宪法工作权涵义之演变─我国与德国法制之比较

发布日期：2004-07-23 文章来源：互联网

　　大纲

　　壹、前言：「工作权」概念本身的阶级意识型态内涵

　　一、我国宪法第15条之「工作权」概念的争议

　　二、德国宪法学对「工作权」涵义的说明

　　贰、被理解为防卫性「工作权」之职业自由的发展

　　一、我国宪法学对「职业自由」的理解

　　二、「职业自由」在德国宪法学上的发展

　　参、受社会国原则影响之「工作权」的发展

　　一、我国宪法学对劳动者「工作权」的掌握

　　二、劳工之「工作权」在德国宪法学上的发展

　　肆、结论

　　壹、前言：「工作权」概念本身的阶级意识型态内涵

　　五年前，当李惠宗教授在<宪法工作权保障之系谱>一文中指出，「工作权意义上有自由性工作权与社会性工作权之区别……在我国逐渐进入社会法治国的进程中，工作权的此两种特性逐渐显现出来」1时，已经隐约透露「工作权」概念隐含的，特别强烈的阶级意识型态内涵；如下文将指出的，我国宪法第15条「工作权」概念应如何理解也─相较于其它基本权规定殊为─罕见地成为聚讼焦点。本文的目标在于：扩清宪法「工作权」概念─因其阶级意识型态内涵带来─的特殊疑义，并以此为基础进一步说明，不同面向之「工作权」对不同阶级的宪法上规范意义；下文的说明限于与此相关的论述，并不拟全面开展「工作权」过往迄今的涵义演变。此外，考量到我国宪法学与释宪实务的深受德国影响，另一方面，前述争议在德国也有广泛的开展，援引之作为比较的对象，应该有助于厘清相关疑义；因此，下文各该议题的论述均将与德国宪法学、宪法裁判的经验相对比，观察后者对协助解决我国宪法疑义的可能性如何。

　　一、我国宪法第15条之「工作权」概念的争议

　　我国宪法学理上就宪法第15条之「工作权」概念的争议，蔡茂寅教授有清晰完整的整理，应该可以径予援用。依其说明，此一概念的理解方式包括：1.将「工作权」理解为自由权；其具体保障范围，除自由选择职业外，亦及于自由选择工作场所之权利；2.将「工作权」理解为受益权（或社会权），其意指，「人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利」；此说复可区分为两派见解，其一认其仅具方针、纲领性质，其一则将之解为具体的受益权，赋予其得为请求之力；3.蔡茂寅教授自己则倾向于认定，「工作权」兼具自由权与受益权之性质，其一方面可排除来自国家的不法侵害，另一方面亦得于失业时请求国家救济2.

　　至于我国释宪实务，自司法院大法官释字第404号解释文指出，「宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。惟人民之工作与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明」，质言之，将「工作权」理解为得以法律在符合比例原则的范围内加以限制的自由权以来，释字第411号与释字第510号解释一再援引前揭解释文内容；释字第514号解释更将「营业自由」明白纳入该条保障范围，其理由书指出，「人民营业之自由为宪法第十五条工作权及财产权应予保障之一项内涵。基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由……许可营业之条件、营业须遵守之义务及违反义务应受之制裁，均涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条规定，必须以法律定之，且其内容更须符合该条规定之要件」。如是，应可确认，我国释宪实务一贯地将宪法第15条的「工作权」理解为职业自由权。

　　黄越钦大法官除针对释字第514号解释提出不同意见书外，并为文反对将「工作权」与「职业选择自由」混同。其认定，「职业选择自由」属于传统自由权范畴；「营业自由权」则指经营工商业的自由，此在威玛宪法第151条第3项订有明文3，德国基本法对此付之阙如，因此亦归属「职业自由权」之保障范围；至于「工作权」，其包含「劳动者尚未能进入雇佣关系之前……国家对国民就业既有就业安定政策上的责任又有对个别劳工就业上辅导的义务」，以及「在劳动者已经进入雇佣关系之后，劳动者之工作权即有两个具体对象，第一个标的是……对国家主张职训之权利……至于失业救济制度则正是已就业劳动者当其就业安全受到威胁时最重要之保障。第二个标的，则是劳动者与雇主之间之关系，也就是团结权、团体交涉权、争议权行使之主要意义所在」4.对此，吴庚大法官针对释字第404号解释所提不同意见书的下述说明，可以作为适当的反驳论据：根据制宪历史「将宪法第十五条工作权视为纯粹之受益权并解释为：人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利」，诚属「不切实际，若国家对人民现有之职业工作尚且不能尽其保障义务，遑论请求国家给予适当工作乎？舍工作之保障而不论，倡言应积极的提供工作，如纵未步上极权体制之后尘，不顾人民意愿分派工作并强迫就业，亦何异于五十步之笑百步也5……至于人民之具有工作能力者，国家应给予适当工作机会，宪法第一百五十二条已定有明文，若将第十五条工作权保障作相同解释，宪法第一百五十二条岂非重复规定而成为赘文」。然而，黄越钦大法官前述主张仍有其贡献，盖其隐隐指出宪法「工作权」保障─有别于其它基本权─的社会意涵；然而，德国宪法学上的讨论，才真正凸显此一阶级意识型态意涵：

　　二、德国宪法学对「工作权」涵义的说明

　　对于保障「工作权」之核心条文的德国基本法第12条6，德意志公法学家年会将其列为1984年的宪法学门议题；其议题名为「基本法第12条─职业自由与工作权」，正可以显示此一基本权概念本身的意识型态内涵。在此脉络里，Brun-Otto Bryde指出，在联邦宪法法院的裁判实务里显示，这是一项「中产阶级的基本权」（Grundrecht des Mittelstandes）；此外，观察基本法的立法过程，将社会权的意涵加入其内的说法虽曾被提及，但未被采纳7.虽然如此，但他同时也指出，在立法过程中已屡次强调，基本法第12条也是劳工阶级的基本权，此一基本权规定的保障及于职位（Arbeitsplatz）与职业养成场所（Ausbildungsst？tte），正显示此一方向；他强调，劳工关于职业自由的防卫面向亦应加以重视8.相对于此，Jost Pietzcker则强调，作为针对国家之防卫权的「工作权」对于工作、义务及所受到的限制主要来自劳动契约，并且相关法律规定主要致力于对彼等之保护的工作者而言，其意义有限9.

　　笔者认为更平稳，因此更可采的是Hans-Jurgen Papier的探讨方式10.他指出，基本法第12条第1项保障所有德国人，「选择所有其认为适当的活动，作为其职业，质言之，以其为生活基础」11；于此所称之「职业」包含独立性与非独立性的活动12.非独立性工作的基本权同样是针对国家的自由权；它同样包含在开始、持续与终止劳动时的自由，乃至免于国家规整而为活动的自由权。问题是：除职业自由权之外，非独立工作者的自由权是否获有「社会国的、给付性权利的加值」（sozialstaatlich-leistungsrechtliche Aufstufung）。如是，「工作权」在宪法上的涵义就可以由（一般性地适用于劳动者与企业主的）职业自由以及，受社会国原则影响，主要致力于保障非独立性工作者的「工作权」这两个面向来观察。这与Peter H？berle的建议，一方面由成文的基本权规定，另一方面由透过宪法释义学、宪法裁判实务发展出来的基本权保护面向来观察，其实甚为接近13；只是为了更能配合本研讨会设定的议题─「阶级与工作权」，关于成文基本权规定的处理，将集中于与「营业自由」密切关联的「职业自由」。

　　贰、被理解为防卫性「工作权」之职业自由的发展

　　一、我国宪法学对「职业自由」的理解

　　关于何等活动得归属于宪法第15条「工作权」所保障之「职业」的范畴，「职业自由」所保障的范围如何，李惠宗教授虽有所说明，但其显然受德国宪法学的影响14；吴庚大法官在前揭不同意见书中要求，「凡人民作为生活职业之正当工作，均受国家之保障」，惟「职业」何以仅限于「正当工作」，则未见进一步说明。就此问题，大法官在前述释字第404、411、510与514号解释已指出，宪法第15条「工作权」保障人民「自由选择工作及职业，以维持生计」（释字第404号解释文），「对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之规范」（释字第411号解释理由书），「对于从事工作之方式及必备之资格或其它要件，得以法律加以限制」（释字第510号解释理由书），「人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由」（释字第514号解释理由书）；除此之外，大法官释字第268号解释理由书并已指出，「宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权。人民依法参加考试，为取得公务人员任用资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规定甚明。此种资格关系人民之工作权，自为宪法所保障之人民权利，不得径以命令限制之」。总结而论，大法官藉由其解释至少已指出，「职业」以「维持生计」为前提，且包含公部门的职位；此外，职业自由的保障范围及于职业选择、职业行使与废业之自由。惟其迄今未有机会对「职业」是否及于非典型的职业形象以及，活动的正当性（或称「容许性」）是否为列入保护范围之「职业」的前提；就此，德国宪法学正可提供参考经验。

　　关于限制职业自由时必须遵守的要件如何，大法官的解释必须经过一段混沌不明的过程才渐次明朗。就限制职业自由必须有法律授权一事，大法官在释字第189号解释似仍持保留态度：「按宪法第一百五十三条第一项规定：「国家为改良劳工及农民之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工及农民之法律，实施保护劳工及农民之政策」。第一百五十四条规定：「劳资双方应本协调合作原则，发展生产事业。劳资纠纷之调解与仲裁，以法律定之」。省政府为保护劳工、促进劳资协调合作，于执行有关之中央法令时，如因其未臻周全，于不抵触之范围内，尚非不得订定单行法规」；其似乎认定，径自根据前揭宪法方针条款，即使未经法律授权，亦得限制资方的营业自由。直到释字第390号解释才明白宣示，限制工作权之法律保留的要求：「对于人民设立工厂而有违反行政法上义务之行为，予以停工或勒令歇业之处分，涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条及中央法规标准法第五条第二款规定，其处分之构成要件，应以法律定之；若法律就其其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之目的、内容及范围，应具体明确，始得据以发布命令」15.

　　关于立法机关限制职业自由时应遵守的实质要求，大法官首先未清楚区分是否影响保护范围与此一影响的合宪性，其次则是（一贯地）对用以限制职业自由之立法措施的比例原则作粗略的操作（其大抵仅抽象说明藉限制职业自由所拟保护之公益，随即得出其「为增进公共利益所必要」的结论）。前者的适例是释字第191号解释：「按政府为管理药商、健全药政，对于经营药商业务者，于药物药商管理法第二十三条第一项规定：「凡申请为药商者，应申请省（市）卫生主管机关核准登记，缴纳执照费，领有许可执照后，方准营业……」，并于营业税法第七条规定：「营利事业应于开始营业前，向该管稽征机关申请营业登记……」，故凡从事药商业务者，均须办理药商登记与营业登记，始符立法本意……药师从事药品贩卖业务，只须申报有关登记，即可开业，对其工作权尚无影响，与宪法第十五条并无抵触」16.后者的最早事例是释字第222号解释文：「财政部证券管理委员会………发布之「会计师办理公开发行公司财务报告查核签证核准准则」，系证券交易法第三十七条第一项授权订定之命令，其第二条规定：公开发行公司之财务报告，应由联合会计师事务所之开业会计师二人以上共同查核签证；第四条则对联合会计师事务所组成之条件有所规定，旨在使会计师办理公开发行公司财务报告查核签证之制度，臻于健全，符合上开法律授权订定之目的，为保护投资大众、增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触」17.如是，也就难怪李惠宗教授要认定，「德国联邦宪法法院所建立之「三阶说」，在审查基准客观化上，有莫大贡献，且于宪法保障基本权之精神与国家基于公共利益对经济活动规制责任的平衡上，有极精确之区分，我国应加以继受」18.「三阶说」是否值得如此揄扬，自应进一步观察德国宪法学界的立场，始能决定。

　　二、「职业自由」在德国宪法学上的发展

　　H.-J. Papier在1984年就已经指出，透过德国联邦宪法法院的裁判实务，被理解为防卫性「工作权」的职业自由已经大大解除了国家对独立工作者的诸多管制19.这首先表现在「职业」概念的弹性上：透过基本法第12条第1项，个人被赋予选择迄今未被认识的、不寻常的或非典型的活动作为其生活基础之权利；包括「保留给国家」或者「受国家拘束」的活动，也可以归属「职业」的范畴，只是要受到基本法第33条关于传统职业公务员制度的限制而已20.比较有争议的是：列入「职业自由」保护范围的活动是否不能是「有害于社会的」或「在社会上无价值的」活动。Rupert Scholz主张，「只有那些一般不被容许，其不被容许、被禁止、可罚性及其对社会的有害性，并不系诸对其的职业性操作者，才不能归属宪法所定的职业概念之内」21；此种说法自嫌空洞。Ingo von Munch清楚地指出问题所在，并且也提供了可采的建议：承认此一要件可能会容认立法者，藉由禁止特定活动，而将之排除于职业自由的保障范围之外，藉此掏空基本法第12条第1项所保障的基本权。假使活动的目标本身就指向侵害他人的基本权，则可根据基本法的人类形象与基本权所建构的价值体系来将之排除于基本权的保障范围之外；然而，此等标准应严予解释，在多元社会中，个人（甚或是多数）的伦理观念尚不足以构成容许与否的唯一标准22.

　　关于立法限制职业自由时应遵守的要求如何，德国联邦宪法法院早在1958年的药房案就发展出一种（迄今其核心部分仍被保留的）论证模型─所谓的三阶理论（sog. Drei-Stufen-Theorie）；就此可以援引Fritz Ossenbuhl对此所作的精简介绍。于此，联邦宪法法院以基本法第12条第1项的文本作出发点，将（本质上统一的）职业自由划分为三个阶层：1.职业行使（Berufsausubung）的阶层、2.对职业选择（Berufswahl）自由所为之主观许可限制（例如年龄、专业要求）以及，3.对职业选择自由所为的客观许可限制（例如名额限制）。限制职业自由应遵守比例原则；据此，只有当第一阶层的限制不足以达成所拟追求的公益目标时，始能动用第二、三阶层的手段。用以正当化各该阶层之职业自由限制的公益要求，亦逐级提高。质言之，只须基于「合理的公益考量」即足以正当化对职业行使自由的限制；对职业选择自由所为的主观许可限制，则必须基于「特别重要的社会利益」；个人无从影响的，对职业选择自由所为的客观许可限制，则仅在「保护特别重要的社会利益免受可能证明的或严重的危害」时，始能容许23.

　　对于联邦宪法法院发展出来的三阶理论，B.-O. Bryde有精彩的批评：联邦宪法法院一方面放弃对「职业」作实质内容的界定，并且肯定任何个人认为适合的，作为生活基础的活动都可以被承认为职业，而不须固着于传统的职业形象，质言之，非典型的活动亦得被视为职业24；另一方面则对职业选择与职业行使赋予不同的法律效果，这会使联邦宪法法院限于困境。质言之，在开放职业自由的保护范围时，其采取比较广义的「职业」理解，在划分职业选择与职业行使时又必须取向于社会承认的典型职业形象。更重要的是：联邦宪法法院的裁判实务本身也承认，某些客观的职业许可限制对个人的影响较为轻微（例如禁止第二项职业）25，某些主观之职业许可限制的影响，可能更为重大26.更进一步认为，职业选择与职业行使的划分本身不是目的，这种划分不过是立法限制职业自由之程度的指针而已；限制程度的终局确定，不能取决于此27.Fr. Ossenbuhl则不仅强调职业选择与职业行使之间的划分困难、此等划分的前提在于遵守既有的职业形象，并进一步批评立法者用以正当化其职业限制措施（乃至联邦宪法法院据以审查此一措施）的「公共利益」，其说明经常过于抽象，以致根本不能合理检视相关限制措施与此一「公共利益」之间的关联性。因此，三阶段理论只是比例原则运用在职业自由的一种论证模式，对于运用比例原则时所必要的权衡，它未必能提供精确的判准28.

　　在作法益权衡时，职业自由本身的重要性应如何看待，德国联邦宪法法院很早就指出，作为「职业」（Beruf）而被保障的工作，其与个人的人格全体关系密切，「只有当个人致力于其视为生活基础的活动，透过此一活动参与社会中的整体贡献，个人才得以被形塑、全然开展」29.在国家以法律限制职业自由时，应该特别留意「职业」与人格发展密切相关的特质，因而特别审慎30.此外，J. Pietzcker也正确地指出，在涉及独立工作者之「营业自由」的情形，除了国家对财产权的侵害外，其必须防卫的主要是透过契约建构的经济流程，质言之，保护符合市场原理的竞争秩序；历史上，营业自由与竞争想法的贯彻之间的密切关系，本来就无可置疑31.立法者为追求公益而限制职业自由时，视其所影响的面向为经济竞争秩序或人格发展面向，其拥有之形成空间亦宽窄不同32，假使这两个基本的考量彼此相互冲突的话，联邦宪法法院对后者显然也更为置重33；虽然如此，H.-J.Papier也正确地指出，企业主之自由设立与经营其事业亦属职业自由的保障范围，这同时是整体经济秩序所系，立法者自然不能忽视职业自由在这方面的功能34.

　　参、受社会国原则影响之「工作权」的发展

　　一、我国宪法学对劳动者「工作权」的掌握

　　观察司法院大法官落实保障劳动者之「工作权」的努力，实在是愉悦的经验；大法官（正确地，不盲目依傍外国学理地）回归宪法文本作释义学的操作：

　　由释字第373号解释理由书所称，「宪法第十四条规定人民有结社之自由。第一百五十三条第一项复规定国家为改良劳工之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工之法律，实施保护劳工之政策。从事各种职业之劳动者，为改善劳动条件，增进其社会及经济地位，得组织工会，乃现代法治国家普遍承认之劳工基本权利，亦属宪法上开规定意旨之所在。国家制定有关工会之法律，应于兼顾社会秩序及公共利益前提下，使劳工享有团体交涉及争议等权利。工会法第四条规定：「各级政府行政及教育事业、军火工业之员工，不得组织工会。」其中禁止教育事业技工、工友组织工会部分，因该技工、工友所从事者仅为教育事业之服务性工作，其工作之性质，与国民受教育之权利虽有关连，惟禁止其组织工会，使其难以获致合理之权益，实已逾越宪法第二十三条规定之必要限度，侵害从事此项职业之人民在宪法上保障之结社权」，大法官已经根据我国宪法第14条配合第153条第1项推导出劳工的团体交涉与争议权。虽然同号解释理由书中所称，「基于教育事业技工、工友之工作性质与国民受教育权利之保护，诸如校园之安全、教学研究环境之维护等各方面，仍不能谓全无关涉；其劳动权利之行使，有无加以限制之必要，应由立法机关于一年内检讨修正」，不无可议35，但仍属大醇中之小疵。

　　针对劳工保险条例，司法院大法官多次积极介入，要求立法者落实宪法所定，「国家应实施保护劳工之政策」。释字第456号解释文指出，「宪法第一百五十三条规定国家应实施保护劳工之政策。政府为保障劳工生活，促进社会安全，乃制定劳工保险条例……同条例施行细则于中华民国八十五年九月十三日修正前，其第二十五条第一项规定：「依本条例第六条第一项第一款至第五款及第八条第一项第一款、第二款规定加保者，以专任员工为限。」以此排除非专任员工或劳动者之被保险人资格，虽系防杜不具劳工身分者挂名加保，巧取保险给付，以免侵蚀保险财务为目的，惟对于符合同条例所定被保险人资格之非专任员工或劳动者，则未能顾及其权益，与保护劳工之上开意旨有违」。释字第549号解释文认定，「劳工保险系国家为实现宪法第一百五十三条保护劳工及第一百五十五条、宪法增修条文第十条第八项实施社会保险制度之基本国策而建立之社会安全措施……劳工保险条例第二十七条规定：「被保险人之养子女户籍登记未满六个月者，不得享有保险给付之权利。」固有推行社会安全暨防止诈领保险给付之意，而同条例第六十三条至第六十五条有关遗属津贴之规定，虽系基于伦常关系及照护扶养遗属之原则，惟为贯彻国家负生存照顾义务之宪法意旨，并兼顾养子女及其它遗属确受被保险人生前扶养暨无谋生能力之事实，劳工保险条例第二十七条及第六十三条至第六十五条规定应于本解释公布之日起二年内予以修正」。现任大法官于释字第568号解释理由书更指出，「劳工保险系国家为实现宪法第一百五十三条保护劳工生活及宪法第一百五十五条、宪法增修条文第十条第八项实施社会保险制度之基本国策而建立之社会安全措施，为社会保险之一种。劳工保险条例即系依上开宪法意旨而制定之法律。劳工依该条例参加劳工保险及因此所生之公法上权利，应受宪法保障」，据此，「劳工保险条例施行细则第十八条关于投保单位有歇业、解散、破产宣告情事或积欠保险费及滞纳金经依法强制执行无效果者，保险人得以书面通知退保；投保单位积欠保险费及滞纳金，经通知限期清偿，逾期仍未清偿，有事实足认显无清偿可能者，保险人得径予退保之规定，增加劳工保险条例所未规定保险效力终止之事由，逾越该条例授权订定施行细则之范围，与宪法第二十三条规定之意旨未符，应不予适用」（该号解释文）。

　　释字第494号解释则强调劳动基准法对保障劳工权益的重要性，其解释理由书指出，「劳动基准法依据宪法维护人民生存权、工作权及改善劳工生活之意旨，以保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展为目的，而规定关于工资、工作时间、休息、休假、退休、职业灾害补偿等劳工劳动条件之最低标准，并依同法第三条规定适用于同条第一项各款所列之行业；且于八十五年十二月二十七日修正之第三条条文中增列第三项，规定于八十七年底以前，除确有窒碍难行者外，适用于一切劳雇关系，确保所有劳工皆得受本法之保障，以贯彻法律保护劳工权益之意旨」，此外，「事业单位依其事业性质以及劳动态样，固得与劳工另订定劳动条件，但不得低于劳动基准法所定之最低标准」（该号解释文）。

　　大法官善用宪法第14、152-154条以检视现行劳动法制，如前所述，已属可圈可点；然而，如立法者根本未采取相关措施，劳动者在与资方经济实力失衡的情况下，如何落实其宪法上的「工作权」保障？其得否主张，立法者应积极有所作为？在立法者尚未以立法措施介入平衡劳资权益之前，普通法院法官得否直接根据宪法「工作权」规定，审查劳雇契约的相关条款？就此，李建良教授基本上援引了（下述）德国联邦宪法法院「商业代理人案」（BVerfGE 81， 242）的论据，一方面证立了立法者的保护义务，另一方面在立法者未及立法的情形，则赋予普通法院法官援用「间接第三人效力」的任务36.如是，直接观察德国宪法学上对此的说明，或许更能清楚掌握此一议题的脉络。

　　二、劳工之「工作权」在德国宪法学上的发展

　　J. Pietzcker认识到企业主与非独立工作者结构上的失衡（Asymetrie），并且指出解决此等情境的途径有二：或者使受雇者可以直接对雇主主张基本权（基本权的第三人效力），或者课予国家藉由形塑劳动法制、采取其它措施的方式来保护受雇者之职业自由的义务（国家的保护义务）；后者并且包含，藉由组织与程序的建构来落实受雇者的职业自由37.借着这样的说明，J. Pietzcker正确地指出德国宪法学形塑受社会国原则影响之「工作权」的途径38.此外，P. H？berle还强调「工作权」的给付面向（Teilhabeaspekte）以及，「工作权」的「团体权」（gruppenrechtlich）面向39.针对工作权的给付面向，其认定，透过劳动法制的规定强化解雇保障、赋予受雇者企业经营上的参与权等，均已部分实现「请求工作之权」（Recht auf Arbeit）；如是，则其与前述国家之保护义务的说法其实并无二致，并容易导致受雇者享有为此等请求之宪法层次权利40的误解（P. H？berle本身亦不承认有此等权利存在），因此，似无特别加以强调的必要。反之，「工作权」的「团体权」面向则向来是解决受雇者与企业主结构失衡的关键手段，其虽与基本权之组织与程序保障功能的作用不无重叠之处，仍宜特别加以凸显。

　　在高失业率的压力下，国家的保护义务首先表现在职位的保障上。联邦宪法法院指出，职位「选择自由一方面不包含提供依其选择的职位，另一方面也不包括维持其既已选择的职位。最后，对于因私人的处置导致的职位丧失，此一基本权也并不提供直接的保障。国家所承担的是由基本法第12条第1项导出的保护义务；就此，现行终止雇约的相关规定已经作了足够的考量」41；「统一合约规定，应进行清理之公共机构的受雇者之雇佣关系应予终止，因违反母性保护之终止契约的相关规定而抵触基本法，因此归于无效。公部门在安排职位时，对于重度残障者、年龄较长的工作者、单亲父母或其它类此情况者，应特加考量」42.考量到受雇者与非独立劳动者在经济实力上的结构性失衡，国家负有客观法规范上的义务，对在劳动法制上发展出保障劳工的最起码规定。联邦宪法法院就指出，当契约当事人一方具有强大的实力，因此事实上足以片面决定契约的规整内容时，契约法制本身已不足以确保双方利益的适当平衡；假使在此涉及基本权规定所保障的地位时，立法者应介入提供适当的平衡规制，藉此落实基本权的保障43.在采取此等保障措施将影响企业主的财产权时，立法者应审慎权衡既存状态保障（Bestandsschutz）与分配正义（Verteilungsgerechtigkeit）之间的紧张关系，求取其彼此间的适当平衡44.

　　在前述同一裁判中（其牵涉，商业代理人于契约关系终止后，应无偿受竞业禁止限制之约款的效力），联邦宪法法院进一步指出，即使立法者忽略而未对特定生活领域、特定契约形式创设（用以保护弱势契约当事人的）契约的强制规定，并不表示契约实务即得放任由实力加以支配；于此，民事法领域内的概括条款，诸如公序良俗、诚信原则等规定，均得由法院补充性地加以援引。法官在具体化此等概括条款时应本于尊重基本权的价值判断而为。于此，宪法上的保护义务即由法官承担，其应考量个案中契约当事人力量失衡的情势，运用民事法的手段来实现基本权的客观基本决定（基本权的间接第三人效力）45.相对于此，联邦劳工法院采取直接效力说。据此，关于返还奖金、职业养成费用等的契约约款都被认定是对职位选择自由的限制，而应受司法的审查；此外，只有当兼职会影响契约约定的给付义务时，才能正当化兼职禁止的约定；最后，劳动契约中的竞业禁止也同样要根据基本法第12条第1项来加以审查。然而，应该留意，劳动关系的进入与形塑毕竟是基于劳资双方之职业自由的行使而成立的，因此，联邦宪法法院所采取的间接第三人效力的论证模式，应较为可采46.

　　关于工作权的「团体权」面向，德国基本法第9条第3项第1、2句规定，「保障所有人与所有职业，为维护与促进工作与经济条件而组成团体的权利。限制或妨碍此等权利的约定无效，取向于此的措施违法」47.就此一经济结社权（Koalitionsrecht）的运用，联邦宪法法院藉其裁判实务作了进一步的具体化48，其宪法学界对此等规定与其宪法裁判实务的解读，自然存有诸多争议49；有鉴于我国宪法规定方式的差异（其并未特别针对经济结社权而为规定），似不须深入说明其细节。值得特别强调的是Albert Bleckmann就经济结社自由对劳工保障之特殊意义的说明。其指出，基本法第9条第3项所规定的经济结社自由乃是劳工争取其社会权的目标与成果。经济结社自由一方面是社会国原则的具体化，另一方面，它同时具有法治国的防卫权性质。正因其具备的社会国要素，经济结社根据基本法第9条第3项被赋予自主缔结团体协约（Tarifautonomie）与采取劳资争议手段的权利。质言之，考量到雇主相对于劳动者的强大经济优势，必须在团体的层次上实现权力均衡的目标：在团体协约的协议过程中，雇主与劳动者双方的利益在势均力敌的情况下方可取得合乎事理的平衡状态。劳资争议则是贯彻协商的手段。而无论是在团体协约的协商过程或劳资争议程序中，国家均应保持中立，立法者应本于此等考量来形塑相关劳动法制50.

　　肆、结论

　　比较我国与德国宪法学理与实务对「工作权」涵义的相关说明后，可以获致以下的结论：

　　1.我国宪法学对「工作权」概念的探讨虽然已隐隐显示其社会性特质，然而，德国宪法学理上的讨论才真正凸显其阶级意识型态内涵；藉由其说明，也才能清楚指出，探讨「工作权」宪法涵义的两个进路，质言之，可以由（一般性地适用于劳动者与企业主的）职业自由以及，受社会国原则影响，主要致力于保障非独立性工作者的「工作权」这两个面向来观察。

　　2.针对被理解为防卫性「工作权」的职业自由，大法官藉由其解释至少已指出，「职业」以「维持生计」为前提，且包含公部门的职位；此外，职业自由的保障范围及于职业选择、职业行使与废业之自由。惟「职业」是否及于非典型的职业形象以及，活动的正当性（或称「容许性」）是否为列入保护范围之「职业」的前提，均必须藉由德国宪法学理的说明，始臻明了。至于国家限制职业自由时必须遵守的要件，大法官在形式上要求应有法律的授权，实质上则以比例原则为审查标准；然而，其操作比例原则相当粗略。就此，德国联邦宪法法院所发展的「三阶理论」的说明能力其实有限；作法益权衡时，被限制的职业自由是否牵涉人格发展，或主要涉及市场竞争秩序的维持，毋宁才是应考量的实质标准。

　　3.关于受社会国原则影响之「工作权」，我国大法官正确地回归宪法文本，善用宪法第14、152-154条的规定以检视现行劳动法制，诚可肯定。然而，德国宪法学关于立法者的基本权保护义务、普通法院法官之运用「间接的第三人效力」的任务，均有进一步强化劳动者「工作权」的作用，应可加以援引；其就「工作权」之团体权面向的说明，在涉及经济结社的情形，对我国宪法第14条的解释亦具有参考的价值。

　　注释：

　　1李惠宗，宪法工作权保障之系谱，收录于刘孔中˙李建良主编，宪法解释之理论与实务，1998，页348.

　　2蔡茂寅，工作权保障与劳动基本权的关系及其特质，律师杂志第219期，1997/12，页25-26.

　　3威玛宪法第151条第3项所保障的「营业自由」（Gewerbefreiheit）出现在经济、商业、契约与财产自由权的脉络中（威玛宪法第151-153条），其保障营业的独立经营权，而不及于非独立性活动；与此相对，威玛宪法第157条第1项则明文将「工作力」（Arbeitskraft）置于国家的保护之下，此外，其第163条第2项更规定，所有德国人均享有「透过经济性活动获取其生计」的可能性：Hans-Jurgen Papier， Art. 12 GG─Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit， DVBl. 1984， S. 801.

　　4并参黄越钦，宪法中工作权之意义暨其演进，法令月刊第51卷第10期，2000/10，页36， 42-43.

　　5关于包括黄越钦大法官所称「劳动权」在内之「社会基本权」，其实践上的困难，王惠玲教授有清楚的整理：1.社会基本权内容多半极为抽象，欠缺法明确性；2.假使该等权利可以诉诸法院，前述之不明确性将赋予法院（势将侵及立法权）的决定空间；3.立法者为实现社会基本权将引起自由权内容的变动；4.社会基本权往往涉及国家给付行为，其无可避免须以整体经济发展与社会支付能力为标准；5.社会基本权的贯彻涉及国家对相关请求内容的处分能力，以劳动权为例，其相关影响因素，有非自由国家得以全面控制者：王惠玲，社会基本权与宪法工作权之保障，劳动学报第1期，1992/1，页80-81.

　　6该条除于第2项禁止工作强制（「除传统的、一般性的、平等适用于所有人的公共服务外，不得强迫任何人为特定工作」），于第3项禁止强制工作（「限于法院所命的剥夺自由处置，始得命为强制工作」）外，其第1项所规定之下述内容为德国「工作权」保障的关键规定：「所有德国人均享有自由选择职业、职位与职业养成场所之权利。职业执行得由法律或根据法律加以规整」。

　　7 Brun-Otto Bryde， Art. 12 Grundgesetz─Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit， NJW 1984，S. 2177-2178.类此见解：Fritz Ossenbuhl， Die Freiheiten des Unternehmers nach dem Grundgesetz，A？R 115/1990， S. 6.

　　8 B.-O. Bryde， a.a.O.（Fn. 7）， NJW 1984， S. 2179.

　　9 Jost Pietzcker， Art. 12 Grundgesetz─Freiheit des Berufs und Grundrecht der Arbeit， NVwZ 1984，S. 554.

　　10 H.-J. Papier， a.a.O.（Fn. 3）， DVBl. 1984， S. 801， 810.

　　11 BVerfGE 7， 377/397.（药房案）

　　12 BVerfGE 7， 377/398f.； 50， 290/365.（共同参与案）

　　13 Peter H？berle， Arbeit als Verfassungsproblem， JZ 1984， S. 350.

　　14其认定，「工作权系指基本权主体以「生活创造或维持」之意思，而「在一定期间内，反复从事之行为」之基本权」；工作权之范围及于1.职业能力养成教育请求权、2.职业能力资格取得权、3.职业选择自由、4.职位选择自由、5.职业执行自由或职业经营自由以及，6.废业自由：李惠宗，前揭文（见注1），页352、360-365.

　　15同此意旨，但针对营业自由而发：司法院大法官释字第514号解释。

　　16类此：司法院大法官释字第206号解释理由书。

　　17类此：司法院大法官释字第284、352、404、411、414、432、510号解释。

　　18李惠宗，前揭文（见注1），页380-381.

　　19 H.-J. Papier， a.a.O.（Fn. 3）， DVBl. 1984， S. 802-803.

　　20 BVerfGE 7， 377/397f.

　　21 Rupert Scholz， in： Maunz-Durig， Komm. z. GG， 29. Lfg. 29， 1991， Art. 12， Rn. 28.类似见解：BodoPieroth/Bernhard Schlink， Grundrechte Staatsrecht II， 18. Aufl.， 2002， S. 202.

　　22 Ingo von Munch， Staatsrecht II， 5. Aufl.， 2002， S. 391-392.

　　23 Fr. Ossenbuhl， a.a.O.（Fn. 7）， A？R 115/1990， S. 8-9.

　　24 BVerfGE 7， 377/397.

　　25 BVerfGE 21， 173/181； 54， 237/246.

　　26 B.-O. Bryde， a.a.O.（Fn. 7）， NJW 1984， S. 2181-2182.

　　27 H.-J. Papier， a.a.O.（Fn. 3）， DVBl. 1984， S. 803， 804-805.联邦宪法法院在1960年的健保医师（Kassenarzt）案里，就已经一方面认定，当时关于选拔健保医师的名额限制规定，性质上属于对职业行使的规整，但对此规整应根据严格标准加以审查，盖开业医师如不能取得健保医师的许可，经济上甚难维持：BVerfGE 11， 30/43ff.

　　28 Fr. Ossenbuhl， a.a.O.（Fn. 7）， A？R 115/1990， S. 10-12.

　　29 BVerfGE 7， 377/397.

　　30 J. Pietzcker， a.a.O.（Fn. 9）， NVwZ 1984， S. 552-553.

　　31 J. Pietzcker， a.a.O.（Fn. 9）， NVwZ 1984， S. 553.

　　32 B.-O. Bryde， a.a.O.（Fn. 7）， NJW 1984， S. 2181， 2182.

　　33 BVerfGE 50， 290/336ff.， 361ff.

　　34 H.-J. Papier， a.a.O.（Fn. 3）， DVBl. 1984， S. 806， 807.

　　35刘铁铮、戴东雄大法官对该号解释提出的不同意见书正确地强调，「劳动结社权与一般结社权不同，劳动结社权与团体交涉权及争议权（罢工），在行使上有结合之关系，在结构上有连系之关系，此劳动三权，或称为劳工之集体基本权。劳动三权在概念上虽有分别，但在发挥实现其集体劳工之生存权及工作权之功能上，则绝不可分割而任缺其一，同为保障劳工生存，维护劳工权益之有力凭借……如果劳动者只有团结权，而无团体交涉权与争议权，则工会组织与劳工之其它联谊性组织，将无所区别」。

　　36李建良，竞业禁止与职业自由，台湾本土法学杂志第15期，2000/10，页113-115.关于「劳动基本权之第三人效力问题」复可参见：蔡茂寅，前揭文（见注2），页28.

　　37 J. Pietzcker， a.a.O.（Fn. 9）， NVwZ 1984， S. 554-555.

　　38虽然他自己对此类探讨进路颇有微词：基本权的第三人效力只能在法官的个案裁判中实现，不足以影响立法；就国家的保护义务而言，「在职业中实现人格发展」此类保护对象过于抽象，其事实上尚有待立法者的形塑：J. Pietzcker， a.a.O.（Fn. 9）， NVwZ 1984， S. 554.

　　39 P. H？berle， a.a.O.（Fn. 13）， JZ 1984， S. 352， 348.

　　40只要考虑到国家即使在社会主义的市场经济（soziale Marktwirtschaft）中也不可能支配所有的职位，此外，促进教育养成所必要的财政手段及相关规整均必须藉由立法进一步具体化，即可推知，无从认可此等权利的存在：Albert Bleckmann， Staatsrecht II - Die Grundrechte， 4. Aufl.， 1997， S.1011.

　　41 BVerfGE 84， 133/146-147.同此见解：I. v. Munch， a.a.O.（Fn. 22）， S. 403-404； B. Pieroth/B.Schlink， a.a.O.（Fn. 21）， S. 214.

　　42 BVerfGE 84， 133/133 （Leitsatz 3）。同此意旨：BVerfGE 85， 360/360-361（Leits？tze 1-3）。

　　43 BVerfGE 81， 242/252ff.

　　44 H.-J. Papier， a.a.O.（Fn. 3）， DVBl. 1984， S. 813.

　　45 BVerfGE 81， 242/254.

　　46 Alfred S？llner， Die Bedeutung des Art. 12 GG fur das Arbeitsrecht， ArbuR 1991， S. 50-51.

　　47该项第3句则规定，基本法第12a条、第35条第2、3项、第87a条第4项与第91条关于兵役、替代役、紧急情况下运用警力与军力等措施，不得用以对抗第1句规定之团体所采取的劳资争议手段（Arbeitsk？mpfe）。

　　48 Thilo Ramm整理了该法院就此直到1988年的裁判：Th. Ramm， Bundesverfassungsgericht undkollektives Arbeitsrecht， ArbuR 1988， S. 368-370.

　　49就经济结社权的相关说明，可参见：A. Bleckmanna.a.O.（Fn. 40）， S. 948ff.； I. v. Munch， a.a.O.（Fn.22）， S. 436ff.

　　50 A. Bleckmann， a.a.O.（Fn. 40）， S. 948-949.

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