人，A银行、B银行是债权人，乙是担保人，丁和戊是反担保人，丙是丁和戊提供的反担保财产的所有人。

笔者认为判决中的不合理之处在于：戊和丁占有丙的财产行为是合法的。丁和戊是否有权处理他人财产，笔者认为是可以的，反担保人处理标的物时并没有转让标的物的所有权，而只是行使了一个合法占有人应当享有的权利。本案涉是及财产处分上[9]的问题，一般认为，财产处分是指“财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利。包括资产的转让、消费、出售、封存处理等方面的权利”。1根据财产处分的定义可以得知丁和戊在财产的“处分”上也是合理的，丙无需向丙承担责任。然而对于甲是否需要对丁和戊承担责任的问题，笔者认为法院的判决有不合理之处，反担保是“指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保”。2其暗指债务人在反担保人承担反担保责任以后，有义务向反担保人清偿债务的担保方式。所以甲只需要对丙承担责任是不合理的。且在此案的反担保关系中丙并没有参与担保与反担保。那么甲是否需要向戊和丁及丙承担连带清偿责任呢，笔者认为不需要的，甲只需要向戊和丁承担清偿责任，再由戊和丁向丙承担责任。对于乙的担保权的实现，乙有权占有在反担保关系中占有的财产，且已经办理了抵押和质押手续。（前提是在办理抵押反担保时，原所有人并没有办理抵押物登记手续为前提）同时法院做出判决时也忽略了当事人实现抵押物和质押物时不能够直接将抵押物和质押物宣布所有权的事实，而是应按照法律实现抵押物和质押物的程序来实现抵押物或质押物，实现抵押物的顺序应是以《担保法解释》七十四条的规定：“抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款”来清偿债务。而不是直接宣布所有权。

（五）公务员成为反担保主体

在实践中，有公务员成为反担保主体的情形，兹举一例予以分析：

“甲向乙借款，乙要求甲提供担保，甲找来丙为其提供担保，但丙要求甲提供反担保，由于甲与公务员丁较友好，且丁为人正直，于是请丁为其提供反担保。后甲未按期偿还乙的债务，乙要求实现对丙的抵押权，于是丙要求丁承担反担保责任，丁无力还钱，丙将甲、丁、和丁所在的单位一并告上法庭”。3

法院审理此案后认为作为公务员丁只是单位的一名工作人员，其对外的个人责任无需单位负责，只能够自己负责。单位对此不承担责任。丁需要向丙承担偿还责任，且甲与丁承担连带责任。

本案的法律关系是：甲为债务人，乙为债权人，丙为担保人，丁为反担保人。

笔者认为法院在此案中的审理是合理的，通过这个案例我们发现，现有的反担保主体与担保主体种类繁多，担保人或者债权人在要求债务人或者担保人提出担保或者反担保时，不仅需要以对方的信誉为基础，同时还要以对方的资产为基础。

（六）反担保人只向部分债务人提供反担保引起债务纠纷

在实践中，有反担保人只向部分债务人提供反担保的情形，兹举一例予以分析：“甲、乙、丙、丁共同向A银行借款，A银行要求甲、乙、丙、丁提供担保，此时，担保B公司仅为甲、乙担保，而不给丙、丁担保，同时B担保公司要求甲、乙提供反担保，此时，C法人仅给甲提供反担保，而不为乙提供反担保。后甲、乙、丙、丁，未能在合理期限还款,A银行要B担保公司承担责任，B担保公司认为自己仅需承担一半的责任，B担保公司要求C法人承担反担保责任，C法人认为自己只承担一半责任，于是A银行将B担保公司以及甲、乙、丙、丁告上法庭”。1[10]

本案的法律关系是：甲、乙、丙、丁为债务人，A为债权人，B为担保人，C为反担保人。法院认为此案件中甲、乙、丙、丁为A银行的债务人，有义务对银行的债务承担偿还责任。而A银行要求B担保公司承担保责任是合理的。因为甲、乙、丙、丁作为债务的共同人是一个整体，对其中的一部分人担保就意味着是为整体担保，所以担保方需要向A银行承担全额的担保责任。反担保人也需要向B担保方承担全额的反担保责任。甲、乙、丙、丁对反担保人C及A银行承担连带清偿责任。

本案件中法院的分析有合理之处：首先法院判决甲、乙、丙、丁向法人及银行承担；连带责任是合理的。判决中存在的不合理之处是：对于B担保人的担保责任与C反担保人的反担保责任，本人觉得法院的审理有其不合理之处：首先担保人与债权人之间的担保合同和担保人与反担保人之间的反担保合同是双方协商一致达成的，对于在反担保与担保中的担保对象和反担保对象有明确的约定。本案中反担保对象只能是甲，而不能是其他人，因为担保与反担保都是对担保人与反担保人的信任而做出的行为。而不能因为债务人是某一组织内部的人员，就视为对该组织的反担保。这样不利于保护担保人或者反担保人的权益。所以笔者认为这起案件的判决应为：C反担保人仅需要以甲在其所在组织中的财产比例承担责任，B担保人仅需要以甲、乙在该组织中的财产比例承担责任，其他的责任由担保人和债权人自己承担。

（七）数反担保人提供数种反担保方式，清偿顺序无确定标准

在实践中，有数反担保人提供数种反担保方式，且清偿顺序不统一的情形。兹举一例予以分析：

“甲向银行乙银行借款，乙银行要求甲提供担保，甲请担保公司为其做担保，后丙担保公司为甲做担保，但要求甲向其提供反担保作为条件，后A、B、C、D四企业为甲提供反担保，A以保证方式提供反担保，B以动产提供质押反担保，C以不动产提供抵押反担保，D则以保证、质押的形式提供保证反担保和质押反担保。后甲未按期偿还债务，银行要求丙担保公司承担担保责任，丙担保公司承担担保责任以后要求A、B、C、D共同承担反担保责任。而A、B、C、D认为实现债务需要根据先质押后抵押的形式按顺序行使。后担保人请求反担保债权无果，向法院提起诉讼”。1

[11]1法院认为：A、B、C、D在反担保债务的承担上是连带责任，都需要向担保方承担。本案的法律关系是：甲为债务人，乙为债权人，丙为担保人，A、B、C、D为反担保人。法院在判决上有合理的一面，即反担保人对担保人虽然以不同的担保方式担保，但是他们都需要承担连带责任，但法院判决也有不合理的一面，即反担保人有抗辩权，对于债务的履行顺序有权提出抗辩，以质押优先是为了防止质权人与出质人恶意串通损害已经登记的抵押权的的情况。所以清偿顺序是这样的：B、D、C、A。

（八）反担保人承担了担保责任

在实践中，有反担保人承担了担保人的担保责任的情形。兹举一例予以分析：“甲向银行借款5000万，乙为其提供担保（乙是担保公司），担保公司向银行做了保证担保，但乙要求甲提供反担保，后丁为乙担保公司做了反担保保证，后甲公司破产，甲到期未还借款，丁担保公司随之也破产，银行依照《破产法》一百一十三条的规定的清偿顺序请求清偿，但是按照这个顺序得到的清偿远不足以支付债务，于是银行按照法律规定中的连带清偿责任，请求支付债务，但是甲企业在乙担保公司破产之前已经破产，且已经经过破产程序，单位已经不复存在，银行认为丁是本案乙的反担保人，于是要求乙将反担保债权转让给银行。丁认为自己只是与乙签订反担保合同，无需向银行履行反担保义务。于是银行将甲、乙、丁都告上法庭”。1[12]

本案的法律关系是：甲是债务人，乙是担保人，银行是债权人，丁是反担保人。法院在审理了此案以后，注意到两点：第一，甲，乙破产后银行的连带责任请求权遭受到威胁。第二，丁是否可以向银行履行反担保义务。所以法院判决，乙在与银行签订了债权合同转让协议，通知了债务人以后就可以转让债权，判决丁有义务承担乙对甲的借款保证责任。从《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的”从这条规定看是可以转让的。但是反担保义务是为了保障担保人的担保而设置的。并不是为了银行的债权而设置的，该债务不仅仅是乙向银行的债务，且是甲对银行的债务，就是甲和乙应对银行承担连带责任。按照这条规定，反担保人的利益受到的保护不足。因为连带责任方是甲与乙两个主体，而丁只有一个主体，在承担责任上丁的承担能力明显会小于甲和乙两个主体。所以笔者认为，丁只需要承担甲的债务的1/2。法院的判决在一定程度上有合理的地方，但是仅仅依靠法条来判决，在一定程度上会对某一方主体的保护不足。

三、企业在反担保实践中遇到的问题及对策

企业作为一支特殊主体，在经济发展中起到了不可估量的作用，同时企业也是反担保的重要主体，在数量上，他们占据了一个很大的比例。搞好企业的反担保研究，不仅仅是对企业自身的有利，更重要的是对国家经济建设提供帮助，所以研究企业的反担保具有经济和社会的实际意义。

（一）企业运用反担保措施的局限性

由于企业在经济运行中起到的重要作用，加之反担保法的有效实施，使得企业能够比较顺利地运转，但是由于企业特殊的社会地位使得该法在企业运用中也存在一定的不足，下面就企业在运用反担保措施时，可能出现的运用难度原因进行分许：

1.企业能够提供抵押或者质押的财产有限。企业虽然能够向银行提供抵押或者质押物，但是由于企业在对自己的财产的处分上又存在不足。比如：企业在自己占有的可以作为抵押的物品不多，并且其可以处分的多数只有使用权，且小企业所拥有的股票、债券等业务并不多等。

2.企业在运用反担保措施时借款时，存在一定难度。银行是长期从事金融借贷业务的机构。同时也积累了很多不良企业贷款。担保人在为企业做担保时，会事先对企业的信用度做调查，比如，如果企业的信用度较低，银行要求企业提供担保人，担保人也不希望自己提供担保以后，很难实现自己的担保债权。对于担保人的顾虑，反担保人也存在。所以无借贷信用的企业想通过反担保方式实现银行借贷是比较难的。

3.部分企业对反担保措施的运用不足。由于社会主义经济建设的脚步在加快，很多中小企业不断涌现，小规模企业的数量尤其惊人，这类企业在企业内部建设时，不重视法律顾问的聘用，很多企业缺少法律顾问，所以在运用反担保借贷的技术问题上不具备优势。这类企业向银行借贷时相比运用反担保措施借贷相比就显得不那么容易。

（二）反担保权人行使反担保权的困难

1．保证人在行使反担保权时较困难。以小企业为主的反担保主体，保证反担保应用困难的主要原因如下：

首先保证担保是一种信用担保，由于银行对债务人的信用评价较低，所以需要有担保人出来做担保，反担保合同的达成需要反担保人对担保人有足够高的信用。目前，还不存在一套科学的体系的信用评价体系，反担保方在面对担保人时，很难对保证担保人的资信度及偿债能力做出可靠的判断，在客观情况变化时，不能及时分析并反馈担保人资信的变化，这样容易使反担保人较难实现自己的反担保权益。我们拿珠三角地区中小企业信用的调查情况来看：“大多数企业没有建立完善的内部信用管理体系，信用管理水平普遍不高，据调查，高达89.33%的企业没有设立信用管理部门，仅有10.67%的企业有设立。另外，从企业对建立信用管理部门所能减少的坏账率的态度来看，只有8%的企业估计能使坏账减少10%以上，而高达26.67%的企业估计坏账率仅能减少0.5%以下，同时，大多数企业存在信用交易，从珠三角地区看，多数企业存在信用交易，却没有进行专门管理据调查数据显示，赊销额占销售额比例在20%以下的企业占50.67%，在20-60%之间的占441.33%，在60%以上的占8%。以及高达61.33%的企业由财务部门负责应收账款的管理，24%的企业则由销售部门负责。而据采访，负责应收账款的财务部门人员或销售部门人员普遍不知道信用管理的准确含义及用途，片面地认为其功能就是追帐”。1

2．抵押权人的反担保权行使困难。抵押反担保是第三人不转移依法可以抵押的财产的占有而与担保人建立的一种担保关系。在设置抵押担保方式时，需要考虑的是抵押物品变现的难易程度。司法实务中，在办理抵押手续的过程中会遇到很多的问题，在办理不动产抵押登记时， 由于我国在实现抵押权方面的配套措施比较缺乏，在抵押物不转移占有的情况下，抵押人与抵押权人协商行使抵押权存在一定难度，使抵押权人相对被动，手续复杂，阻碍了这项措施的实施。[13]抵押权人在行使反担保权时较困难。

3．质押反担保行使起来也较困难。质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交给债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。由于不同企业在生产中可能因为各种原因暂时拥有一部分他人财产，但不具有所有权，然而企业所提供的质押物都是企业内部的各种机器、材料，或者从别的地方借来的动产，这些器材的质押大大地降低企业的生产效率。当企业作为担保人占有反担保人提供的反担保质押财产时，在实现质押反担保权时，可能会出现这样的情形：第一，反担保质押财产的所有权属不明，质押人在质押过程中并没有提供质押物的所有权归属证明，造成实现质押物权时较难；第二，质押反担保物的价值评估不到位，目前质押物的价值评估机构有限，同时现有的一些机构对一些较难评估的质押物评估上不够准确，存在较大误差，使得质押权人行使质押权时，造成较大损失；第三，依靠质押权利凭证难以行使质押权。质押凭证是权利证明，现实生活中这种权利凭证的占有人和使用人的不统一现象较为常见，出现抵押反担保人不能辨别质押凭证权属人时造成了损失或抵押反担保人难以行使抵押权。

（三）企业在反担保措施运用中可以采取的应对措施

1.应从企业自身的特点入手，建立与其自身相对应的反担保。比如：采取将企业的财产质押变成不转移占有权的抵押，这样做的优点就是在抵押期间可以有效地利用抵押物；也可以选择与别的企业共同来承担来承担连带责任，避免了单个企业的承担力不足的弱点；在保证反担保中，可以要求法定代表人及其他管理层人员与法人承担连带责任，这样可以增加更多的责任主体，以保证自身债权的实现。

2.在担保抵押物和质押物处理问题难的问题上，需要采取一些灵活的手段。比如，一些抵押物需要拍卖的，由于拍卖比较复杂，此时改为采取由担保方直接销售实现抵押权的方式及其他能简便实现抵押物的方式，比如由于一些物品存在其自身的缺点：容易腐败，不宜库存，占地面积较大等，担保人可以就这些情况事先与反担保人约定，当出现反担保物贬值时，做出有利于担保方的处理方式，目前有的企业提供的抵押物和质押物价值比较低，在这种情况下可以选择组合式的反担保方式，比如：保证、抵押、质押反担保都同时进行的，这虽然操作上有些复杂，但是它可以有效地降低债务人拖欠债务的风险。

四、完善我国反担保立法的建议

（一）对反担保法律关系中相关当事人的义务做出明确规定

最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第九条中规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。该规定肯定了无效担保人享有向反担保人的追偿权，虽然这条指出了承担责任的原因是由于反担保人的过错造成的，但是我们仍然不能得知反担保人应承担的责任范围，这还只是一个模糊的概念，担保人担保的合同无效，与反担保人存在的联系究竟有多大，担保法这样原则的规定与实践中的案件的多变性较难吻合，把所有由反担保人影响债权债务关系合同无效的责任都由反担保人承担也是不公平的。毕竟债权债务合同的主体不是担保人。立法原理的不清晰，以及对责任的不明确使得法律在实践中的运用变得比较难以运用。

（二）赋予反担保人先诉抗辩权

反担保法律关系中，由于债权人可任意选择其中一人诉请其履行债务，而其他债务人在债权人向其中一方债务人提起诉讼并实现债权后就可以免责，所以在这种情况下，没有被债权人“追究”的其他“债务人”就“自由”了。所以，由此可以推出，在担保与反担保关系中，担保人为了尽快地实现自己的债权，会在向第一债权人承担了担保责任以后，首先要求反担保人承担反担保责任，以保全自己的债权的实现。在有一些情况下，即使有的债务人有能力支付，但其并不向债权人履行，且债权人也不要求债务人履行，这样就会加重了对保证人的责任，有一定得不公平性，由于在在法律上，担保人已经拥有先诉抗辩权，但是由于反担保的位置的特殊性，建议也明文规定，反担保也拥有这项权利。

（三）成立国家机关及公益机构反担保基金

我国《担保法》三十七条第三款及相关的司法解释规定：（1）国家机关的财产；（2）学校、幼儿园、医院、等以公益目的的事业单位、社会团体的设施、医疗卫生设施和其他公益性设施……；再依《担保法》第五条的规定和《担保法司法解释》第八条规定看出国家机关和公益机构承担的对债权人的赔偿责任不超过债务人不能够清偿部分的1/2；虽然目前行政单位、行政公司出具的反担保具有权威性，但是法律在其责任承担上给予有一定的保护，且他们也缺乏经济实力，遇到意外就无法承担责任，而当今企业也在不断的改制，与之建立这样的反担保具有一定风险性；如能在机关单位建立反担保基金，遇到意外情况时，该基金凭一定程序见索即付，就能够解决付款难的问题。

（四）加大对反担保人损害担保人利益的责任力度。

从案例三中看出，反担保人如果以骗取担保人利益为目的与合同债务人共同损害担保人利益的，应当加大其应当承但的反担保责任，尽管在民法上已经有缔约过失责任的规定，以及《刑法》中也有诈骗的规定，但是由于反担保中的反担保标的价值的大小，对于以上两种规定不一定适合，所以为了更好地保护担保人的利益，在法律上对反担保人以骗取担保为目的的行为，加大其责任力度也是合理的。

（五）合理借鉴国外立法

经济已经国际化，但担保机构对国外的认识还呈现出一定的陌生状态，比如：对国外企业的性质，注册资金，信用缺乏了解，这些因素使得担保机构容易决策失误，因此担保机构在选择反担保人时，就需要花费一定精力去了解各方反担保人的信用与资产，以避免遭受损失。有学者考察后认为，目前国外担保机构取得成功的要素有：“担保机构为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务，这些担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，还能帮助企业提高综合素质，增强企业的竞争力，使其朝健康方向发展”。1 1[14]这些都可供我国反担保立法所学习。

结 论

自改革开放30年以来，中国社会经历了巨大变化，经济水平在不断上升，人与人之间的社会交往也更加频繁，同时人与人之间的经济利益矛盾也不断出现，正因如此，加强保障经济利益主体的权益成为社会关注的焦点。本文涉及的担保与反担保均是为此目的设置的制度。我国的担保立法在过去已经有很大进步，但是相关的法律条文对于反担保责任的认定未能做出全面规定，造成理论与实践的运用不能有效地统一起来。本文通过对我国现行反担保立法及反担保实践进行分析，指出了反担保制度中存在的问题。

通过分析，笔者提出了完善我国反担保立法的建议，希望能够为国家的立法工作尽到微薄之力：明确担保人和反担保人的责任，赋予反担保法律关系中反担保人先诉抗辩权，明确企业法人在反担保法律关系中应该承担的责任范围，修改立法中存在的矛盾之处，禁止设定过多的反担保关系以避免反担保的不断重复等




【作者简介】
孙雅州，单位为四川大竹仲裁院。


【注释】
一、著作类文献
[1]许先丛、陈正川主编：《金融担保法律实务》，中国金融出版社2002版。
[2]程啸著：《保证合同研究》，法律出版社2006年版。
[3]汪红军、张新究主编：《法律适应典型案例》，法律出版社2005年版。
[4]蒋大兴主编：《公司法律报告》（第1卷），中信出版社2003年版。
[5]王利明著：《民商法研究》（第7辑），法律出版社2004年版。
[6]徐洁著：《担保物权功能论》，法律出版社2006年版。
[7]郑磊著：《宪法审查的启动要件》，法律出版社2009年版。
[8]张译文著：《合同纠纷锦囊》，法律出版社2006年版。
[9]刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版。
[10]张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，中国政法大学出版社2000年版。
[11]教学法规中心编：《最高人民法院民事案件解析》，中国法制出版社2007年版。
[12]郭明瑞、房绍坤著：《担保法》，中国政法大学出版社2008年版。
二、论文类文献
[1]孟祥刚：《主合同无效，反担保人如何担责》，载于《人民法院报》2005年12月5日版。
[2]上海市高级人民法院经济审判一庭：“充分发挥经济审判的职能作用为国有公司制改革提供司法保障”，载于最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》（总第4卷），法律出版社2001年版。
[3]程政举:《反担保制度探析》，载于《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1997年第4期。
[4]李霞：《反担保制度刍议》，载于《中央政法干部管理学院学报》1998年第4期。
[5]陈小君著：《论反担——<担保法>第四条质疑》载于《法商研究》1997年第1期。
[6]张兰芳著：《论企业运用反担保的现实问题及对策》，载于《法制与经济》2010年11月刊，（下旬刊）。
三、规范性文件
[1]《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日公布，1995年10月1日施行)
[2]《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）
[3]最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（2000年12月13日施行）
[4]《中华人民共和国合同法》1999年10月1日起施行）
四、网站类文献
[1]董丽红著：《浅谈<物权法>实行后对担保物权的影响》,见//www.chinacourt.org/html/article/200802/28/289600.shtml浏览于2012-2-28。
[2]林曼绿、杨洁灵主编：《后危机时代珠三角地区中小企业信用管理状况的调查分析》,见//www.shlunwen.com/xinyonggl/20766.html浏览于2012年3月13日。[3]张诗信著：《减少企业的10大管理损失》，见//china.toocle.com浏览于2012年3月9日。