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[转载]农村建房适用法律(2013-08-01 13:21:43) 转载▼

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分类： 建筑类

原文地址：农村建房适用法律作者：bridge0028 (一)、农村建房适用法律及资格认定处理 　　国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第13条规定，“村庄、集镇建设规划，应当在村庄、集镇总体规划指导下，具体安排村庄、集镇的各项建设。集镇建设规划的主要内容包括：住宅、乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施、公益事业等各项建设的用地布局，用地规模，有关的技术经济指标，近期建设工程以及重点地段建设具体安排。村庄建设规划的主要内容，可以根据本地区经济发展水平，参照集镇建设规划的编制内容，主要对住宅和供水、供电、道路、优化环境卫生以及生产配套设施作出具体安排”。第25条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”。《建筑法》第2条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第26条第1款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。第83条第3款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。
　　从上述法律规定不难看到，承担我国建设施工任务的主体必须是经工商行政管理机关核准登记的施工企业，且具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。其目的就是从根本上杜绝建筑工程质量事故和安全事故发生，减少国家、集体及人民生命财产的损失。很显然，我国农村建房应适用的法律关键在于农民所建房屋是否低层住宅的建筑活动。如果农民是自建低层住宅的，则应适用国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，如果超过了低层住宅的，则应适用《建筑法》的相关规定。无论适用哪种法律，只要承建农村房屋建设但又未取得建筑施工资质等级证书或资质审查证书的，应视为非法的建筑活动。
　　(二)、正确认定房主与包工头之间合同效力及处理办法
　　关于房主与包工头所订立的合同是承揽合同还是建筑合同，多年来一直存在争议。最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点是：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企事业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。最高法院对于法律没有明确规定的民事疑难问题的倾向性观点，对于指导我们的民事审判实践具有重要意义。根据上述观点，笔者建议可以采用以下办法处理：
　　(1)如果建设的是二层以下(包括两层)的房屋，根据《建筑法》的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，故对承建农村居民低层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。故笔者认为，在存在个体工匠资质审查机构的地方，未取得相应资质的个体工匠从事建筑活动应属于非法建筑活动;而在没有个体工匠资质审查机构的地方，原则上不宜就工匠没有资质而认定合同无效，特别是在村庄、集镇规划区外的建筑活动。另外，如果承建的工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，也可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同。
　　(2)如果个人是包清工，无论是建设多高的房屋，只提供劳务，则可以认定属于劳务(雇佣)合同。
　　(3)如果建设的是两层以上的房屋，其建设活动的规范应适用我国建筑法的规定，将农村建房合同定性为建设工程施工合同。此时施工队因没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。
　　(三)、准确判断雇用关系与承揽关系
　　笔者通过对相关案件的分析，认为可以从以下几个方面来区分房主与承建人之间是雇用合同还是承揽合同关系：
　　(1)报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而承揽人的报酬是以工作效果来判断的。
　　(2)工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是承揽人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。
　　(3)是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具。
　　(4)领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但承揽人则比较自由，一般是一次性领取。
　　(5)工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为承揽人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。
　　而在具体实践中，由于农村建房多是无资质的民间建筑队或个人，在签订合同时非常不规范，在法律关系的定性上还可以考虑以下具体情况：
　　1、承建人以包工不包料的形式承建个人建筑活动的，如承建人为独立承包人的一般判定为承揽关系，否则为雇佣关系。这里的独立承包人意思是指承建人以建筑业为主要职业或收入来源，具有相当工作时间和经验。
　　2、承建人以包工包料形式承建个人建筑活动的，应当判定为承揽关系。
　　3、承建人到工商管理部门登记的，应当判定为承揽关系，否则按雇佣关系处理。
　　4、自然人承建个人建筑活动后组织其他自然人共同施工的，如同工同酬，承建人与实际共同施工人应认定为合伙关系。承建人与实际施工人不同工同酬的，应当根据情况分别判定为分包关系或雇佣关系。
　　(四)明确各方当事人法律责任
　　在我国农村建房中，无论是按承揽合同还是雇用合同来确定房主与承建人之间的法律关系，均是为了分清在建房过程中发生事故而各方应当承担责任问题。下面简要分析各方当事人法律责任：
　　(1)、承包人应承担的法律责任
　　如果房主与承建人之间系雇用关系，根据最高院《解释》第11条第1款的规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工作，雇主为受益人，让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则，况且除雇主有安全设施不到位，或设备明显存在隐患等瑕疵外，雇员很难证明雇主有过错。让雇主承担无过错责任才能达到利益平衡。这是因为雇员对因完成受雇任务所受损害享有的请求赔偿权利，是其享有的劳动保护权利的自然延伸，并非是基于雇用合同产生的。雇员是受雇于雇主为雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境。雇员所享有的劳动保护的权利是宪法赋予的任何人不能剥夺。需要说明的是这里的“劳动”与“劳务”同义。
　　(2)、房主应承担的法律责任
　　1、在村庄、集镇规划区内，如果房主交与无资质建房人承建的是两层或一下的房屋，且该地存在个体工匠资质审查机构的，那么房主与建房人之间为承揽关系，而非建设工程合同关系，不应适用最高院《解释》第11条第2款关于发包人、分保人承担连带责任的规定，而应适用该《解释》第10条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。如果需要个体工匠有资质，而房主明知个体工匠没有资质而使用的，应承担相应的赔偿责任。
　　2、在村庄、集镇规划区外，如果房主交与无资质建房人承建的是两层或一层的房屋，且该地存在个体工匠资质审查机构的，房主仍然应就其选任有过错承担相应的赔偿责任。
　　在村庄、集镇规划区外，如果房主交与无资质建房人承建的是两层或一层的房屋，且该地不存在个体工匠资质审查机构的，房主与承建人之间为承揽关系的，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应当按照承建人与雇员之间的雇用合同关系，由承建人承担全部责任。
　　3、无论是在村庄、集镇规划区外或内，如果房主交与无资质承建人承建的是两层以上房屋的，仍应受《建筑法》等相关法律法规的调整，因此，对于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应适用最高院《解释》第11条第2款关于发包人(房主)、分保人承担连带责任的规定。
　　村镇村(居)民个人建造住宅，依法由符合法定条件的个体工匠施工的，对在施工过程中发生的伤亡，不承担赔偿责任。村镇村(居)民个人建造住宅，由不具备法定条件的个体工匠施工，在建房过程中发生伤亡事故的，按照以下情形处理：
　　1、建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。
　　2、建造活动中由他人召集或介绍施工人员，报酬由建房人直接支付，召集人或者介绍人与其他施工人员同工同酬，发生伤亡的，建房人应当承担赔偿责任。召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿。
　　(3)、受害人应承担的法律责任
　　根据《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。受害人自身对损害的发生有过错或故意的，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任，
　　民事关系本来是千变万化的，法律无法穷尽。虽然我国农村建房法律法规不够完善，但法律实务界人士仍应以现有法律法规为依据，充分理解法律的精神，正确适用法律，公平、公正、合理处理农村建房中发生中各类人身损害赔偿纠纷案件，使各方当事人能真正的感受到人民法院判决的公正性。(邓光曙)