生命的价值学说的价值与死亡赔偿

【学科分类】民法总则
【出处】《河北法学》2013年第3期
【摘要】生命价值说的兴起是因为主流的死亡赔偿理论基础存在着诸多缺陷，它只关注死者近亲属的利益，漠视生命的尊严；只关注死亡赔偿的填补功能，忽视死亡赔偿的预防和惩戒功能。构建死亡赔偿的本体论不但要从逻辑上推演，还要关注其哲学基础、制度伦理和社会效果，并进行经济分析和文化检讨。生命的矫正价值应当作为死亡赔偿的基础，它注重生命的非物质价值，重视法的预防作用。为加强法的规范作用，可以为死亡赔偿设置计算公式。
【关键词】死亡赔偿；生命的矫正价值；抚慰金计算
【写作年份】2013年


【正文】

一、从生命的价值到生命的矫正价值

（一）生命价值论的复兴

在我国，生命价值赔偿观念是一种古老的理论，它最早可以追溯到元代的烧埋银制度，绵延明、清至今数百年，所以命价观在我国可谓根深蒂固。同命同价的诉求之所以一呼百应，很大程度上是因为存在于老百姓心中的朴素命价观。为了回应这种命价观，一些学者如杨立新、麻昌华、石春玲、李本森等对之进行研究，将其改造成具有法理支撑的生命价值学说，由于它并不是简单地对朴素命价观的认同，而是从民法理论出发，综合运用经济学、社会学等理论，对死亡赔偿与生命的价值进行了系统的研究，将西方学者威廉·法尔、恩格尔、马克思、舒尔茨、贝克尔等人使用人力资本法、意愿支付法计算生命价值的理论引入我国法学界，驳斥了生命价值的不可评估性理论，得到了部分学者的认同。虽然他们的观点尚未完全达成一致，但该学说初具规模，可谓“复兴”。究其原因，主要是由于主流学说存在种种缺陷，而生命价值学说很大程度上能弥补这些缺陷，这是生命价值说的存在价值，只要主流学说的缺陷不能弥补，生命价值说就不会消亡。当然，生命价值说首先要解决的问题是生命价值能否计算。

（二）主流本体论学说的缺陷

各国对死亡赔偿采用不同的赔偿原则，主要有三种理论。美国部分州、欧洲很多国家和我国台湾采用“扶养丧失说”，而日本采用“继承丧失说”，葡萄牙和美国数州则采用了生命价值说作为死亡赔偿的基础，但主流学说是抚养丧失说和继承丧失说。

我国究竟应当采用何种理论作为死亡赔偿的本体论最为合理？学者间意见不一。少数学者如王利明教授主张采用“扶养丧失说”，理由是它比继承丧失说更为合理，继承丧失说使人往往难以预测其行为后果，会限制人的行为自由[1]。但其缺陷非常明显，台湾民法即采此说，邱聪智教授批评道，该说导致在司法实践中的赔偿额严重偏低。《民法通则》亦采此说，侵权人致人死亡后，只须赔偿丧葬费和被扶养人生活费，若无被扶养人，则只赔丧葬费，这正是国内屡屡出现的“撞伤不如撞死”的法律根源。连一个大学生药家鑫驾车撞伤人后都知道这个潜规则，故此说缺陷明显，它使侵权人的侵权成本过低，极易引发道德风险，殊不足采。否则，一个药家鑫倒下了，其他人还会前赴后继。

由于抚养丧失说的缺陷，中国多数学者逐渐接受了日本的继承丧失说，因其具有一定的合理性，因此该理论逐渐成为主流学说，并在立法和司法中获得了主导地位。著名学者张新宝教授改造了继承丧失说的内容，将其发展成“一定物质生活维持说”，得到众多学者的支持。但其缺陷是，它主要适用于家庭顶梁柱的逝去。而在现实中，作为家庭主要消费者的老人和幼童更容易在不法侵害中殒命，而这些人的死亡将会大大减轻家庭的负担，即使不赔偿，该家庭的生活水平也会得到提高。但这显然不是赔偿与否的关键。问题出在哪里？因为这种学说立论的基础建立在部分社会现象中，自然得出的结论只能是以偏概全。幼童和老人虽然是家庭的“累赘”，需要家庭主要成员的物质和精神扶养（赡养），但这是人伦使然，特别是幼童，承载了家庭的希望，寄托了父母所有的期待，是家庭的精神支柱。父母即使自己节衣缩食，甚至不惜借贷，也要对子女进行投资。一定物质生活维持说显然难以解释这种现象。另外，该理论将家庭当成了经济共同体，将婚姻关系视为钱包关系[2]。加害人不法致死了一个人，颠覆了婚姻关系，摧毁了家庭关系，当然会造成经济损失，但更为重要的是，婚姻是以爱情为基础的，家庭关系是以亲情为基础的，可是在侵权法上，仅仅将这一切视为经济同一体和钱包共同体！而生命、爱情和亲情消失得无影无踪。在此作为指导思想之下，死亡赔偿制度以财产损失为主要赔偿项目，以赚钱能力为指标，“只问财产，不及其余”，生命的其他品质被忽视、只有赚钱能力受到侵权行为法的认可和强化，这分明是价值选择上的歧视和不平等，以财量命，而将生命的尊严和种种财产难以衡量的价值过滤掉，这必然导致同命不同价[3]。

（三）生命价值论：生命从无价到有价

1.生命价值的可计算性和可赔偿性

生命价值能否计算，是困扰法律界的重要问题。生命价值的意义是多层次的，包括生命的伦理价值、精神价值、经济价值、法律矫正价值等等。由于生命不能进行市场交易，所以生命的价值无法计算，生命的价值和死亡赔偿难以实现通约性。并且，长期以来我们信奉生命是无价的，因为其价值重过地球。可是对生命遭到侵权后不予赔偿，最终使重过地球的无价变成一文不值的无价，这让死者如何瞑目？让活着的人情何以堪？当然，这会让侵权人喜出望外，更给潜在的侵权人以“榜样”示范作用。这是生命无价论者所不愿看到的。

其实这和当初精神损害赔偿走过的历史是相似的，当时反对者提出的主要理由有“人格商品化说”、“道德违反说”、“精神损害无法补偿说”和“精神损害无法计量说”。我们在这里进入了一个误（地区）区，即生命或精神的损害与对生命或精神的赔偿无法实现通约性。类似的事情还有，我国土地也是不能进行买卖的，故土地是没有“价值”的，但为了发展市场经济，法律规定土地的使用权可以进行交易，曲线救国式地实现了土地的价值。历史还在重复，我们需要转变观念，把哲学上的抽象生命价值和法律赔偿中的生命的价值区别开来，否则我们只能固守生命无价论而使“亲者痛、仇者快”。事实上，生命价值宣示和法律上的矫正价值是相互补充的、并行不悖的，二者都是为了弘扬生命的价值、维护生命的尊严，生命无价论是为了向世人宣示生命的宝贵，生命的矫正价值是为了实现矫正正义，是为了惩罚侵权从而预防生命侵权最终保护生命的目的。二者存在着手段和目的的关系，法律上的矫正价值是手段，而最终目的是为了抑制侵权，保护生命的至高无上性。在发达国家，已经有很多专家学者研究人的生命价值计算方法，如前述的威廉·法尔、恩格尔、马克思、舒尔茨、贝克尔等人使用人力资本法、意愿支付法，甚至有的法律直接规定了人的某个器官的价值。

2.生命的可赔偿性标的是生命的矫正价值

为避免产生民众的误解和误导，在此必须强调：死亡侵权中可赔偿的不是生命价值的本身，而是生命的矫正价值，它主要是指生命权受到侵犯后，侵权人应当承担的赔偿责任所折算出来的金钱债务。所以该价值既不是为同命同价寻求立法上的合理性，也不同于一般意义上学者们主张的生命价值论。生命矫正价值的想法来源于亚里士多德的矫正正义理论。作为侵权法的理论基础，矫正正义以恢复和补偿受害人的损害为目的，因此我所主张的生命在矫正正义中的价值不是生命本身的价值，因为生命应当是无价的，矫正价值只是为了实现矫正正义而依照法律和相关规则计算出来以赔偿受害人和制裁侵权人的手段。生命损害因其损害和赔偿无法实现通约（进行等值赔偿）而只能以趋近于生命的价值进行赔偿。生命的无价导致法律的无奈，用一定标准评估生命权的经济价值以及它在法律中反射出来的矫正价值是法律不得不作出的次优选择。

（四）生命价值﹙矫正价值﹚论的存在价值

现代民法是舶来品，要想在中国生根发芽，必然要对社会民众的合理诉求予以回应，而不能盲目照抄照搬国外的理论。主流学说有其合理之处，但并非完美无缺，而其缺陷恰恰可以在承认生命价值的语境下获得弥补。我认为，承认生命的价值、以生命价值说取代继承丧失说作为死亡赔偿的本体论在当前的中国有重要意义。

1.兼顾生命的物质价值和非物质价值。继承丧失说只关注人的赚钱能力，将人当成生产利益的机器，有违生命伦理。而生命价值说则合理地对生命价值的可赔偿因素进行分类，将其组成内部的结构性关系，即总体上分为物质部分和非物质部分，然后对直接和间接量化的部分进行归类，对诸如劳动力成本、收入、消费、知识、经验、技能、精神、幸福感等等进行量化分析。在死者是农民、未成年人、老人、失业者等收入能力低的人群时，应适当考虑其非物质价值。

2.弘扬生命文化，维护生命尊严。生命对每个人都只有一次，是最高人权，弘扬生命的珍贵、维护生命的尊严是民法的重要使命，主流学说将重心放在死者近亲属的财产利益上，却将死者抛到九霄云外，不免使人产生生命渺小，不足珍惜，最多不过是生产利益的工具。这不利于在社会上形成尊重生命、爱护生命、弘扬生命、敬畏生命的社会风气。我国近年来在抗震救灾、交通矿难、海外人质危机处理中已经基本形成不惜一切代价抢救生命的社会伦理，这一局面来之不易，理应得到发扬壮大。民法是人法，应当顺应这一潮流，须知“顺之则昌、逆之则亡“，如果想取得民众对民法的信仰，则应加大力度推动这一潮流。将生命作为可赔偿的价值，有利于维护生命尊严，如果我们否认生命的价值，就可能会激励驾驶员撞伤路人后，又掉头再撞一次，以确保该人死亡[4]。赔与不赔，不但是法律的理念问题，更为重要的是赔偿可以显示出民法对生命的尊严的维护，而潜在的侵权人正是缺乏这种对生命的尊重和敬畏。

意大利学者恺撒·米拉拜利认为：可赔偿范围从占主导地位的绝对财产性损害逐步发展到对人格尊严的非财产性损害，并且将对人格尊严的赔偿完全独立于受害人的收益能力放在首位”[5]。赔偿不单单是赔偿死者的赚钱能力，在当今社会尊重和保障人权的大背景下，死亡赔偿的制度安排更代表了一个社会尊重人权、弘扬生命的伦理水平。我们在保障生命权方面有很大的进步，但也有不足，特别是死亡赔偿额中外倒挂（即国内赔偿中外国人的赔偿金高于中国人，国外赔偿中中国人的赔偿金低于所在国公民），所以学者呼吁，生命赔偿金的提高不仅是国家实力和形象的需要，更是维护国民人格尊严的要求[6]。在国内，同命同价之所以一呼百应，是因为它侵犯了农民的平等权，它侮辱了农民的人格尊严。世纪的中国尚未普及“人人生而平等”的理念，是因为我们仍然在实行有损农民人格尊严的户籍制度。农民为中国的解放事业和建设事业做出了重大牺牲，我们却以户籍制度、工农业产品剪刀差、土地剪刀差、农民工剪刀差“回报”他们。当中国人和外国人要求国民待遇时，中国的农民却连和市民平等的待遇还未曾享有。

可喜的是，城乡一体化是大势所趋，但民法不但不在消除户籍制度和三大剪刀差上（这些问题其实都与民法的不作为有关）尽力而为，却非要再搞一个“死亡赔偿金剪刀差”回应城乡一体化，并最终完成了使农民从摇篮到坟墓的身份锁定的使命。虽然从侵权法第17条可以推论出我国对死亡赔偿实行的是原则上个案赔偿、例外实行同命同价的规则，但各地法院仍然执行城乡二元的规则。这是中国民法的悲哀，也是其难以获得中国民众信仰的原因之一。由此看来中国弘扬生命文化还有很长的路要走，应从改革死亡赔偿金制度始。

3.有利于发挥法的预防作用，降低死亡发生几率。现代民法应当具有开放性，包括调整方法的开放性。优秀的民法制度既注重事后的调整，也要注意事前和事中的调整[7]。风险社会中的侵权法既是损害赔偿法，又是行为的调节法，发挥法的预测功能，引导人的行为，避免或减少损害的发生。从效率的角度看，预防功能比填补功能更有意义。人身伤害赔偿的重点应当是在预防损害的发生上。斯人已逝，赔偿多少钱也不能使其复生。与其在事后用钱来弥补创伤，不如拿钱来预防事故的发生[8]。因此侵权法将致他人的损害予以最小化作为永恒追求。而死亡赔偿法律制度怎样才能发挥预防的功能？有人认为可以对侵权人实施惩罚性赔偿，但我认为不如责令其承担对生命价值的赔偿，承认生命的价值可以起到降低死亡几率的效果，从而起到预防的作用。侵权法的重要目的是将事故发生的外部成本转变为内部成本，提高内部成本可以降低外部成本，故赔偿生命的价值可以降低事故发生几率[9]。若侵害的是生命，却不用赔偿，违反了经济制约的目的[10]。有学者进一步指出，人的价值是最宝贵的资源，增加对生命价值的赔偿，可以提高死亡赔偿金的数额，从而加大了对生命侵权的制裁力度，抑制潜在的侵权人。美国学者通过实证研究表明，由于《联邦雇主责任条例》加大了对死亡的赔偿力度，该法至少挽救了32000个生命。中国经济发展已达到世界的前列，但死亡赔偿水平仍然很低，而矿山、交通、食品事故频发与低水平的死亡赔偿难以阻却潜在的侵权人有密切关系，其预防功能自然就被大大地弱化[6]。只有提高侵权人的违法成本（包括其预期成本，比如有的侵权人预期撞伤的成本将大于撞死的成本），才能使整个社会重视人力资本，才能遏制生命侵权。

二、多维视角：以生命的矫正价值作为死亡赔偿的本体论

主流学说借鉴了外国民法上的继承丧失说，作为死亡赔偿的本体论的基础，并将其奉为圭臬，认为其可以放之四海而皆准，这是有问题的。借鉴国外的学说构建我国的侵权法和死亡赔偿制度时，应当考虑中国的国情，因为中国有自己的独特的法律文化，有自己的社会伦理，社会成员的道德水准参差不齐，所以不能以单一的民法理论维度来考虑问题，而应以多视角和多维度来统筹建构我国的死亡赔偿的本体论。

1.哲学上。“无论哲学如何相异和变化，它总是指向一个共同的问题：人类生命、本性、生存、命运和价值等人类生活世界的根本性问题。”[11]哲学是侵权法的根基，离开哲学的支撑，侵权法就可能失去正当性的基础。哲学还是破解侵权法难题的钥匙，是突破侵权法困境的武器，是指引侵权走出迷途的指南针[12]。而人和人性是法律的哲学根基和出发点。侵权法究竟怎样引导人性，是将人性引向天堂，还是让其坠入深渊？对此侵权立法有无远景规划？死者逝矣，而对加害人应当如何处置？侵权法为人的自由保留了空间，也不反对人追求自己的利益，但作为一个理性的人，他应当对自己的行为后果承担相应的责任。但传统民法理论在死亡赔偿制度中的失灵表现在，死者已死，主体资格既已不存在，则加害人给死者造成的财产损害和非财产损害即自行免责！如果死者是流浪汉或五保户，或者对一家人灭门，则加害人的所有民事责任将一笔勾销！而这无疑给侵权人一个反向的激励，它有可能刺激更多的潜在侵权人，诱发更大的道德风险。

2.法伦理学上。侵权法的制度演进和规则生成背后都离不开伦理诉求，这就是制度伦理，而尊重人的生命、维护生命的至高无上是死亡赔偿制度设计的伦理基石，也是检验该制度伦理的试金石。哲人康德十分强调尊重人，他说：“人是目的，人在任何时候要被看成是目的，永远不能只看成是手段。”这是他的法伦理性思想的核心[13]。为维持主体的法律地位，法律不允许“把生命直接作为实现任何进一步目的之途径”[14]。法国学者施韦泽提出要“敬畏生命”，主张任何一个生命都是无伦理等级差别的，一切生命都是神圣的并具有最高价值的，而其深层的价值追求是人道主义。改革开放以来，特别是党的十六大以来，人道主义和以人为本观念逐渐深入人心，珍视生命、尊重人权、追求平等已成为中国社会各阶层普遍认同的价值观。在近年来一系列重大灾害﹙如汶川地震等﹚事件中，尊重生命、不惜一切代价挽救生命、平等对待每一个人的生命已成为中国社会的基本伦理。死亡赔偿中的制度如何设计才能符合伦理上的正义，是立法时必须考虑的。破解死亡赔偿的死穴的关键在于，承担什么样的责任能使人性向善？能体现出生命的尊严？能减少和杜绝将人视为工具而非目的的现象？在死亡赔偿中对其亲属进行补救没有错，但是将死者当成是获取利益的工具和手段就是侵权法的物化，放弃对生命的尊严的保护更使侵权法陷入异化的泥潭。

3.经济分析法学上。从法的经济分析视角看，损害赔偿的基础是效率而非公平，有效的侵权法规则能最大限度地预防事故的发生从而降低社会成本。若加害人无需对其所造成的损害承担赔偿责任或者承担的责任与其所造成的损害不成比例，比如对于造成他人生命和死亡的损害不必赔偿，则其主观上可能容易产生懈怠状态进而导致损害事故的频繁发生。所以制裁侵权人能够有效地抑制损害事故的发生，比如，即使造成他人生命损害可以免除对死亡损害的赔偿责任，但从预防考虑，应当要求侵权人予以赔偿，这种赔偿无法挽回死者的生命，但却是对侵权人的惩戒。学者认为，威慑功能是侵权法的基本功能：受害人﹙如死者本人和其近亲属﹚应否获得赔偿及数额的多少并不取决于侵害行为的性质，而是取决于赔偿是否能避免威慑不足或威慑过度。更重要的是，受害人﹙在死亡赔偿中，通常是其近亲属﹚的索赔不仅是为维护其自身利益，也有利于社会成本的降低。因为国家虽然有责任降低在低效率的行为，但国家为之的成本过巨；而通过支持受害人——赋予其损害索赔权——形成了一种依私力执行的监督机制，并以此促使受害方和加害方均采取最优的防范措施以实现社会资源的优化配置[15]。

在日本，学者后藤孝典先生认为侵权行为法必须把抑制加害行为作为最高的指导理念，损害赔偿应该作为抑制加害行为的手段和工具，并将违法性的程度反映到赔偿中，即违法性大，赔偿额就大。当行为人有故意或重大过失时，应课以制裁性抚慰金。淡路刚久教授也同意这种观点[16]。具体到死亡赔偿上，由于生命和健康没有形成市场机制和市场价格，计算其成本和费用有一定的困难，如何预防方才有效？一方面，要避免类似撞伤不如撞死的现象，就不能使撞死的赔偿额低于撞伤的赔偿额，要增加其违法成本；另外，通过民法的制度构建使生命的尊严得以体现，使潜在的侵权人产生敬畏生命的效果。

4.法社会学上。在死亡赔偿问题上主流民法学说和社会舆论相差之大，分野之巨，令立法者举步维艰。在这巨大的分歧面前，法学界不能固守自己的逻辑而拒绝对社会舆论做出回应。正如有的学者所说，法不是永恒不变的先验理性，而是为社会提供符合主流价值预期的实践规则，如果制定规则不考虑客观效果和社会反应，法和社会之间的疏离就会越来越大。民法自称是最贴近普通民众的法，但如果自甘承认自己的局限性，对社会不正义放任自流，缺乏时代和社会责任感，拒绝从个人本位向社会本位的过渡，仍然以近代民法的自由主义作为自己的指导思想，将现世中的具体人格当成抽象的人格，那么民法就不是现代民法，就不应标榜自己是“人法”。同命同价的诉求虽然不符合民法逻辑，但它反映了处于社会底层的弱势群体要求改革户籍制度和社会不公平现状的呼声。据报道，近期中央正在考虑收入分配制度的改革，因为民众收入差距已达20倍，对此，民法应当积极为实现社会的公平正义尽自己的一份力，而不是消极等待其他法律冲锋陷阵，自己坐享其成，毕竟民法也是将公平正义当成基本原则写在自己旗帜上的。

5.文化学上。有学者指出，在侵权法发达的国家，在诉讼意识日益强化、律师的推波助澜之下，普遍存在着过于强调赔偿数额的现象﹙这极易造成前文所述的威慑过度的负面效应﹚，形成了一股赔偿文化的热潮，但这可能有损于和谐社会的构建。在引进西方的赔偿理论时，我们必须考量，死亡赔偿制度的目的是什么？我认为应当是培养生命文化，弘扬生命文化，即尊重人，尊重生命，敬畏生命，惩戒和预防生命侵权。对此民法能做什么？民法应该怎么做？私法救济生命权的确有困难，但不是毫无作为，更不应该抱着这种心态构建死亡赔偿体系。普通民众的命价观虽然从主流民法学说上看不正确，但这是文化、风俗和传统的长期浸淫造成的，从培育生命文化角度看，可以考虑吸收利用其中的合理因素，借机在普通民众中形成一种尊重生命、敬畏生命的民法文化，这样的民法才能得到老百姓的认同和信仰，才有利于民法的遵守和正确实施。

三、生命矫正价值视角下的死亡赔偿问题

（一）请求权主体是近亲属。因为死者已丧失民事主体资格，其财产和非财产损害的赔偿请求权主体只能由其近亲属行使。有学者从生命价值论出发，认为表面上侵权人侵害的是死者的生命权，但实际上侵犯了包括受害人在内的整个由血缘和婚姻关系构筑的家庭利益共同体的利益。因此，家庭的其他成员有权以家庭共同体的代表的身份向侵权人索赔。这就解决了由于死者的民事主体资格丧失而无法向侵权人索赔的法律难题。但由于死亡赔偿金的结构不同，我认为原则上可由死者遗属作为共同原告，请求侵权人予以赔偿，

（二）死亡赔偿金将趋于接近生命的价值。从损失角度看，死亡赔偿的内容应当包括三部分：死者遭受的损失、死者近亲属遭受的损失和第三人所受的损失。继承丧失说主要赔偿死者的近亲属的财产损失或继承丧失。在生命矫正价值说下，死亡赔偿金应当包括对死者的过去损失﹙扶养投资、教育投资﹚、现在损失﹙知识资本﹚和将来﹙预期资本﹚损失三方面的损失。当然，根据死者的具体情况，可分别使用“投入法”和“产出法”，但生命价值与死者近亲属的财产损失不能同时赔偿，否则会造成重复赔偿。但由于赔偿了死者的生命价值，故赔偿额将高于继承丧失说。这是生命价值的体现，因为人是最宝贵的资源，法院判决的数额仅仅是矫正价值，它只是逐步接近于人的价值，所以它有逐渐加大的趋势。但随着其警示及预防作用的发挥，社会总体的赔付数额会趋于下降。“维持一定物质生活水平说”是不对的，因为这是死者的生命价值，所以死亡赔偿金不是为了维持现有的生活水平，而是要相当程度上提高死者遗属的生活水平，因为死者的遗属希望死者的生命价值得到充分的认可，希望对其的付出可以获得回报和赔偿，同时使侵权人受到一定的制裁。考虑到生命价值作用的多重性，法官确定该价值时应当注意，该矫正价值既要体现死者被剥夺的物质利益与享受人世间幸福的精神利益，又能起到惩罚侵权人、遏制潜在侵权人的作用；该价值既不能威慑不足，否则难以预防侵权；也不能威慑过度，因为生命价值有其边际效用的赔偿临界值，超过临界值就失去了教育及警示作用[6]。

对于同命同价，生命矫正价值说采矫正正义理论，只有个案赔偿才能实现矫正正义，这是生命矫正价值的真正意义，因此，原则上不应定额化赔偿。同命同价说起因于重庆三个女同学一同遇难，三人其他条件完全相同，仅有城乡户籍之分，但农村户口的死者其父母只获得他人的1/3的赔偿额，殊为不公，引发同命不同价的质疑。其实同命同价的逻辑推演应当是，同命同价，不同命则不同价。生命矫正价值论对死亡赔偿的主要观点有：其一，类型化赔偿。相似的生命相似赔偿，不同的生命不同赔偿。但类型化的基础是生命的内生变量，即死者的年龄、职业、收入、教育等，它是生命价值的决定性因素。外生变量是指出身、身份和户籍等，它只是生命价值的影响因素而非决定因素，而我国法院目前仍在沿用城乡户籍标准，这是招致社会质疑的根本原因。我考虑应当以年龄作为主要标准。一个人从出生到死亡，正常情况下要经历青少年、壮年和老年几个阶段。死者是壮年的，其处于生命的鼎盛时期，生命的价值最高，赔偿额相应要高；而死者是青少年时，虽然也是处于消耗阶段，家庭要为其进行各种投资，但其可塑性强，未来价值大；死者是老年时人至暮年，丧失劳动能力，基本没有可塑性。其二，重视生命中的非物质价值。现有的赔偿标准只采用收入标准来计算死亡赔偿金，虽然简单易行，但由于否认死者的精神损害赔偿和精神价值，导致计算的结果只考虑死者的赚钱能力。生命的矫正价值论运用幸福经济学等理论，充分考虑到死者的非物质价值，并将其计入死亡赔偿金。这对死者是老弱病残妇幼时死亡赔偿金的公平计算是非常必要的，因为这时可以充分发挥非物质价值的调剂功能。其三，设置最高限额或最高比例。死亡赔偿金虽然以经济学为依据，其计算有很大的科学性，但为避免同案多死时赔偿金差距过大，可考虑设置最高限额或最高比例。

（三）精神损害赔偿的计算公式研究。有人认为，侵权致人死亡给其近亲属造成的精神痛苦应当是相似的，所以应当给予定额的抚慰金，这有一定道理，但精神损害毕竟是多种因素造成的，致害因素不同，给人带来的痛苦也不一样，比如，在国庆节或春节闹市街头公然将尚处少年的他人独生子掐死和过失将一罹患癌症的老人撞死，给死者近亲属造成的精神痛苦显然不一样。由于在侵害生命权的场合，侵权后果是既定的﹙即造成他人死亡﹚，这可大大减少考虑因素。所以根据《精神损害赔偿司法解释》第10条的规定，我认为可以用计算公式确定抚慰金的数额：

抚慰金=当地最高限额s%﹙1v%﹚﹙1y%﹚其他因素﹙s、v、y≤100﹚

关于该公式，解释如下：

1.关于最高限额，由于我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，由各地法院根据当地生活条件确定精神损害赔偿的最高限额是有必要的，事实上我国各地法院已经在制定本地最高限额。

2.关于s%代表近亲属的精神损害指数，s代表程度严重﹙seriously﹚的精神损害。规定此参数，是由于我国侵权法第22条规定，只有当侵权行为给人造成“严重精神损害的”，才可以请求抚慰金。正常情况下，侵权致人死亡，近亲属多会产生一定的精神痛苦，但很多国家的赔偿法规定，亲人死亡，本人痛苦是正常的反映，而不痛苦是不正常的，所以仅仅有一般的痛苦是不能获得抚慰金的，要想获得赔偿金，必须证明自己不但在心理上受到了超出了正常心理感受的程度的痛苦，而且还遭受了医学上可以确认的疾病。故此设计s%的参数，意在排除一般的精神痛苦索赔。精神痛苦参数可以参考法国的分级，他们将痛苦分为七级：细微、轻微、次中度、中度、严重、非常严重、相当严重[17]，我考虑我国可采用五级分类法：即轻微、轻度、中度、严重、特别严重，每一级大体上相当于20个点，或20%。另外，如果有证据证明死者被其近亲属遗弃的、虐待的，或者夫妻反目分居多年的，父子断绝关系的，或侵权人即为受害人的近亲属时，当然可以排除和剥夺相关主体的抚慰金索赔权。不过，反过来不能免除，比如，农村有的老人因子女不孝，虽被遗弃，但其子女死亡，白发人送黑发人，老人仍然可能精神痛苦，此时老人当然可以获得抚慰金。夫妻甲乙虽然分居，但甲对乙仍然一往情深，乙死亡的，甲可以获得抚慰金。另外，由于我国近亲属范围较广，当前一顺序的请求权人被剥夺了索赔权，后一顺序的近亲属是否可以递补？我认为这与死亡赔偿金的请求权不同，第二顺序的近亲属只有证明其遭受了严重的精神损害的，方可索赔。

还应当注意的是，原则上我国将死者的所有近亲属作为一个整体行使抚慰金请求权，故s应当小于或等于100。在抚慰金的具体分配上，应当优先照顾与死者共同生活的近亲属的利益，即有配偶的，配偶应当多分，其在s中的比例应当为30%40%；死者是未成年人的，其父母应当共同获得抚慰金；如果该未成年人是由祖父母、外祖父母、兄、姐等抚养的，应当由该实际抚养人获得抚慰金。

3.关于1v%，这代表受害人﹙victim﹚过错参数，相当于我国法院认定当事人的过错程度的百分比。v代表受害人的过错程度，以100为限。在交通事故中，根据《道交法》76条的规定，当事人故意导致自己死亡的，对方是不承担责任的。所以在受害人故意时，可认定v为100。但认定加害人免责时必须有法律依据方可，如上述的《道交法》76条，否则，即使受害人是故意或重大过失的，也不能使加害人免责，这可以排除在互殴场合，双方虽然都有故意的主观过错，但不能免除加害人致人死亡的责任，除非属于无限防卫权的情况下。

设计该参数是考虑到我国对精神损害赔偿金的评定时要首先考虑加害人的过错性质与程度，且在计算时实行侵权人和受害人的过失相抵规则，并且最高人民法院的精神损害赔偿司法解释中对加害人的过错是计算精神损害赔偿金的重要参数。侵权人在主观是故意，且侵权手段极其残忍时，如先奸后杀，或当众杀人，或当着受害人的近亲属面杀人的，v可考虑接近0的点数。这其实是考虑上述司法解释中侵权人的过错程度、侵权的手段、方式、场合以及造成的后果诸因素，将其作为侵权人的过错通盘予以考虑，因为这些因素无非是表明了侵权人的过错程度。应说明的是，由于《产品质量法》和《侵权责任法》规定即使侵权人在无过错是也应当承担赔偿责任，故侵权人在无过错的情况下仍然有可能承担精神损害赔偿的责任。但在严格责任情况下，虽然责任的免除是受到严格限制的，但受害人意或重大过失时，应当减轻加害人的责任。当然，此处适用过失相抵与过错责任侵权时的过失相抵是有区别的，上述参数应当作相应变通，由法官酌情对v进行调整，以求公平。

4.关于﹙1y%﹚，这代表年龄指数，y代表受害人的年龄﹙years old﹚，用“1”代表100岁，本来考虑用我国平均寿命作为基数，但那样将使超过平均寿命的受害人在年龄指数上呈负值，殊不合理，故用较高的一百岁，这样出现负值的可能性较小。规定此指数的初衷是考虑到幼童尚未享受人间生命乐趣即被不法致死，近亲属的精神痛苦更大，而耄耋之年的老人被不法致死，其近亲属的痛苦相对较小。“伤害事件应斟酌事由大致相同外，尚应斟酌死者之余命年数，例如余命不多之老人与壮年人或青少年比较，对人生享乐期间相差甚大，其遗族所受痛苦自有增减。”[18]还有学者主张用损害持续的时间来衡量精神痛苦的总量，精神损害对未来的影响时间越长，精神痛苦就越严重。这也验证了少年儿童的死亡给近亲属带来的精神痛苦要大于老人死亡。

5.其他考虑因素。该因子是授权法官根据实际情况对抚慰金进行调整，以使之能够实现个案公平。第一，可弥补性、可替代性的因素。如不法致死的是家庭的独生子和家庭子孙满堂中的一个孩子死亡，其近亲属的痛苦程度应当是不一样的，在清华教授女儿死亡赔偿案中，法官认为教授老来得女，复又失去，今后再无可能生育，故结合其他因素如在国庆节公共场合将其女儿致死，情节恶劣，所以判决大幅度提高了精神损害抚慰金的数额。丧子和丧偶也有异：前者原则上没有可弥补性和可替代性，后者可以通过再婚而具有一定的可替代性。因此，同样一个人死亡，其父母的痛苦可能会大于配偶，因为血亲的痛苦原则上要大于姻亲，在抚慰金的分配上可适当考虑该因素。第二，关于死者的社会地位和身份，有学者认为它应当是一个重要的计算抚慰金的因素，这有一定道理，但考虑到我国城乡户籍身份带来的社会舆论的巨大反弹，所以原则上不应将其作为一个重要的因素来考虑，但在特殊情况下可以作为调整抚慰金的因子。

（四）如果死者是流浪汉或无名氏，或者侵权人将死者一家全部不法致死，那么基于公益目的，赔偿义务人应当向国家履行民事赔偿义务，作为国家设立死亡赔偿基金的一部分来源，侵权人应当赔偿所有被害人的生命矫正价值（近亲属的服务损失和精神损害不必赔偿）。这是考虑到死亡赔偿的惩罚、预防和抑制等功能，而非单纯的填补功能，所以应当作此规定。如在德国，当死者没有近亲属，亦无事实婚姻的同居伴侣时，福利机构可以获得抚慰金[19]。




【作者简介】
张潜伟，西南政法大学博士研究生。


【注释】
[1]王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010.638.
[2]张新宝.《侵权责任法》死亡赔偿制度解读[J].中国法学，2010，﹙3﹚：29.
[3]巩固.社会视野中的死亡赔偿[J].法学研究，2010，﹙4﹚：51.
[4]Jones v.Shaffer，573.So.2d 740，746﹙M iss.1990﹚.740?746.
[5]恺撒•米拉拜利.丁玫，李静译.人身损害赔偿：从收益能力到人格尊严[J].中外法学，2007，﹙1﹚：128.
[6]李本森.生命价值的法律与经济分析[J].中国社会科学，2011，﹙6﹚：79
[7]张潜伟.现代民商法应当树立系统调整理念[J].学习论坛，2005，﹙6﹚：72.
[8]王成.侵权损害赔偿计算的经济分析[J].比较法研究，2004，﹙2﹚：94.
[9]W.Landes&R Posner，The Econom ic Structure ofTortLaw[M]，H arward U niversity Press，1987，187.
[10]Steven D Sm ith，The Critics and the“Crisis”：A R eassessm entoG CurrentConceptions oG TortLaw[J].72 CornellL.R ev.1987.79.
[11]胡海波，郑弘波，孙憬涛.哲学与人性的观念[M].长春：东北师范大学出版社，2005.110.
[12]张铁薇.关于侵权法的几点哲学性思考[J].政法讲坛，2012，﹙1﹚：128.
[13]康德.道德形而上学原理[M].上海：上海人民出版社，1986.81.
[14][英]约翰•菲尼斯.董娇娇，等译.自然法与自然权利[M].北京：中国政法大学出版社，2005.179.
[15]孙大伟.探寻一种更具解释力的侵权法理论[J].当代法学，2011，﹙2﹚：79.
[16]于敏.日本侵权行为法•第二版[M].北京：法律出版社，2006.52.
[17]刘春梅.人身伤害中的非财产损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，2011.287.
[18]曾兴隆.现代损害赔偿法论[M].自版，1988.42
[19]张新宝.精神损害赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2012.430.