高院再审案件

发布日期：2013-01-22 作者：110网律师

  民事再审申请书

申请人（一审被告、二审上诉人）：×××，女，××年×月×日出生，汉族，住中国江苏省无锡市×××××××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：×××，男××年×月×日出生，×××××，住澳大利亚×××××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卫星，女，1954年9月26日出生，中国护照号码××××××，汉族，现侨居澳大利亚××××××××××××。

申请人因不服无锡市北塘区人民法院（2010）北商初字第××号民事判决和无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第×××号民事判决，现依法申请再审。
请求事项：
1、依法撤销无锡市北塘区人民法院（2010）北商初字第×××号民事判决和无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第×××号民事判决，重新审理，驳回被申请人的诉讼请求。
2、一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。
事实和理由：
2011年4月19日、2011年10月20日，无锡市北塘区人民法院、无锡市中级人民法院在再审被申请人没有证据证明履行借款给付义务，实际借款事实不存在的情况下仅依据被申请人提供的借条、收条的所谓传真复印件和传真件，以及与本案借款法律关系没有关联性的所谓司法部司法鉴定科学研究所司法鉴定中心鉴定意见书为单一核心证据，分别作出（2010）北商初字第201号民事判决和（2011）锡民终字第0622号民事判决，判决申请人归还被申请人10万元美金。一、二审法院在借款合同没有证据证明实际履行了借款给付行为，又没有借条原件的情况下做出确认判决，显然事实认定不清、没有证据，又是对《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《江苏省高院借贷合同纠纷案件审理指南》的适用法律错误。现具体说明如下：
一、借款合同是实践合同，自出借人实际履行借款交付义务始，出借人与借款人之间产生债权债务法律关系。本案中，被申请人自始至终没有向法院提交其实际履行借款交付义务的相关证据，一、二审法院亦未确认有过款项的往来和实际交付，在此情况下做出还款判决完全有违法律以事实为基础的基本原则，完全是错误的
本案的基本情况是:被申请人起诉的依据是一张所谓的借款传真复印件和一张所谓的传真原件收条，以此为存在债权债务法律关系的依据。我们知道，在没有其他证据佐证的情况下复印件是没有证明效力的，这说明本案的债权债务法律关系的基础就是没有表现形式的。
借款合同是实践合同，自出借人实际履行借款交付义务始，出借人与借款人之间产生债权债务法律关系。一审中被申请人始终没有向法院提交相关付款凭证，也没有举证证明其在何时、何地、以何方式向申请人交付了该笔大额款项。二审时，被申请人声称在申请人家中分两次以现金方式交付给申请人，然而被申请人并没有举证说明具体给付情形和相关情况，申请人也从没和被申请人有交付过程。
对于款项的来源，被申请人称其以获得的赔偿款、退休金为出借款项，其表述也站不住的。第一其当时买房了，还在还房款，没这么多闲钱；第二该款也是分批支付的，没这么多；第三该款为澳元，本案的标的是美元，申请人在一、二审中曾多次要求申请人向法院提供其澳元兑换成美元的凭证，但其始终没有提供。第四该大额款项是如何进入国内的，被申请人没给予有说服力的说明。
一审法院在判决书已经认定：再审被申请人提供的借条、收条是热敏纸影印件、传真件，单独不能作为证明双方的借贷关系的事实……司法鉴定意见不能判断“借条”是否为传真件原件即认定其真实性。随之，一审法院却又主观的认为再审被申请人提供了其他证据予以印证，应当确认其证据效力。本案中，再审被申请人至始至终没有任何证据证明其与再审申请人之间的债权债务法律关系，借条系虚假的传真复印件，没有借款交付证据与往来，款项来源也是牵强附会，这些更充分的说明，再审被申请人提供一些所谓的“其他证据”根本没有任何证明力，更谈不上相互印证。更为令人费解的是，一审法院武断地判断仅仅因为再审申请人与被申请人一致认可双方除本案讼争的纠纷外，无其他经济交往的事实，就可以认定“借条”及其所载明的内容具有较高的真实性和可信度。很明显，其论据与其论题并不相干，且理由不足。一审法院犯了逻辑学上常见的推不出的逻辑错误，其逻辑错误与“如果地湿了，就一定下雨了”、“他近视的很厉害，一定很聪明”大同小异。
二审法院同样认定再审被申请人提供的借条复印件、收条传真件不能单独作为认定案件事实的依据，但根据司法鉴定意见，可以确认本案讼争的“借条”、“收条”是再审申请人的笔迹，及再审被申请人提供的证据上的优势，并以此作出还款判决，其所犯的逻辑错误与一审法院如出一辙。没有借款交付证据与往来，没有证据证明款项来源，再审被申请人提供的证据上的优势在哪里？其提供的其他证据是如何进行印证的？难道仅仅因为笔迹相同，就断定借款事实吗？显然不可以。更何况，本案中再审被申请人提供的借条、收条是所谓的复印件和传真件、鉴定本身及鉴定结论亦是问题百出。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审理借贷案件的起诉时，应要求被告原告提供书面依据；无书面依据的，应提供必要的事实依据。《江苏省高院借贷合同纠纷案件审理指南》中指出，在审理借贷案件时，尤其要对借款交付情况进行综合审查，对于大额借款，若出借人主张现金交付，需通过审查出借人自身的经济实力、交易习惯及相关证人证言等进行综合判断，若出借人除借据外无法举出其他证据的，应当承担举证不能的后果，不能认定借款交付的事实。本案既没有借据原件，就连所谓的借据也是虚假的传真复印件，又没有交付证据和往来，对于款项来源也是十分不合理和牵强的神话故事。在此情况下，一二审法院也知道要判申请人还款既没形式要素又没实质要素。为了判决，强迫当事人申请做了一个所谓的鉴定。以此逻辑不通的鉴定为单一核心证据武断地作出确认判决，明显认定事实不清、证据不足、适用法律错误。此判决是完全有违法律以事实为基础基本原则的错误判决。
综上，根据最高人民法院及江苏省高院司法解释，出借人主张现金交付借款尤其是大额现金借款，需要对借款交付情况进行综合审查。本案中，被申请人除了两张其所谓借条、收条传真件，并没有其他任何证据证明其已经将借款交付给原告的证据。据此，我们有充分理由相信，借款并没有发生，亦没有实际交付，被申请人应当承担举证不能的后果，法院不能认定其借款事实，应驳回被申请人的诉讼请求。
二、本案鉴定的送检材料、鉴定结论存在瑕疵，并且鉴定结论也不能作为判决单一核心依据。
1、送检材料1是复印件，被申请人以此作为其主张债权的证据，已不符合证据规则的要求，已不能证明申请人与被申请人之间的借贷事实，因而申请人以复印件为检材委托鉴定是否为传真原件也已无实际意义。
《司法鉴定程序通则》第十三条规定：委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案中，一审法院以一份无法确定真实性、合法性的复印件为检材委托鉴定机构鉴定，已违反了上述规定，而鉴定机构竟然也以此复印件为检材作出鉴定意见，更是一错再错。一份一错再错的鉴定意见书难道可以作为判决依据吗，显然不可以！
2、被申请人声称送检材料2是传真件原件，鉴定机构仅凭借检材2上方存在的一组传真标识信息字符得出该检材是传真原件的结论依据不充分。
《司法鉴定程序通则》第十四条规定：司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。第十六条规定：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。
一、二审中，申请人已多次陈述，申请人从未向再审被申请人传真过检材2。根据传真机本身的特点及申请人的实验，传真机上的时间是可以随意设置的。因此，申请人认为，检材2 系再审被申请人作假，自己传给自己的传真件。根据上述法律规定，鉴定材料不真实、取得方式不合法，司法鉴定机构不得受理。本案中，鉴定机构不仅受理了，而且还以不真实的、取得方式不合法的检材作出鉴定结论更是违反法律规定。
3、鉴定结论没有对送检材料的文字形成时间做出认定。送检材料上载明其时间分别是2002年8月6日、2003年5月7日，即使如被申请人所述，送检材料的形成时间分别是2002年、2004年，再审被申请人在申请鉴定时，就应当申请鉴定机构对送检材料进行全面的鉴定。根据热敏纸本身的特点，随着时间的推移，上面的字体经过长达7年的时间不可能十分清晰。另外，申请人注意到，在一审庭审笔录中，法院曾要求被申请人对送检材料是否可以保存这么长时间申请鉴定，但再审被申请人并没有对文字的形成时间申请鉴定，鉴定机构亦没有对该项作出鉴定意见，因此，该鉴定意见书不能作为定案依据。
因此，我们认为该鉴定结论没对送检材料的形成时间，形成方式，形成过程做出科学客观的鉴定。就与本案没有关联性。不能作为本案的定案依据。也就是说连送检材料的形成时间是否是材料上显示的时间？送检材料的传真内容是否来自于申请人的公司？送检材料是被申请人自己传给自己的？还是其他什么人传给被申请人的？这些基本的事实都没确认，怎么确认送检材料和本案有关联性？送检材料的内容与申请人有关联性？
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第59条规定，鉴定人员应当出庭接受当事人的质询。本案中，被申请人在一、二审里声称其提交的借条、收条都是传真件，且都是热敏纸接收的传真件，而被申请人在其委托鉴定的项目中并没有对传真件上的文字形成时间进行认定，但是作为专业人士的司法鉴定机构工作人员，应当知道传真件上文字是不可能保存长达7年的时间的（诸多资料表明热敏纸上文字保存时间大概为1到2年），一、二审法院也知道这一点（一审笔录中要求被申请人对传真件是否可以保存这么长时间进行鉴定）。在申请人多次对这一点提出异议的情况下，一、二审法院始终没有通知鉴定人员出庭接受当事人的质询，严重违反了民事诉讼法等相关法律规定，剥夺了申请人的诉讼权利。民事证据规则规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。据此，申请人认为，鉴定机构的鉴定人员应当出庭接受当事人的质询，向当事人明确说明其检验过程、鉴定结论依据。
另外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理为题的决定》第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院通知，鉴定人应当出庭作证。一、二审笔录中，申请人曾明确提出了对鉴定结论的异议，但一、二法院均未通知鉴定人员出庭作证，接受当事人的质询，这更进一步说明一、二法院在被申请人提交的证据存在重大瑕疵的情况下，仅仅依据了一份存在瑕疵的鉴定报告做出了不利于申请人的判决结果是有违法律规定的。
综上，申请人认为，鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该成为法院裁判的核心依据、唯一依据。如果法院仅仅依据鉴定结论做出裁判，实质上就是将裁判权移交给鉴定机构。更何况，本案中的鉴定存在诸多问题。一、二审法院仅依据一份不全面、存在瑕疵的司法鉴定结论作为唯一核心证据就作出申请人归还被申请人10万美金的判决是极其错误的枉法裁判，令人十分费解。
三、根据相关法律规定，入境人员携带超过等值5000美元应当进行申报，如未进行申报，申领《携带证》的，海关是不予放行的。被申请人在没有进行申报的情况下，是如何将96000美元的大额美金带入国内的？如果未进行申报，那么被申请人就涉嫌走私，因此而形成的借贷关系是否能够得到法律的保护？
综上所述，一、二审法院在被申请人没有进行充分举证，应当承担举证不能后果的情况下，仅仅依据存在诸多瑕疵所谓鉴定意见书草率的作出判决申请人承担并不存在的借款债务是极其错误的。为维护申请人合法权益，特向贵院提出再审申请，恳请贵院依法再审，驳回被申请人的诉讼请求。
此致
         江苏省高级人民法院
                                代理人：居晓亮

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