代理词

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审判长、审判员：
关于最高人民检察院抗诉江苏南通新华建筑集团公司（下称“南通新华” ）诉北京浩隆房地产开发有限责任公司（下称“浩隆公司” ）施工合同纠纷案件，我们受南通新华委托，担任其再审代理人。庭前，我们向当事人了解了相关案情，查阅了当事人提供的证据材料，又参加了再审庭审，现发表如下代理意见：
 
一、南通新华于2007年12月15日将涉案工程移交浩隆公司后，2008年1月提起诉讼索要工程款并就涉案工程要求享有优先受偿权于法有据，应当支持，北京市高院（2008）高民初字第88号《民事判决书》并无不当。
2006年3月12日，南通新华通过投标取得浩庭花园二期1、2、6号楼及地下车库（即“涉案工程”）的承包权，并与发包人浩隆公司签署《建设工程施工合同》  （证据1，下称“施工合同” ）。施工合同约定：开工时间为2006年3月19日，竣工时间为2009年9月1日。涉案工程的地基与基础工程、主体结构工程分别于2007年3月15 日、6月10日完成四方（监理、设计、勘察、施工）验收（证据2、3）。 后，浩隆公司将装修标准由初装变更为精装修并委托南通新华继续施工（证据4），尽管浩隆公司已欠付工程款，南通新华仍按质按量完成了包括精装修在内的全部 施工内容，并于2007年12月25日将工程移交浩隆公司（见北京城市建设档案馆留存的监理工作记录；《再审申请书》第6页亦确认）。高检民抗 [2009]16号《民事抗诉书》    （下称“16号抗诉书” ）以《竣工备案表》所载时间作为实际竣工时间与事实不符，竣工备案办理延迟完全是浩隆公司与设计单位的纠纷以及拖欠我公司工程款造成的，相应责任应由浩隆公司承担。
合同法286条赋予施工方优先受偿权，最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条则明确规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，字 建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。据此，施工方在实际竣工之日或者合同约定竣工之日起算的六个月内提出行使优先受偿权的主张均应 受到法律保护。就涉案工程而言，施工合同约定的竣工日期为2007年9月1日，南通新华将经竣工验收合格的工程移交浩隆公司的时间为2007年12月25 日，因此，南通新华在2008年1月依法提起诉讼，要求行使优先受偿权，于法有据，法院依法应予以保护。
16号抗诉书提出的“工程款支付的约定和履行情况，以及工程实际竣工日期，是确定行使优先受偿权的前提”，系对最高院司法解释的误解。
 
 
二、南通新华与浩隆公司2007年9月26日签署《工程结算审核意见书》符合工程实际情况，系双方的真实意思表示，该结算书如实反映了涉案工程的工程造价。
抗诉书及案外人北内集团的再审申请书均对南通新华与浩隆公司2007年9月26日签署的《结算审核意见书》（原审证据3，下称“结算书”）提出质疑。北内集团甚至以“必须是在竣工验收后才进行工程结算”（再审申请书第8页）为由，诬称结算书系南通新华与浩隆公司串通伪造。
关于结算书，必须澄清两个问题：
（一）、结算书是在发现浩隆公司和北内集团恶意讨债的特殊情况下签署的。
1、结算书是在南通新华发现浩隆公司和北内集团故意隐瞒涉案工程已被法院查封的事实真相后签署的；
2、涉案工程比原施工合同增加了多个施工项目（包括精装修、室外工程等），工程量有很大增加，工程款较原合同约定的数额增加很多；（见证据1及原审证据3）
3、至结算书签署之日，浩隆公司始终未按施工合同及双方约定支付进度款，已拖欠巨额工程款；
鉴于涉案工程部分房产因浩隆公司的债务被法院查封，随时面临拍卖，为了避免500名工人的血汗钱因浩隆公司和北内集团的恶意讨债行为而付之东流，南通新华必须尽早结算，确定债权并主张债权。
（二）至结算书签署之日，除室内装修外的所有工程均已竣工并验收。即，工程完工的现状已具备结算的基本条件。
 
2007年6月，南通新华已完成包括地基与基础工程、结构工程在内的大部分分项工程施工，以后进行的只是装修装饰工程。稍有建筑常识的人都知道，装修装饰工程在方案确定后，工程量是完全可以准确预算，影响工程款的只是材料
费，人工费单价的市场变化。至2007年8月，南通新华已完成大部分装修工程并完成了全部装修装饰材料及设备的订购，可以准确确定材料费，具备了结算的基 本条件。虽然以后人工费单价可能会有所变化，但基于涉案工程的特殊情况，考虑后期工期很短，南通新华即提交了结算书要求浩隆公司审核并签署，同时，南通新 华也承诺：结算书签署后，即使发生人工费的增加，南通新华将不再要求增加工程款。
在拒绝结算南通新华即会停工及铁证如山的压力下，浩隆公司对南通新华报送的工程结算价款进行了审核，并与南通新华签署了《工程结算审核意见书》。
综上，2007年9月26日签署结算书是因涉案工程的特殊情况决定，是南通新华为保护自身合法权益而采取的合法措施，并无不当。工程结算是发包人与承包人确定工程价款的一种民事行为，只要具备结算条件即可，与工程交付使用不同，结算无须以竣工验收作为必然条件。
 
 
三、结算书所确定的18，046，734元工程款是以南通新华实际完成的工程量及施工过程中人工费、材料费的实际市场价格计算得出，应于支持。
由于浩隆公司与设计单位的纠纷，招标时，浩隆公司未能向包括南通新华在内的各投标单位提供完整的图纸，投标时的很多工程量只能根据浩隆公司提供的数据粗略 估计，缺乏准确依据。工程量估算的不准确必然导致工程价款的变化。据此，南通新华与浩隆公司签署的施工合同专用条款第23.2条明确约定：该合同“采用可 调价格合同”。而第47条则进一步明确了合同价款的调整方法。
较之施工合同约定的77，931，347元工程款，180,046,734元结算工程款是以南通新华实际完成的工程量及施工过程中人工费、材料费的实际市场价格为依据计算得出，其调增主要包括以下几方面：
1、施工合同未包含的施工内容。包括：1、2、6号楼的精装修，6号楼通风空调工程，室外庭院、建筑、装饰、绿化、电气、给排水工程，地下车库采暖工程、 1、2、号楼消防报警系统，1、2、6、号楼消防喷淋系统，1、2、6、号楼消防消火栓系统等。以上项目的的增加，致使工程款增加了76，583，400 元。
2、2006至2007年，建筑市场上人工费、材料费的大幅度上涨。其中人工费上涨使工程价款增加7，787，700元，材料价格的上涨导致工程价款增加5，083，900元。
3、施工工程中，因设计洽商、变更导致的工程量增减是工程款增加人民币8，521，126元。
4、其他费用（现场经费、税金、管理费、利润）增加3，349，357元。
（有关工程款增加的明细详见证据5）
按18， 046， 734元工程款计算，涉案工程（428830.40平方米）每平米的造价为4200元，就精装修工程而言，这一造价完全符合07年的市场价格。如以施工合 同约定的77,931,347计算，每平米造价仅为1817.3元，就北京市场而言，任何一个施工单位也不可能以这一单价承接和建设工程。
 
 
四、就涉案工程而言，浩隆公司已付款仅为32,540,960元，这一事实客观存在。
抗诉书指出：南通新华提交的编号为05198088金额为10,000,000元的发票不是施工合同项下的发票，从而认为判决书认定浩隆公司已付工程款为32，540，960元属认定事实错误。但88号民事判决书对浩隆公司已付款数额的认定并无任何不当。
在浩庭花园二期项目中，南通新华不仅承包了涉案工程（1、2、6号楼），并于2007年4月1日与浩隆公司另行签署建设工程施工合同，承包了3、4、
5号楼工程，该合同项下，浩隆公司应向南通新华支付64，510，846元工程款。在两份施工合同的履行过程中，浩隆公司共计向南通新华支付工程款 46，955，184元：南通新华向浩隆公司开具编号05197847金额22，450，000元、编号00060324金额14，504，224元、编 号05198088金额10，000，000的三张发票。
由于两项工程（即涉案工程与3、4、5号楼工程）系同一项目，开发商系同一主体，对南通新华而言，关注的是该项目中浩隆公司欠付南通新华的工程款总额，由 于浩隆公司未严格按施工合同约定履行付款义务，因此，南通新华在作账时并没有特别注意发票的对应性，将编号05198088金额10，000，000元的 发票确认为涉案工程的已付款，而将00060324金额14，504，224的发票确认为3、4、5号楼工程付款。3、4、5号楼已付款为 14，504，224元已经二中院生效判决确认（证据6）。虽然发票与施工合同严格对应，但就该项目而言，双方的债权债务数额并未发生变化，南通新华根本 不存在隐瞒降低付款数额，扩大债权的必要。
 
 
五、南通新华与浩隆公司无任何串通的基础及行为，所谓“恶意串通”完全是浩隆公司之股东北内集团估计强加于南通新华，其目的是推翻南通新华的优先受偿权，侵犯南通新华的合法权益。
首先，南通新华是通过合法投标获得涉案工程承包权，事先与浩隆公司并无任何业务关系及其他往来，双方根本不存在串通的基础。
其次，北内集团用以证明南通新华与浩隆公司串通的所谓“证据”均是其主观臆造，经不住任何推敲。
1、关于提交高院的施工合同与建委留存的施工合同不一致的问题。
   需要强调的是：南通新华提交予北京市高院的施工合同也盖有建委的备案章，同样是备案合同（证据1）。
    对于北内集团列举的两合同不一致之处（见再审申请书第5页），稍有常识的人都可以看出，前两处不一致（施工合同第24、25、26页）均属填写失误（漏 填）；第三处（施工合同27页补充条款12项工程款支付）是南通新华中标后，经与浩隆公司协商，变更了招标文件中确认的工程款支付方式，并将双方协商一致 的付款方式写入施工合同，但到建委备案时，被要求施工合同有关约定应与招标文件（见证据7）完全一致，为符合备案要求，前往办理备案手续的南通新华工作人 员遂将备案的施工合同按照招标文件作了修改，故出现两备案合同付款方式不一致的问题。稍加分析即可发现，该三处“不一致”的条款对工程款结算不产生丝毫影 响，“篡改”该三处条款没有任何意义，也没有必要。
2、关于评估单位对工程现状的描述问题。
     留存于档案馆的涉案工程监理记录清楚记载：南通新华与2007年2月25日已将涉案工程移交浩隆公司。如果该工程没有竣工又怎能移交浩隆公司？浩隆公司有怎能接收？至于评估报告中对“正在装修”的描述，仅是施工方对个别装修部位的整改，不能改变竣工的事实。
 
3、关于浩隆公司配合南通新华公司签收催款函及放弃答辩期的问题。
     浩隆公司拖欠南通新华巨额工程款是不争的事实，在党和政府三令五申要求保护农民工权益的大气候和具体明确的法律面前，在500名农民工铁证如山的血汗面 前，浩隆根本不具备抗辩的理由！按照北内集团的逻辑，难道浩隆公司只有胡搅蛮缠，无理取闹才“正常”，才不是“串通”？难道必须置党政、国法事实于不顾才 是正常？！
 
 
六、南通新华依法提起诉讼，要求浩隆公司支付工程款并就涉案工程行使优先受偿权并未影响案外人北内集团的利益。相反，北内集团与浩隆公司的行为一直在严重损害南通新华的合法权益。
 
1、北内集团是浩隆公司的股东（持股20%股份）（证据8），双方存在一荣俱荣一损俱损的重大利益关系。北内集团与浩隆公司之间所谓“欠付土地款纠纷”是否属实本身难以确定。
2、北内集团与浩隆公司曾合作开发广渠路31号科研楼项目（证据9），在该项目中，浩隆公司享有50%以上的权益，但北内集团却仅申请查封了该项目使用权，而并未对该项目在建工程进行查封。
3、2006年北内集团即取得生效判决并查封浩隆公司财产，但却迟迟不采取执行措施，浩隆公司则对南通新华隐瞒这一重要事实。直到南通新华得知实情，浩隆 公司和北内集团又多次以双方协商已达成和解，只待签署正式协议为由欺骗南通新华继续施工。在南通新华完成全部施工，浩隆公司拖欠巨额工程款的情况下，北内 集团即要求查封对涉案工程进行拍卖偿债。
北内集团是浩隆公司大股东，北内集团于2006年9月申请对涉案工程进行查封时，不可能不知道涉案工程刚刚开始施工。试问，如果知道自己正在施工的工程已经被查封，南通新华还会继续垫资施工吗？
4、北内集团与浩隆公司一直私下解决债权债务，至2008年底，北内债务本金仅剩3000万元左右（证据10、11），根本不是其再审申请书中主张的8000
万元。
今天看来，北内集团故意放弃无争议的可执行财产不采取措施；在查封涉案工程后又故意不采取执行措施；一直待南通新华垫资完成涉案工程施工，即要求拍卖涉案 工程；在南通新华的优先受偿权得到市高院支持后，又恶意谎报扩大债权数额，四处活动，企图推翻市高院的生效判决，其真实意图，就是要先骗取南通新华垫资施 工，再抢夺南通新华唯一可收回工程款的可执行财产，帮助浩隆公司逃避对南通新华的债务，损害南通新华的合法权益。身为首都的国有企业，如此欺骗一个外地施 工企业，如此侵吞500名农民工的血汗钱，其诚信何在？
北京市高院支持了南通新华的优先受偿权，让南通新华看到了法律的公正。但北内集团又四处活动，采取种种手段，力图推翻北京市高院是生效判决，排斥南通新华的优先受偿权，抢夺偿债财产。对于北内集团上述种种做法，请法院给予严肃的批评教育！
综上所述，南通新华按约完成了浩隆公司约定的施工内容，依法应当获得工程，并就涉案工程优先受偿。北京高院88号民事判决证实依法维护了南通新华作为施工企业的合法权益，保障了农民工的利益，应予维持。
 
 
 
                                   江苏南通新华建筑集团公司
                                      代理人：
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