缔约上的过失责任

被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款一百万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。

同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找倒被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己原因造成，他不应承担任何责任。

第一种意见认为，双方因没达成书面协议，所以赠予合同根本未成立，原告听信被告轻率的许诺而拆房借款，由此遭受的损失应由原告自行承担。

第二种意见认为，尽管双方没有订立正式的书面合同，但双方已经多次协商达成了一致意见，应认为捐款合同已经成立，被告应按合同规定时间交付捐款，如不捐款，则应赔偿原告全部损失。

第三种意见认为，尽管捐款合同没有成立，但被告明知自己没有能力捐出100万，故意欺骗原告，其行为已构成欺诈，被告应对欺诈行为给原告造成的损害负赔偿责任。

首先需讨论赠予合同是否成立。所谓赠予是指赠予人将自已的财产作出无偿地给予受赠人的意思表示，而受赠人表示接受的合同。赠予合同可以是口头的，也可以是书面的。赠予合同在性质上是诺成合同还是实践合同，对此我国民法界历来有不同见解。一种观点认为，赠予合同为诺成合同，只要双方意思表示一致，赠予合同即宣告成立。如果双方达成赠予的合意以后，赠予人可以不受合同拘束，随时撤回赠予，必然会给受赠人造成损害。如果为诺成合同，则不论赠与物是否交付，违反合同就要承担责任。另一种观点认为，赠予合同性质上为实践合同。这种观点认为，赠予人仅作出愿意将其财产给予受赠人的意思表示是不够的，还必须要赠予人实际将赠予物交付给予受赠人赠予合同才能生效。因为如果认为当事人双方达成赠予的合意，赠予人即负有到期交付赠予物的义务，一旦赠予人到期不交付便构成违约，受赠人可要求法院强制赠予人交付赠予物，则对赠予人是不公平的。所以只有将赠予合同作为实践合同对待，才有利于保护赠予人。

上述两种观点均不无道理，、比较而言，我们认为第二种观点更为合理。一方面，赠予合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠予人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一定义务，更不需付出相应的对价。如果人赠予合同是诺成合同，使赠予人自达成协议时起承担赠予义务，一旦赠予人不能交付赠予物即要强制赠予人交付，对赠予人来讲不免过于苛刻，同时必然混淆了赠予和～般具有交换内容的合同的区别。另一方面，如果双方达成赠予合意以后，赠予人撤回其赠予而使受赠人遭受损害，尽管受赠人不能依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠予合同为实践合同。根据（最高人民法院关干贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准”。该规定在适用中是行之有效的，据此，我们可以认为赠予合同自赠予人实际交付赠予物时成立是较为合法的。

从本案来看，被告曾于93年5月初主动向原告提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。同年5月25日，原被告又协商确定了资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备包括必要的配套资金。由此可见，双方已就赠予问题达成了合意，且该赠予为一种附条件的赠予，即被告如果赠予原告100万元，原告则应负有投入一笔配套资金的负担。然而由于双方只是就赠予问题达成了合意，被告并没有实际交付100万元。根据上述分析，可认为该赠予并没有实际成立，当然被告不应当承担任何合同上的义务。

我们说被告并不负有交付100万元的合同义务，并不是说被告可随意撤回其赠予的承诺而不负任何责任。我国学者曾对赠予人是否可撤回赠予提出了不同观点。有人认为赠予合同即使已经成立，也应当允许赠予人撤回赠予。也有人认为口头的赠予合同可允许赠予人撤回，而在当事人订立了书面赠予合同时，则不能撤回。我们认为如果将赠予合同作为实践合同对待，则赠予合同只有赠予人交付赠予以后合同才能成立。由于赠予物已交付，赠予人实际上已不能要求撤回赠予的承诺，只能要求撤销赠予合同，返还赠予物。如果赠予人尚未交赠予物，赠予人可以撤回其赠予的承诺。但如果赠予人向受赠人作出赠予的允诺使受赠人产生了合理的信赖，并因相信赠予合同将会有效成立而花费了一定费用，支付了一定代价，则赠予人在其撤回赠予的承诺后，给受赠人造成信赖利益损害的，受赠人应有权根据缔约过失责任要求赠予人赔偿。

所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。缔约上的过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然已成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。若合同已经成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任。尽管缔约过失责任发生在缔约阶段，但当事人之间显然已经有某种订约上的联系。换言之，为缔结合同，～方实施了某种法律意义的行为（如发出要约或要约邀请），而另一方对此行为将产生合理信赖。若双方无任何法律上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则因一方的过失而致他方损害，不能适用缔约上的过失责任。

从本案来看，原被告双方虽达成赠予的合意，但因被告未实际交付100万元，因此双方仍然处于合同的订立阶段，原被告均未受到合同的拘束。但是双方显然已形成了一种法律上的联系，被告两次向原合作出正式允诺，愿捐款100万元，尤其是在5月25日，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。这些允诺足以使原告产生合理信赖，即信赖被告将会实际交付100万元。我们说原告产生合理信赖是指面对被告人的这些允诺，一个合理的人也会信赖被告将会实际交付赠予物。如果面对被告的允诺，只有原告过于轻信才会产生上述信赖，则不能认为是种合理信赖。原告正是基于上述合理信赖而拆房借款，最后因被告资金未到位，蒙受了较大损失。

当然，原告仅证明被告的允诺使其产生了合理信赖，且因被告撤回允诺使其蒙受信赖利益的损失，仍然不能根据缔约上的过失请求赔偿，原告还必须证明被告作出允诺和撤回允诺是有过错的。我们认为，从本案来看，被告的过错是显而易见的。因为在被告作出赠予100万元时，应仔细考虑其赠予能力，不能不顾自身财力而轻率允诺，尤其是他应意识到自己所从事的经营是有风险的，一旦亏损就有可能无足够的资金捐款。被告毫不考虑这些客观情况而盲目允诺，显然违背了依诚实信用原则所产生的附随义务，因此具有缔约上的过失。

原告根据缔约上的过失请求赔偿的范围应为信赖利益的损失。信赖利益的损失指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖入的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在可以客观地预见的范围内。尤其应当指出，受到法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益。而信赖利益的损失也必须是合理的支出和花费。在本案中原告因被告撤回允诺而遭受的信赖利益损失主要包括两个方面，一是拆除原有的5间平房的损失及由于本建成房屋而租用房所

蒙受的合理损失；二是向信用社贷款所应支付的利息，这些损失都可要求被告赔偿。但原告请求赔偿的信赖利益损失的范围最高不得超过履行利益，即不得超过被告如果按合同规定履行时，原告从中所得到的利益。在本案中，履行利益是指被告实际交付的100万元的捐款。从国外立法经验来看，许多国家的立法均确认了信赖利益不得超越履行利益的原则（参见（德国民法典》第179条、英国《合同法重述）第333（A）条人我们认为对信赖利益的赔偿作出此种限制是必要的。因为信赖利益的损失有时难以确定，如果在法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益范围是合理的。当然，如果在特殊情况下，受害人所支出的费用损失超过了履行利益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人的利益，也有必要责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。