良知在天：西政不会沉沦

良知在天：西政不会沉沦

[陈有西按]殷爱荪教授的近作《坚守良知与法治》蒙其垂顾赐《陈有西学术网》首发后，引起学术界和实务界不一般的反响。所谓人心向背，不因位权。今天有朋友将范忠信教授的转发按语发到我网上，又是一个空山佳响。西政有人，嘉陵有脉，暂时的云翳不会遮尽其原有的光辉，会有人起来捍卫圣殿的纯洁。
为给后人研究保留原始资料，我现将殷爱荪教授上月随稿致我的信也原样公布，以让人们知道他是在怎样的愿景下写的这篇传世之作。忠信教授的《伦理》一文李庄案第一季时已经在本网转发，现将其《历史考察》一文也一并发此。
我是浙大（杭大）77级的，比殷爱荪教授、贺卫方教授早进大学半年。我们这一代，也许都到了应当对我们这个国家和自己的个人人格历史，进行交代的时候了。

[人在江湖的荐语] 陈主任，殷爱荪先生的大作《坚守良知与法治》您的学术网已经转载，下面这篇短文是范忠信先生博客中的按语，拜读后第一感是英雄惺惺相惜之情，拳拳赤子之心，我等晚辈敬仰各位已久，愿天下有担当的仁人志士，能及时洞察今日微妙之形势，挽狂澜于既倒 扶大厦之将倾。
[范忠信按：经王敏远兄、童之伟兄今日上午下午先后电话推荐，夜里我上网拜读了殷爱荪师兄的大作《坚守良知与法治》，无任惊诧，无任感动！ 殷爱荪兄是我们西南政法七八级师兄，是我的老领导（我在苏州大学工作期间，刚由法学院院长升任副校长）。在我的印象中，殷兄一直是一位政治成熟甚至城府很深的好党员、好干部——当然，没有这样的成熟和城府，他也不可能晋升到高校副校长这样的高干位置上。是什么原因让这样一位一贯听话的、丝毫不敢表达与中央不一致看法的好干部，在明知上头肯定不喜欢的情形下，就李庄案毅然决然地发出了“坚守良知与法治”的哀切呼号？这的确发人深省！执掌国柄的人们一定要反省！我们小民百姓也要反省！重庆当局罗织的李庄案，连续两季，霸王硬上弓，玩弄法律，丑剧连连，他们收获了什么？最大收获就是把殷爱荪兄这样的好党员好干部变成了他们所作所为的怀疑者和批判者，变成了不惧刀锯斧钺哀求“良知与法治”回归的呼号者！所幸的是，中央高层及时制止了这场玩弄法律的闹剧！要不然，人民对法治的最后一点信任和希望势必被他们彻底摧毁。这种打着“打黑除恶”这类正义的旗号挟持自己愚弄出来的所谓“民意”去挖法治墙脚的行径，普通百姓一般是看不透的！知识分子看透了说破了，就被打成“5%的极少数别有用心的人”！感谢中央高层基于对法治理念的基本认同和对国家民族的高度责任感及时制止了那个不负责任的、只知作秀的、不停地在火药桶边玩火的封疆大吏的危险行径！我们深深庆幸！通过这一篇文章，我重新认识了殷爱荪师兄！谨向以前被我误解的大师兄表示深深的歉意和崇高的敬意！殷爱荪兄的呼唤，正是良知的呼唤！我为殷爱荪兄感到骄傲！也为我们西南政法感到骄傲！谁说我们西南政法只有协助重庆当局罗织罪名的叫兽、砖家？别忘了更有龙宗智兄、殷爱荪兄、贺卫方兄以及我本人这样许多对重庆当局的反法治行径拍案而起、愤怒声讨的“西政人”！天不亡中国！法治中国有望！殷爱荪兄的转变就是明证！希望大家踊跃转载殷爱荪兄的文章！也附带转载我的这段按语！并继续转载我的《李庄案的伦理与法理反省》、《重庆打黑的法律史考察》两文！至为感激！忠信
殷爱荪致陈有西信
有西律师： 我名殷爱荪，现在苏州大学工作，任副校长，现还兼任法学院院长，本科毕业于西南政法法律专业78级，是贺卫方的同学，通过卫方你可验证我的身份。 由于我的专业方向是国际私法和教育法，所以虽是第一批获得律师资格并持有兼职律师执业证，但20多年来我几乎不涉足国内律师实务，是《中青报》的那篇报道让我开始关注李庄一案，并成为《陈有西学术网》的读者。 现就李庄一案草就拙文一篇，随此邮件附件发给你，如蒙不弃且无不便的话，可署我真名公之于您的网页。 您有分所在上海，方便时，欢迎您来苏州大学交流面聊。 顺致 春祺！ 殷爱荪
苏州大学校长办公室 2011年4月24日


坚守良知和法治
殷爱荪
一、 法治对良知的呼唤
在李庄的前案和后案中，出现了一个共同的想象，从前案的辩护人陈有西律师，到后案的辩护人斯伟江律师、杨学林律师，甚至被告人李庄律师本人，都在最后辩护的发言中向审判人员和检察人员发出了良知的呼唤。从一宗刑事公诉案件来解读这一现象，不能不使人感到，作为一个职业律师，这是他们无奈之中的挣扎和失望之后的期望。
作为律师，本应是站在事实和法律的根基上坚守正义并为权利而挑战权力的。但在李庄案中，作为根基的事实是荒唐的，作为根基的法律已不牢靠，为了保卫正义、为权利而挑战权力，不得不借助“人的良心不会泯灭”这一人心向善的主观愿望，向行使权力的人们发出良知的呼唤。
之所以说作为根基的事实是荒唐的，是因为凑成李庄前案和后案的事实本身就是以违背基本良心道德为逻辑基础的。刑事被告人举报自己委托的代理律师，并企望以此减轻自己的刑罚，虽说在今日的中国不是个案，但此种下流作为只能是那些违背道义、失去良知的人所为。依据法院生效的判决，举报代理律师李庄的，事实上就是一个社会人渣，这种人之残渣的无良之道应该是符合他的行为逻辑的。很显然，以保护社会善良风俗为己任的法律，是不应该也不可能去承认这种背离基本社会道义的行为的，几千年前的封建统治者都知道，要保护“公序”就必须要保护“良俗”，所以法律才有了“同居有罪相为隐”的规定。（《唐律疏激》卷6，《名例》六）
之所以说作为根基的法律已不牢靠，是因为在李庄案中，一些威权者从我国的法律条文中解读出了与此相悖的精神，他们不仅接受了（甚至可能是在积极主动要求）这种社会人渣的背弃基本良心道德的所谓举报，而且还由此认定为是“立公”行为。其“功“何在？就是帮助威权者玩弄法律！更为可悲的是，一些学者，包括我母校西南政法大学的一些专家学者，居然还能为此不胜其烦地进行所谓学术上的论证。有人对因此被网民怒斥为终将被“钉在历史的耻辱柱上”而气愤，你气愤什么呢？这里本来就没有多少法律上的深奥理论和学术上的难解之谜，只有一个简单到所有成年人都应该知道并相守的为人之道：“人不能不讲道义”，所谓“盗亦有道”!
在这种状态下，经办李庄案的律师们之无奈是可以想见的。借助人心向善的主观愿望，向行使权力的人们发出良知的呼唤，这既是他们在无奈之中的挣扎，也是他们在失望之后的期望。这种挣扎，不是为了李庄个人，这里的李庄仅仅是一个符号；这种期望是为了失望之后的不再失望，他们期望，能够以法治的名义呼唤人性道义的回归！
这种呼唤是凄凉的，更是严肃的，它胜过许许多多“亡党亡国”的警世醒言。在一个走向民主开放的、追求科学发展的、非威权时代的国度内，“依法治国，以德治国”之所以为治国方略，是因为法治和道德是维护社会和谐稳定的两条底线，绝对不能被同时冲破，没有了法治和道义，这个社会必将被撕裂！
二、 良知对法治的呼唤
很多人将李庄后案检察院撤回起诉的结果，解读为是良知对法治的回应。即使如此，善良的人们也不要以为，良知从此会主动回应法治。因为，被历史记载为“十年浩劫”的文化大革命，对具有数千年历史传承的我们这个民族的道德文明，是具有毁灭性的破坏作用的。
史料记载：1966年11月27日，北大附中、石油附中、清华附中、矿院附中、地质附中、北航附中、人大附中，京工附中，钢院附中、农大附中、北医附中、101中、女六中、八一学校、育英学校、十一学校、丰台三中等十几所中学红卫兵负责人在北大附中举行会议，商定联合起来，成立“首都中学红卫兵联合行动委员会”（简称“联动”）。同年12月5日，“联动”发布成立宣言，他们以西城区纠察队、东城区纠察队、海淀区纠察队为骨干，联合了部分“保皇派”红卫兵，总部设在北大附中。这是一批十六七岁的青年人，多为烈士子女和高干、军干子弟，他们也是曾受到毛泽东肯定的最早的老红卫兵。这批老红卫兵以他们优越的出身不仅狂妄地向全社会发出了“老子英雄儿好汉，老子反动儿子混蛋，横批：历来如此”的宣言，而且以失去人性的手段实践着着他们血淋淋的“红色恐怖”。 遇罗克，一个“右派”的儿子，因为写作《出身论》驳斥“老子英雄儿好汉，老子反动儿混蛋”的“血统论”，于1970年3月5日年仅28岁被残酷杀害。但是，随着他们中的多数人的老子陆续被打倒，并成了“走资派”或“军内一小撮”后，面对他们自己宣言的“血统论”，得益于从小浸淫政治斗争的风风雨雨，他们又拜祭出了“受蒙蔽无罪，反戈一击有功”的“护身铁券”，纷纷以“揭发反动老子”、“脱离父子关系”等实际行动来表现自己“坚决革命”的姿态，这还不够，从掘别人的祖坟以表现自己“破四旧”的行动中得到启发。也开始掘起自家的祖坟，以显示自己与反动祖宗彻底决裂的决心。但从上世纪七十年代后期开始，特别是“文革”结束，面对重归高位的老子，他们又很快以被“林彪、四人帮”迫害的家庭成员身份与自己的老子成为和睦的一家人了。在这世事轮回的过程中，我们很少能听到他们对自己行为的“忏悔”，一切显得都是那样的自然，仅有的说辞是，他们是文化大革命的受害者，而且比谁受的害都深！而他们的行为模式对整个社会的示范效应是极其恶劣的：在一场又一场的政治游戏中，儿子揭发老子、妻子揭发丈夫、父母揭发子女，这些光怪陆离的社会活报剧之普遍，对于没有经历过那个年代的人是想象不出来的。在这没有了法治，也没有了道德的“无法无天”的年代，维系社会的唯一力量来自于威权，就是今天所说的，对毛泽东个人的绝对崇拜，所以每天要“早请示、晚汇报”，要“唱红歌，读宝书、跳忠字舞”，要“背老三篇，背党的基本路线”，做每一件事都要背一段“最高指示”，姜昆、李文化的《如此照相》相声段子，几乎是没有多少艺术加工的当时的现实生活。
回忆这段历史，目睹今日威权者对李庄案所谓“举报人”卑劣行为的嘉奖和鼓励，期待历史再一次轮回不正是他们的期望吗？遵循法治者必是道德的守护者，迷恋威权者必是法治的玩弄者，也必是道德的沦丧者！马英九就任台湾当局领导人后，除了尊重司法这一句话外，我们从媒体报道中还听到过他对自己政治对手陈水扁司法案件的任何只言片语吗？而一个李庄案，某人虽不是审判长，却可以比审判长还详细地告诉媒体：“第一，“李庄”这个事情事实非常清楚，教唆黑恶势力的头子龚刚模来翻供，而且编造事实，说公安把他吊了八天八夜，大小便失禁，而且连细节都讲得清清楚楚。李庄反复认罪，当时他的辩护律师都说你这样认罪要注意后果，但李庄本人很坚决，他说:“我确实有罪”。第二，程序非常合理，完全符合法律程序，李庄这个案件六个证人当庭出证，回答律师的提问百多次。如果在这种情况下都觉得程序不合理，那什么叫做合理呢？还要做到什么程度呢？我们在这个问题上已经尽了最大努力，庭审也非常文明，大家都看到了，公开、公正，一审、二审，都非常清楚。 ”这一详细但又不真实的介绍，如是一般人故意为之，也就是落得一个“人品有问题”的评价而已，但出之于一个在中国体制内实际权位远高于最高检察院检察长和最高法院院长的人之口，在中国百姓看来就是“钦定”了。而对法治来说，得到良知的回应，还需要时间，因为，面对威权，良知也在呼唤法治。
三、面对威权必须坚守良知和法治
人类历史和我们民族自己的遭遇一再地警示我们，唯有良知和法治才能保证我们有尊严地、幸福地生话在和谐稳定的社会，才能使我们的社会不被撕裂，才能保证我们每一个人不用担心自己的明天会不会成为第二个冤死在威权中的刘少奇或第二个被背信弃义推进牢狱的李庄。
面对威权，坚守良知和法治，是我们守住我们这个民族生存和发展的最后底线。所以总理也在呼吁“一个国家没有国民素质的提高和道德的力量，绝不可能成为真正强大的国家、受人尊敬的国家。要把道德文化建设摆到更加突出、更加重要的位置上来，在全社会形成讲诚信、讲责任、讲良心的强大舆论氛围。要把依法治国和道德建设紧密结合起来，从优秀传统文化中汲取营养，从世界优秀文明成果中取长补短，努力培育具有时代精神、深入人心、自尊自信的社会主义道德风尚。”
但是，我们不可能期望威权者会允许在法治的呼唤下良知得到回归，或者在良知的呼唤下法治得到回归。对于威权者及其帮腔者，他们信奉的就是“无法无天”，即使在法制的名义下，法律也是被其视为手中玩物的。网传某威权人物的“双起”言论：“把政治变成法制，这是我们的强项。如果把法制过程当中的问题变成案子，咱们搞了这些年案子，他行吗？”、“进入法制轨道，我们就有了全部主动权；要把这事变成案子，他就是观众了。”这种语言，不论其具体语境如何，其所表达的玩弄政治的德行比公开的政客还要无耻，而其所表现的藐视法治、玩弄法律的威权者品行让人恐惧！贺卫方教授的一封公开信，对良知的呼唤激发了多少平民百姓的道义情感，但以“文化人”自居的某人却迫不及待地抡起大棒劈头盖脸地打了过来，使人颇有姚文元再现之感，活龙活现地显现了一个威权帮腔者的无耻状。
所以，“一个国家一个民族总要有一批心忧天下、勇于担当的人，总要有一批从容淡定、冷静思考的人，总要有一批刚直不阿、敢于直言的人。这是千百年来中国仁人志士崇高的精神追求。”李庄案的律师们以自己的行为对此做了注解，这是我们唤回法治和良知的希望!

重庆打黑的法律史反省
范忠信

从今年六月起，重庆市发起了一场规模空前、声势浩大、攻势凌厉的“打黑除恶”的专项斗争，特别引人关注。重庆市委书记薄熙来先生因为领导这场战役而再一次蜚声国内外。对这场打黑战役，重庆人民拍手称快，全国舆论也给与了高度评价。从眼下的秩序追求特别是维护治安、保障人民安全的紧迫需要来说，“打黑除恶”乃顺应民心、刮骨疗毒之壮举，我也为之欢欣。但是，欢欣之余，也多少有些忧虑。就“以法治国”的目标而言，这种“战役式”或“运动式” 执法不能不使人感到忧虑。
这一场“战役式”执法的主导者，是廉能有声的重庆市委书记薄熙来先生。其直接指挥者，是重庆市公安局长王立军先生。王立军是去年6月才被薄书记“点将”从辽宁调到重庆的。他一到重庆，就指挥了大规模的执法“战役”。为了突袭清剿黑枪，2009年1月8日，重庆公安局调集上千名公安民警、武警官兵，在装甲运兵车、指挥车和警用直升机的协同配合下，对地处渝、湘、黔交界地区的多个地下兵工厂及制枪窝点展开大规模的集中清剿和围捕。战役历时21小时，共抓获制造枪支犯罪嫌疑人数十名，摧毁4个地下兵工厂和10余个制枪窝点，缴获仿制式成品枪支58支、半成品枪支6支。这是重庆公安有史以来最大的缉枪战役行动。今年6月，重庆警方又启动了打黑除恶战役，调集约7000余名公安民警和武警官兵（这相当于重庆总警力的23%），先后成立232个专案组，向黑恶势力发起凌厉攻势，黑恶团伙头目和骨干分子无一漏网。在为期80余天的整治行动中，共破获刑事案件32771起，执行逮捕各类犯罪嫌疑人9512人；查办充当黑社会保护伞的警员200余人；查处涉黑的厅、处级干部20余人，包括揪出市司法局长文强、公安局副局长彭长健、市高级法院副院长张弢、检察分院副检察长毛建平、市公安局经侦总队长陈光明等一干人等。
这一大规模的战役行动，战果是突出的。我为这些战果而振奋。振奋之余，我联想起了大约两千年前发生在首都长安的一次大规模的执法战役行动。
西汉末年，汉成帝永始元延年间，首都长安社会治安极坏：“长安中奸猾浸多，闾里少年群辈杀吏，受赇报仇。……城中薄暮尘起，剽劫行者，死伤横道，枹鼓不绝。”就是说，当时长安黑恶势力横行。一到傍晚，黑恶团伙就开始出来杀人抢劫，死伤横道，报警的鼓声整夜不停。
为了挽救危局、强化治安，朝廷任命著名酷吏尹赏出任长安令，即首都市长，并授予“先斩后奏”的全权，“得一切便宜从事”。
尹市长一到任，就开始了大规模的执法战役。
“赏至，修治长安狱，穿地方深各数丈，致令辟为郭，以大石覆其口，名为虎穴。乃部户曹掾史，与乡吏、亭长、里正、父老、伍人，杂举长安中轻薄少年恶子，无市籍商贩作务，而鲜衣凶服被铠扞持刀兵者，悉籍记之，得数百人。（尹）赏一朝会长安吏，车数百辆，分行收捕，皆劾以为通行饮食群盗。。（尹）赏亲阅，见十置一，其余尽以次内（纳）虎穴中，百人为辈，覆以大石。数日一发视，皆相枕藉死。……。（尹）赏视事数月，盗贼止，郡国亡命散走，各归其处，不敢窥长安。”
这是《汉书·酷吏传》记载的历史上最早的一次“严打”运动，正是汉代的一场“打黑除恶”战役。
把古今的这两场执法战役做一个比较，我们会发现有非常显著的共性：
第一，都是警力倾巢而出、多方协同出征、进行突然袭击的大规模“执法”作战行动。尹赏的打黑行动，“一朝会长安吏，车数百辆，分行收捕”，就是调动长安市所有的官吏，数百辆囚车，倾巢出动。一次抓获了黑社会团伙骨干数百人。这次行动，除了动用了所有掾史、乡吏、亭长等所有小吏和武警以外，还调动了“里正、父老、伍人”即乡村里的干部或治安联防力量。重庆的打黑行动，则调集了公安、武警、检察、纪检、法院多方面力量，七千多人，两百多个专案组，大兵团作战；破案三万多起，抓捕九千余人。
第二，都是非常规执法，特事特办，超越常规程序手续。尹赏的打黑行动，手段超常。先命人挖好大规模的洞穴，名曰“虎穴”，作为专用监狱；再派吏员警员深入街道基层，发动群众举报（“杂举”）犯罪嫌疑人。只要是“轻薄少年恶子”，“无市籍商贩作务而鲜衣凶服被铠扞持刀兵者”，亦即没有正当营生却穿着光鲜的衣服，或身着凶服持有刀枪的，统统抓起来，“皆劾以为通行饮食群盗”，指控他们资助支持了黑社会分子。尹赏亲自讯问嫌犯，“见十置一”，即每十人释放一人，其余九人作为罪犯投入“虎穴”，然后在洞口盖上大石板。几天过后打开洞口一看，大多闷死洞中。尹赏的执法手段、手续、程序，显然很多是超越当时法律的，西汉的法律不可能授予地方官这样的任意权力。这样的做法，二十一世纪的重庆打黑当然不会简单重演。但是，重庆打黑也有类似的超常。比如市里要求各级法院对打黑案件做到“三个一律”政策，即：“对黑社会性质组织罪犯，一律不予假释；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，一律不予减刑；对黑社会性质组织其他罪犯的减刑，在裁定前也要一律公开听证。”这是非常特殊的。国家的法律从未规定对某类犯罪一律不得假释、减刑；但重庆市的做法已经突破国家刑法、刑诉法的“局限”了。还有，参与打黑案件辩护的北京律师李庄被控以“律师妨害证据罪”，办案过程也过于特殊和传奇。李律师11月24日首次会见被告人龚刚模，12月13日被批准逮捕，20日被检方正式起诉，30日即将开庭审判。从李庄正式会见被告（即有可能开始他的妨害证据犯罪）时起，至案件正式审判，前后仅仅一个月零几天；从侦查批捕到起诉和审判，三道法定程序，前后仅仅两周多一点就办了。这种办案速度，简直算神速了。
第三，都是由是临危受命、被授以全权的特殊领导干部主持“战役”。西汉的尹赏，得到皇帝的特别信任，被特别“点将”出任首都市长，被授以“得一切便宜行事”全权，就是说有“尚方宝剑”在手，可以先斩后奏之类。薄熙来书记到重庆主持大局，王立军局长主持重庆公安工作，都是在特殊背景下“临危受命”，都或多或少得到了“便宜行事”的大权。特别是薄熙来书记的家世背景以及与中央的特别关系，更是他主持重庆打黑除恶这场特大战役的特别保障。据说，前任重庆市委书记汪洋就特别想打黑除恶，但是最后望而兴叹。汪洋书记做不到的事情，薄熙来书记做到了。就是说，这场打黑除恶战役得以进行，靠的不是法定正常权力或法律的一般授权，而是法律之外的特殊因素。
我做这样的古今比较，丝毫没有贬低重庆打黑战役的意思。从感情上讲，我非常赞成薄熙来、王立军们的果断作为。在中国目前的背景下，没有这样刚毅果决的官员的作为，我们的社会治安和人民生命财产安全不知会坏到何等地步！他们的作为，挽救了秩序，挽救了人民对政府的信心。但是，从理智上讲，我们在赞颂之余，也应该反省一下一个更要紧的问题。
什么问题呢？简单说，就是打黑除恶只能靠大规模战役式或运动式执法来进行，这是为什么？为何不能靠寻常循规蹈矩的法定机制？这个问题可以分解为两个方面来思考。
一方面，我们国家法律设计的治安机制特别是打黑除恶机制，平常为何不能正常起作用？
重庆的黑恶势力猖獗已经多年，人们早就忍无可忍。用薄熙来书记的话说，“黑恶势力拿刀砍人，就像屠户用刀砍杀牲畜，惨不忍睹”，“老百姓聚集在政府门口，举着血淋淋的照片”请愿是常有的事。他说：“打黑不是我们要主动而为，而是黑恶势力逼得我们没有办法”。也就是说，如果不是黑恶势力“逼得我们没有办法”，还不一定会有这场打黑除恶战争。说到这儿我们就该问了：为什么一定要等到“没有办法”的时候才能启动打黑除恶机制？在我们还“有办法”的时候难道就不能以寻常执法方式打黑除恶？我们法律设计的那一整套打黑除恶的寻常机制干嘛去了？为何不能在平时遇到黑恶势力犯罪时及时启动起来并起作用？妨碍这一套治安除恶机制在平时正常起作用的原因到底是什么？有几个不大不小的官员（包括文强这样的正厅级官员）包庇黑社会，就是这套机制平常失灵的根本原因吗？果真如此，我们这套机制就是有严重问题的。实际上，对文强这类黑恶势力保护伞以及那些已经戴上了显赫红帽子的黑恶头领敢不敢动、能不能动，才是这一打黑除恶机制真正启动的关键所在。只有当一种对他们对既敢动、又能动的“扎实”权威“忍无可忍”出场时，打黑除恶机制才能真正启动。过去之所以久拖不决，就是因为这样的权威没有出场，或者这样权威还没有痛下决心。直到他们下了壮士断腕、刮骨疗毒的决心，一切机制才正式启动。所以，说来说去，这里是权力、权势的较量，而不是法律机制的作用。
另一方面，我们法律设计的寻常治安机制为什么会实质上逐渐蜕变为一种“养虎为患”机制？
预防或制止犯罪于萌芽状态，是最理想的治安机制；退一步讲，及时制裁犯罪于尚未严重恶化或蔓延的状态，也算治安机制的正常发挥。但是，我们看到，重庆的打黑除恶是到了忍无可忍的状态，到了黑恶势力威胁几乎无处不在的状态，到了黑恶势力公然杀人“象屠户用刀砍杀牲畜”的状态，到了薄熙来书记所言“被逼得没有办法”、“连清朝道光皇帝和林则徐都不能容忍”的状态，打黑机制才被迫真正启动。我们的治安体制，为什么能这样长期“养虎为患”呢？晋人葛洪《抱朴子·用刑》说：“当怒不怒, 奸臣为虎;当杀不杀, 大贼乃发。水久坏河, 山起咫尺。寻木千丈, 始於毫末;钻燧之火, 勺水可灭;鹄卵未孚, 指掌可縻。及其乘冲飚而燎巨野, 奋六羽以凌朝霞, 则虽智勇不能制也。故明君治难于其易, 去恶于其微, 不伐善以长乱, 不操柯而犹豫焉。”这话简直就是在质问我们。当重庆的黑恶势力犯罪仅仅如“钻燧之火”或“鹄卵未孚”之时，就是在“勺水可灭”、“指掌可縻”之际，为什么法定机制都不启动呢？为何一定要等到他们“乘冲飚而燎巨野, 奋六羽以凌朝霞”的程度才出动千军万马发起一场打黑除恶的重大战役呢？
关于这一问题，我们是无法简单给出一个标准答案的。
我们要从两个方面去反省，就会有所醒悟。
第一，我们要反省，我们法律设计的以“勺水”、“指掌”对付“钻燧之火”、“鹄卵未孚”式的犯罪（小规模的、较轻的犯罪）的机制，之所以常常不管用，那是因为我们的法律还当不得真。体制设计的“勺水”、“指掌”，就是我们层层级级的执法司法机关的权力。如果法律规定他们有多大权力，他们就真的有多大权力的话，那么就能够及时把“钻燧之火”浇灭，及时把“未孚鹄卵”捏死。一般说来，动用“勺水”、“指掌”，应该说成本很小，一个公安派出所、一个检察官、一个法官，依法行使权力，也许就够了。但是，重庆的事实表明，他们平时不能依法行使“勺水”、“指掌”的力量，所以只好眼睁睁地看着星星之火逐渐燎原，看着小卵孵出鸿鹄并长大。为什么呢，因为他们的法定权力不能全当真，他们的权力并不真的是来自法律。他们的权力大小或真实程度，不取决于法律，而取决于上司。上司的信任和授权是随时可变的，所以“仰上司鼻息”就是自己执法权力的真正限度。假如不同执法司法机关之间的权力是依法平等分立的，是有真正相互制衡的；假如基层执法司法官员对小的零星的黑恶势力犯罪及时依法行使权力作出处置时，谁也拿他没有办法，谁也不能批评制止他，谁也不能给他小鞋穿；假如任何官大权大的人都不能把官小权小而依法办案的人“怎么样”，那么“养虎为患”的机制就不可能形成。我们的体制刚好不能如此。权力一元化暨权力高度集中的体制，总有一个权力实际高于法律；一切法律规定的执法权力最后就只能以它的好恶为准，马首是瞻，亦步亦趋。只有与那个权力的意志一致时，那些“勺水”、“指掌”权力才可以当真；不一致时其权力就不能当真。多数情况下，下面的人要保持跟上面一致的最好办法就是，即使依法该动了，也先按兵不动，候察上面的旨意；否则可能让上司不快导致丢官。等待上司的旨意充分探明时，再行使依法早该行使的权力，这样才不会犯错误。正是在这样一个“候察”、“等待”的过程中，“养虎为患”实现了，“星火燎原”实现了，“小卵”养成“鸿鹄”了。到那时，灭火的机制就必须是千军万马出动，百万支巨大灭火枪一起冲天喷射了。
第二，我们的“运动式”或“战役式”执法机制，有时也不一定都是上述外力原因造成的，甚至是我们的执法机制内部的原因造成的。我们的执法司法机制，甚至从古代的同行们那里开始，就喜欢一种大规模作战式的效果，习惯于追求这种宏大的视觉观瞻效果。为什么呢？因为如果执法力量用在星星点点的平时案件中，用在循规蹈矩、中规中矩的寻常执法场合，似乎就没有建功立业的成就感，就没有战果累累的成就感，就没有暴风骤雨、风驰电掣、雷厉风行、雷霆之怒的威风感。所以，我们发现，在基层执法机关那里，很多情形下是对黑恶势力犯罪甚至所有治安犯罪实行“放水养鱼”的策略；一般接到报案或举报时，他们的一般做法是“等严打战役时再说”，“等上面下了决心再说”。在人治的体制下，不通过这种“战役”，不通过巨大的、有震撼力的统计数字体现的打黑除恶战果，下面无法向上面汇报战绩并邀功请赏，上面也无法展示巨大指挥权势并对下属论功行赏。总之，不通过这类“战役”，上面下面都无法显示自己的特别本领、能力和功绩。这就是我们比较喜欢这种战役式执法的关键。人治的要害是展示人的本领，法治的要害是展示法网不漏。依照法治的要求，在各自的执法岗位上，面对星星点点的具体寻常案件，及时依法办事，及时处置违法犯罪，官吏们只不过作为法网的一个扭结起了一点庸常的作用而已——谁在那个位置上都能做到且必须做到（不做到，就应该追究你的渎职责任），那就没有什么稀罕的了，就无法总结奇能和奇功了。所以，法治社会是不指望执法英雄的，是不指望个人建立不世伟业或惊天奇功的。
从一九八三年以来，二十多年间，经历了多少战役、多少阶段的“严打”运动，是不是也可以这样地深刻反省一下呢？
我非常赞成打黑除恶英雄们的在重庆的果敢作为，由衷地感谢他们；但是，我更主张反省目前这种有意无意“养虎为患”的机制，反省这种运动式、战役式的执法机制。我们要是真的搞“依法治国”，就应该从这种机制中走出来，从历史的轮回中走出来。

2009年12月7日晚讲于“原法论坛”
（中南财经政法大学法学研究生会举办）