公司社会责任条款司法适用之法理分析
发布日期：2013-11-21 文章来源：互联网
【出处】《法学》2011年第2期
【摘要】我国公司法中规定的公司社会责任条款的司法适用需要同时具备功能规定性和现实可行性。功能规定性是指应当在社会利益相关方向公司主张权利，寻求救济的案件中提出。现实可行性是指需要通过立法或有权解释明确公司社会责任的一般义务内涵。公司社会责任一般义务内涵的确立不仅仅在于泛泛地讨论公司的本质和功能，更是根植于在一个理念、现实和技术三维空间里运行的“法”对于公司的态度。建议将公司社会责任一般义务内涵落实为“公司治理义务”。
【关键词】公司社会责任；司法适用；公司治理义务；公司法；私法救济
【写作年份】2011年
【正文】
2005年修订后的《公司法》增设了公司应履行社会责任的概括式规定，该条款被学界称为“公司社会责任条款”。[1]围绕公司社会责任条款的意义、性质和效力，公司法学界的热议至今不衰。[2]在这些热议的问题中，公司社会责任的司法适用是颇受关注也是亟待解决的难题。虽然有众多学者认为，作为太过概括和原则的道德概念，公司社会责任的实际司法适用不仅缺乏可行性，而且有巨大的副作用，但是就应然层面来看，对于公司社会责任应当司法适用是更多学者的共识。相对共同的价值判断认为，公司社会责任法律实施的核心在于探讨出合适的公司社会责任法律实施机制。这就需要回答以下问题：一是公司社会责任条款应当如何适用于个案审判？换言之，如何使作为法官处理具体案件时用以调整诉讼当事人实体权利义务关系的依据的公司社会责任条款在案件中产生实际效力，而不仅仅是个道德宣示和行为指引？亦即公司社会责任条款的司法适用的必要条件有哪些？公司社会责任应当在什么样的案件环境中提出、针对谁提出、用于什么权利的救济？这涉及到公司社会责任条款的功能规定性。二是在案件中，公司社会责任的一般义务内涵是什么？这涉及到公司社会责任条款适用的现实可行性。
一、明确公司社会责任的一般涵义是其司法适用的前提条件
在分析问题之前，先来看一起2010年上海市黄浦区人民法院审理的一起电信服务合同纠纷案。在该案中，客户甲在群发一条祝福短信后，被通信公司停止了手机短信服务，在经甲咨询投诉后，通信公司才恢复了甲的手机短信功能。于是甲将该通信公司诉至法院，要求其承担违约责任并赔偿损失。通信公司以其行为系履行企业社会责任，配合有关执法机关打击垃圾短信进行了抗辩。该案判决认为，甲使用通信公司提供的移动通信号码，并向其支付费用，故两者之间存在电信服务合同关系。通信公司作为移动通信服务运营商所实施的维护移动通信市场秩序的行为，系承担企业的社会责任，合乎社会公共利益，甲作为移动通信用户对被告实施上述行为过程中给其造成的不便之处宜予一定的理解，且通信公司也已及时恢复了甲的短信发送功能，故被告的答辩意见应属合理，法院予以采纳，甲认为被告违约并要求赔偿损失的主张，法院不予支持。可以说，这是一起直接依据“企业社会责任”条款进行裁判的案件。但判决书公布后却引起了一片质疑声，被认为非常模糊和令人费解。原告系执教多年的法学老师，对此也表示难以理解。[3]通信公司的企业社会责任到底是指什么义务，这个义务为何给了它可以不履行合同约定义务的特权呢？为什么公司社会责任承担所产生的不利是由个体消费者承担呢？笔者推测案件引起困惑的主要原因还是在于审判中对公司社会责任适用条件存在理解上的混乱。
首先，本案中公司社会责任的主张是由公司针对消费者提出的，目的在于降低公司的履约义务或豁免公司的违约责任，这与企业社会责任的理念正好相悖。公司社会责任条款的法律价值在于把具有道德内涵的社会责任引入公司成文法，使得法律从外部衡量公司决策、组织和经营行为的时候可以直接与公共价值判断相连，有助于消除个体营利目标与公共职能的隔阂，从而把“平衡和协调公司组织运营中所发生之利益冲突、防止和恢复权利滥用导致之损害”的工作纳入法制框架。基于前述对公司法律价值的判断，笔者倾向于认为公司社会责任及其具体形态类似于“公法义务”，其合理性来自于公司权力的社会属性，目的在于让公司权力服从于公益目标或防止公司权力被滥用。[4]也就是说，公司社会责任的具体义务指向“公司权力”，其承担主体是公司及其控制人。本案判决在合同纠纷中确认公司社会责任能够被拿来作为违反合同约定，或对抗消费者权利的抗辩理由，这种适用显然是不恰当的。
其次，本案中关于公司行为是履行企业社会责任的判断，看起来也缺少必要的法律推理支撑。简单的演绎推理一般遵循三段论的逻辑形式，但由于公司社会责任本身仅是个宽泛的道德概念，所以其逻辑结构并不完全。公司社会责任作为大前提的行为指引，除了法律法规有明确规定的，其一般涵义从外观来看，较之诚实信用更为宽泛和抽象，让人无从下手。因为诚实信用至少是平等个体间的、涉及一个单一行为的判断；而公司社会责任本身是对一个“个案价值判断”的判断。例如，在本案中判断公司的行为是否是履行社会责任，至少涉及到公司对消费者个体、电信服务的消费者整体、整个社会群体、自身利益等多个层次互相交叉和包涵利益的选择。所以为了保证法律最小限度的确定性和可预测性，笔者认为明确公司社会责任的一般涵义是其司法适用的必要前提条件。
但问题的核心是公司社会责任的一般涵义该如何确定？最初，我们很容易直接联想到侵权法的一般条款。根据一般条款，[5]任何一个人的行为都应当依善意、并尽一个理性人同等情况下的注意义务，不得损害他人。这是一条具有高度概括性和普遍适用性的条款。它不仅可以成为许多侵权行为的基础，也可以成为大量侵权案件中法官处理侵权案件的裁判规范。[6]侵权法一般条款规定的行为模式形态是标准式的，这突出地表现在对注意义务概念的界定上。在裁判中，法官的任务是继续结合个案情形依据公平正义原则将义务标准落实为具体义务内容。因此，一般条款的适用，其实是立法和司法共同合作的法规范创制方式。为了保证法律的确定性和可预测性，就要求提高立法技术事先对一般条款的标准进行类型化，为了保证法律适用的公正和合理，又要求其保持一定的灵活性，赋予法官根据个案案情予以斟酌衡量的空间，这也就对法治水平提出了更高的要求。公司社会责任是否可以沿用传统侵权法的路径和技术，解释为公司或者公司权力运行主体对社会利益相关群体的善意和注意义务呢？抑或从公司法的其他规则中推导出公司社会责任的一般涵义呢？这其实是两条不同的路径，一个是沿着传统私法权利救济和责任实施的路径（尤其是侵权法的路径），一个是沿着公司法的路径。对此，笔者结合法学理论和司法实践作进一步的探析，以寻求两条路径的特征及存在的问题。
二、公司社会责任司法适用的传统私法路径
法律是人类理性生活的规则体系，法的抽象和社会意志的集结仍然会局限于一个理念、现实与技术构建的三维空间中。[7]法律对待公司的态度并非一成不变。决定法律对待公司态度的因素主要有法律的价值追求、现实公司的结构属性以及法律治理的技术水平。就权利角度来看，“私人契约自治体”仍旧是法律对公司本质的态度，这种张扬自由与平等精神，颇具平民气质的态度是传统私法理念的一部分。这种价值追求主要体现在尊重和保留个体权利、警惕授权和约束公权力，因此就由对抗公权力的私权层面的法律来承载。历史上，法律通过把公司视同为“自然人”并赋予其类似自然人的私法权利，使公司获得了充实的私权主体地位。通过对几则美国司法案例的考察，我们发现虽然大型公众企业的权力集中使这一假设面临诘难，但法律的态度和假设一直未变。对私法路径所作的考察，既是在探索确定公司社会责任一般内涵的路径及其障碍，又是在阐释司法适用中需要明确公司社会责任一般义务的根本原因。
（一）私法路径的确立：公司的私权主体地位及其内涵
在公司法理论中，公司私权主体地位的取得与公司治理结构的塑造同样重要。前者通常也被称为公司人格问题。[8]公司私法主体地位的获得之所以重要，首先是因为它作为技术性手段，解决了经济领域中大型规模交易和集合交易的法律障碍，使社会生产力和规模经济的迅速发展成为可能。公司私权主体地位的确立获得法律支持，使人们可以更加自由地设立经济组织和集中交易，多人集合契约与单一契约一样属于私人契约范畴，由私法规则调整，不受公权力干涉。在历史上，公司私权主体地位的确立经历了一个长期而渐进的过程，公司并非一开始就享有上述权利。多国公司发展的历史显示，早期的公司是特许式的，由国家主权者通过批准某个特定的章程给某个公司，使公司能力和经营都受到严格的限定。当然，就其实践属性而言，早期的公司与现代商业公司完全不一样，如英国早期是依据皇室授权之章程成立的自治城镇、大学和行会。经济属性混合于社会属性之中，或居于社会属性之下。后来，公司正是依循于私人契约属性（或脱离社会属性），才顺利地抵制了公权力的介入，并获得了宪法保障的私法自治权。[9]
公司私权主体地位的取得，在英美法中可以追溯到1819年的著名判例—达特茅斯学院信托人诉伍德沃德一案的判决（Trustees of Dartmouth College v. Woodward）。[10]在该案的判决理由中，马歇尔法官阐释道，“公司是一个虚拟的人，无法触摸，不可视看，只在法律的逻辑思维中存在。作为纯粹的法律创设体，它只拥有那些公司发起人通过章程让渡于它的财产。”除了公司作为一个“法律虚拟人”的著名论述外，这个案件还第一次明确了公司章程的私人合同性质，公司团体成员对公司内部商事等的安排属于合同自由范畴，即便公司成立之前需要政府的审查和授权，也不能改变这一性质。马歇尔法官重点论证了“合同”一词的内涵是涉及个人财产权利的交易，而不是政府和市民之间的政治关系。“公司章程”作为私人的财产交易，其性质是合同，受《宪法》第1条第10款“州立法不得侵害缔约义务”之合同自由条款的保护。[11]而1886年的圣克拉若镇诉南太平洋公司案（Santa Clara v. South Pacific Company）[12]是另外一则著名的早期判例。这是一起由州政府对铁路公司的财产税计税方式引发的争议。公司起诉政府税务部门，质疑其具体税收义务的合法性。该案判决不仅进一步明确了公司享有“不受外部权力干涉的自治权”，而且“其自由一旦面临或遭受侵害，它还可以像自然人一样请求法律保护，从国家司法体系得到如同自然人一样的保障和救济”。面对公司的社会角色，美国最高法院亮出了明确的态度：如同自然人一样，在法定义务和正当程序之外，是公司的“自由选择权”范畴，法律应当尊重并维护这一自由空间。因此，当公司自由被不当侵害的时候，司法权力需要站在公司一边，毫不迟疑地给公司以诉权和司法救济权。市民联合诉联邦选举委员会案（Citizens United v. Federal Election Commission）[13]是2008年发生的一起富有争议的案件。联邦最高法院在审理比帕特森活动改革方案（the Bipartisan Campaign Reform Act，简称BCRA）是否违宪时，将案件焦点集中于宪法第一修正案中“言论自由”的含义。在对限制公司政治献金立法的态度上，判决支持政府立法禁止公司和其他团体直接资助竞选者等规定，认为这些是涉及强制性信息披露的规定，能够使选举公开透明，有利于政府利益合法化，是合乎宪法的。但在对公司的言论自由上，该案推翻了1990年Austin v. Michigan Chamber of Commerce等在先的最高法院判例，坚决地站在了公司的一边，认定宪法第一修正案中言论自由的权利主体也包括公司。该案的判决理由称，言论自由对于民主社会而言是不可或缺的，这一真理并不因为言论来自于公司就受到质疑；公司发言人的观点就是公司成员一致的观点，既然每个人都具有言论自由，那么他们也享有发表一致意见的自由，故公司对竞选活动中的独立政治报道的资助行为不能受到限制。
上述三起案件在对公司的态度上都遵循了共同的私法逻辑。
首先，回归到达特茅斯学院信托人诉伍德沃德一案的具体情形，有助于我们理解公司是“法律拟制人”的最初涵义。公司作为法律虚拟人的说法，并非是指公司是由立法机构或者司法机构通过拟制技术来创设一个视同自然人的主体，而是指司法承认，公司是自然人行使其私法自由权—受宪法保护的不容侵犯的私有财产和契约自由权的行为过程和行为结果。也就是说，从公司的起源来看，是自然人的私权行为拟制了公司，而非立法或司法权；从功能来讲，自然人群体虚拟了公司这个组织，用公司这“一个”意志和行为，来整合、替代和代表每个投入财产份额之组成成员的“多个”意志和行为，这能够促进管理和使用财产的效率，也使交易更加便利；从内容来讲，公司的权利和义务地位及其内容由合法的财产和契约行为决定，法律视野里的公司权利和义务地位及其内容是审查、澄清和裁断这种行为。
其次，在圣克拉若镇诉南太平洋公司一案授予公司诉权和司法救济权时，我们看到公司那时已经作为了一个义务主体存在了。公司作为义务主体，是因为在一般的经济活动中，出于效率和便利，公司是被它的成员设置为“一个拥有和管理财产的行为人”出现的。权利与义务是一个行为或意志的两个方面。政府把公司作为纳税义务人，是基于公司在以自己的名义拥有和管理财产。当正常的交易关系失败后，权利请求方把公司作为被告诉至法院，要求履行或赔偿，也是基于它的拥有、使用、交易财产的意志和行为。当然，一个诚心诚意的交易者是有履约担保能力的。无论是纳税义务人还是民事法律关系的义务人，公司可以作为主体，其前提还在于因成员让渡和授权使公司拥有财产及其上的履约和责任承担能力。
再次，这三个案件的背景或者说所涉及到的都是司法权、行政权与公司私权的关系层面。最高司法机构通过确认和阐述了公司的私权主体属性，在公司活动区域为公权力的入侵和干涉划定了边界。但是，我们也注意到，司法机构在处理上述边界问题的时候，是将公司视为自然人私行为—财产和契约自由行为—的自然过程和结果，这显然是个假设。但事实假设不同于事实本身，后者是变动的、个性的，前者是概括的、抽象的。从历史考察，这一假设是深植于19世纪的经济和公司实践背景的。在19世纪，通过外部权力审批和授权许可制，公司活动范围和活动能力受到严格的限制，无论是公司目的、经营范围、资本额度、营业场所都是如此。[14]有限的公司活动能力和活动范围，才使公司成员充分了解和控制公司，并以平等协商方式处理公司管理事务具有了事实上的可能和可行性。
最后，三个案件的共同私法逻辑还表现在对私法规则—财产和契约规则—的推导和适用上。财产权、公司管理权、管理层人事选任权之间是清晰的私法关系。财产权是绝对的，将财产自由让渡于公司的投资者享有公司所有权，包括将来的收益；财产权是完整的，包括积极和消极权能，公司所有权人享有公司里的管理和事务决策权，可以自行也可以委任他人代行。公司控制权作为财产权的积极权能，即财产的使用和处分权从属于财产所有权。因此，公司的管理人是投资者全体（公司）[15]经合意一致委任的代表或代理人。管理人与投资人全体（公司）之间的权利义务适用代理关系规范。公司对管理人支付报酬、负担管理过程中的一切必要开支和费用，公平对待管理人，对管理人在管理中非因故意给管理人自己带来的损失和伤害承担补偿责任。[16]管理人对投资人全体（公司）负有遵守内部规定、行为谨慎、勤勉尽职、及时汇报、充分披露和忠实的义务，其义务性质已经超出了单纯的契约义务范畴，成为了英美法信任关系类型[17]中的一种，作为信任关系核心的信义义务的内容和标准一般会随着实际控制力的空间和力度的扩大而有所扩升。涉及到对外责任方面，除非恶意，管理人对因履行管理职责对第三人（包括公司利益相关者）造成的损失一般不直接承担责任。公司财产使用和管理不当发生的对外责任，由投资人以公司财产负担，不论投资人在选任、监督等事务上是否存有过错。这种责任的性质是转承责任。可以说直到今天，从司法判例来看，管理人、投资人全体（公司）与第三人的关系基本上还是维持着这样的属性和界定状态。
在具有制典传统的大陆法系，公司作为私权主体地位的确立表现在法人制度写入民法典。欧洲民商法典遵循了罗马法的法律版图，即整个法律被分为公法和私法，之后，私法领域分类为人、物和行为，物分为有体物和无体物。在体例基本不变的情况下，企业组织被列入民商法典的主体编，与自然人并列，在对外行为上享有同等地位以及基本相同的自由权利类型与内容。法人概念最早在18世纪末就写入了民商法典，[18]但是围绕法人的争论久而未衰。一致的意见是，法人作为实用性的技术手段是法律调整现代经济领域人类活动的必需。也就是说，如果执着于把一个意志和行为都落实于单个人之间，这会使法律复杂到难以调整越来越以群体性行为出现的商业活动，因此必须进行简化和抽象。[19]虽然自法人概念创设开始，许多法学家在反思私法价值的基础上，指出法律应警惕将团体视同于自然人带来的潜在危害，[20]但是创设法人以应对上述现实问题是大陆法学家都赞同的。在法律假设层面上，大陆法系与普通法一样，法人作为各组成之私法自然人的自由结合，顺理成章地享有了几乎同自然人一样的法律地位和所有权利。
综上所述我们可以看出，公司私权主体地位的稳固，其基础在于其自然人自由结社及其自治的属性以及司法对私权保护观念的执着。因此，尽管在某些情况下司法者因现实中的大规模公司腐败现象备受苛责，承受着很大的压力，但是他们中的多数人对公司的基本态度却未改变。
（二）私法路径的困境：公司责任主体地位发展的障碍
上文分析了基于现实需要，法律利用立法技术和想象力将公司抽象并拟制为自然人，使公司获得私权主体地位，从而最大程度地解决了公司对外行为的便利性。那么在面对可能发生的公司的恶意或者规模或大或小的致害行为，该如何解决公司行为的约束问题呢？想到此，一个困惑随之而来，为什么法律不沿着私法的路径继续走下去，将公司的责任主体地位从个人中充实和独立出来，水到渠成地来解决致害行为责任的实施和私权救济问题呢？在责任问题上，难道法律不可以将公司视同自然人一样吗？归纳起来，公司责任主体的独立和充实遇到的障碍有两个：一是理论障碍。许多学者认为，公司没有“可以被苛责”的独立意志。所谓的公司意志，是按照一定原则（例如资本多数决）集中之后的主导意志。考察其具体意志的形成过程，每一个具体意志体现的都是法律上的或实际的控制者或主导者的意志。公司意志从未真正脱离于其成员独立。虽然公司被法律拟制为“一个人”，但是公司的一切意思表示和行为都需要其组成人员代表和代理行使。从法学理论上看，无论是中国古代法还是普通法、大陆法系，以及其肇始于的罗马法，其责任理论都未脱离对“人之主观意志”的苛责。尽管现代社会为了分担概括式风险，无过错责任和责任保险制度发展起来，但其原则和制度仍是基于对个人自主行为的负责。二是现实障碍。如果对于公司苛责和公司致害行为的救济依赖于民事诉讼，在审判中遇到的直接难题是：案件非常复杂，实际责任主体往往难以确定，苛责的目标，无论是威慑目标或修复目标，都无法有效发挥作用。在私有产权制度下，责任与权利主体的行为理解和控制大体是对应的，物之控制权和使用权由理性所有权人审慎行使，并在一个普通理性人的注意标准内对外承担责任。与此不同，公司在被集体拟制为一个私权利主体之后，对外是一个整体行为，在组织体内部则实行自治，没有公开的程序和透明的信息。实际控制人不再是法律上明确的所有人，而是通过股权、职务任命、合同、财务安排乃至各种潜在的连接关系存在，无法轻易为外界所知晓。所以一旦发生致害行为，如果以公司整体利益独立作为承担责任的主体，可能会使多数非过错的利益相关人受损，这未免有失公平。
那么该如何评价私法路径上的这两个障碍呢？它们是否能成为拒绝公司责任实施和致害行为救济沿着私法路径构建和完善的充分理由呢？第一个障碍作为拒绝理由看起来并没有足够的说服力。既然公司在权利主体的假设中已经被拟制为私人契约自治体，这是突破原有法律所作的历史创新，那么，在责任角度以历史经验和法律原有逻辑为由拒绝同样的假设并没有太充分的理由。第二个原因的确是事实，这涉及到法律技术发展滞后的难题。我们看到，随着现代公司法的规模扩大和组织治理结构的日益复杂，公司已经远离简单的私人平等关系，逐渐变革为以授权、监督和福利为核心的集体与个人间的多层次不对等关系。西方法治文明发展而来的以平等对抗为基础的民事诉讼技术，适合于调整平等个人之间的财产和契约关系，在处理复杂的非对等的关系时，就陷入了从动力机制、审查程序以及救济方式的全面危机。
由此看来，公司社会责任在私法路径上的障碍，其实质还是在于法律技术性难题。从深层次上讲，这个技术问题不仅仅存在于公司法，也存在于所有公私融合情况下的私法责任实施和救济。申言之，如何在越来越广阔的公私融合的空间中构建有效的法治秩序，这需要私法理念与现代社会实践之间的良好沟通，更依赖于法律调整技术的提高。
三、公司社会责任司法适用的公司法导向
私法理念下的现代法治在约束和指引公司行为方面遇到了现实技术难题之后，是否有司法之外的替代方法来解决公司责任和行为的指引问题呢？在探索的道路上，我们走了多远，有哪些经验和教训呢？带着这些疑问，我们再把眼光投向历史，作一个简单的回顾。
（一）公司法的权力塑造和问责制的缺位
市场是限制公司行为最有限的方式，市场的力量会平等地惠及工业个体并且帮助个人自由与社会福利达致和谐，这是传统自由和民主思想价值观念的信条。[21]从公司私法地位的确认以及司法权对权力介入公司事务的审慎来看，坚守该信条也成了法律所持的基本态度。然而，作为现代经济生活重心的现代公司实践正在颠覆这一信条。早在上世纪30年代，法学家贝利和经济学家米恩斯在对美国公司进行实证研究后就明确指出，公司所有权和控制权的分离允许巨型权力的聚集，同时基于公司只是经济领域的力量就假定公司是私有联合体或者国家是唯一的强制力，这是毫无意义的。公司权力堪比中世纪教堂的宗教力量集中或者国家政治力量集中，现代公司的政治和经济权力与国家权力是意义相同的事物。[22]对于公司现实属性与法律假设的分裂，虽然法律还坚守着原有信条，但在塑造和约束公司权力上，社会改革者却没有选择传统的路径，即采取严格的产权规则，把控制和管理的权力赋予所有权人，然后依靠传统的财产权和合同之类的普通法规则作为限制公司权力的方式。究其原因，大概还是现代规模化生产所带来的巨大社会福利使大家产生的认可和期待的乐观情绪使然。[23]之后，众多优秀的企业理论研究者论证了企业的本质、公司内部集权治理模式的比较优势、边界和主要问题，[24]为经济力量的发展自治提供了理论支撑。总之，法律默许了公司广泛的介入社会公共服务领域，承担社会管理职能。在这个背景下，为了便利大型公司设立运作、发挥公司组织功能优势，同时也解决人们对于巨型公司带来的权力滥用的忧惧，现代公司法发展起来。公司法提出的方案是：公司内部实行规则治理（即制定和明确各项公司制度，按规章治理）、建立民主决策机制（股东会、董事会和管理层确定职权、分权制衡）和强制信息披露制度（公司的财务、治理、重大事务以及与企业社会责任相关信息等的强制性披露）。不可否认，上述方案如果能够得到良好实施，那么将从根本上解决公司中的诸多问题。然而问题恰恰出在方案的实施效果和实际效力上。正如美国历史学家米歇尔所指出的那样：“公司法所创造的那些规则，从约束公司权力的角度来看是无效的。”[25]最终，尽管最近十余年间，伴随着经济的全球化进程，公司法理论和立法实践在世界各主要国家出现了理论共识和规范趋同；[26]但同时，世界范围内也见证了越来越普遍和猖獗的公司腐败、权力滥用和公司大规模致害事件。
分析公司社会责任的公司法路径，它首先是从传统私法中脱身出来，不再受严格的产权规则和所有权的绝对的束缚。它直截了当地要求大型公共公司的权力应当从“个别控制人”或者“个别控制群体”手中转移到具有“法定权力和义务”的董事会手中。公共公司的董事会不再仅仅是对大股东负责，而是作为一个群体利益的受托人，向包括中小股东的全体投资人、公司、社区在内的整体利益负责。如果把之前私法将公司拟制为私法主体，视同自然人作为第一个假设，那么此时公司法将通过立法将董事会权力规定为公司权力，可以说是第二个假设，其想象力和开创性绝不亚于第一个假设。之后，董事的地位从单一代理人变成了公共信托人，与董事会的几大权力相对应，公司法学者详细阐释了董事信义义务的内容。[27]现代公司法更是明确了董事和高管的信义义务标准（以下简称管理人信义义务标准），它要求管理人对投资人全体（公司）负有勤勉忠实的义务。[28]但是，问题在于司法对于这个假设的态度究竟如何？
自20世纪40年代以来，美国各州公司法对董事责任采取的态度是：如果没有欺诈存在、利益冲突或者恶意，法庭避免去评估董事处理相关事务的行为，对董事的自由裁量给予信任，即便当董事的错误是显而易见的也是如此。以Everett v. Phillips案[29]为例，这个案件是由皇家电力公司的少数股东提起的，意图将兼任公司董事和长岛照明公司董事的人驱逐出本公司董事会。在判决董事没有违反对电力公司及其股东的信任时，纽约上诉法院指出不仅仅是无辜（或忠诚）的错误，对于显而易见的错误，法院也不能予以事后干涉。正如首席法官莱曼（Lehmann）所说：“尽管法院可以要求董事的信任义务的标准可能很高，但是仅仅存在董事判断错误不能满足违反信任之事实性质的成立。即便错误是如此的显而易见以至于他们可以宣称这些董事不适合管理公司事务，也是如此。”特拉华州法院做了更多的事情来扩大董事的权力，同时保护董事和管理层免于责任承担。首先，让董事会设有越来越多的独立董事名额（独立一词被狭窄的定义为没有被合同中的个人利益控制或主宰），特拉华州宣告如果多数独立董事批准了董事会方案（包括利益冲突交易和反收购措施），这样的方案将被免于更深入的法庭质疑。其次，特拉华州排除了注意义务进入商业判断规则，宣告注意义务会引发规则的保护，董事的义务仅仅是在作出决定之前，让自己了解所有可能合理获得的实质性信息。在没有先例支持它的判决理由的情况下，特拉华州最高法院进一步宣布在商业判断规则下的董事义务将以“显而易见的过失”概念来估测。除非原告起诉因为显而易见的过失违反了注意义务（即在涉及情况的了解上存在显而易见的过失），董事就具备了商业判断规则的假设条件，法庭不会再次审查他们的行为。简言之，只要董事（无论内部抑或外部）遵循特拉华州法院在上世纪80年代提供给他们的法律文本，特拉华州法院就不再审查他们作出的决定。对上述公司法案例进行回顾后，米歇尔教授总结道：“如果说到20世纪80年代，董事可能因违反信义义务被苛责（尽管这种情况少有发生），到了10年之后的世纪之末，连这种可能性也不存在了。当公司法到了21世纪之交，公司管理权成了绝对的权力。”[30]
正像我们之前强调的那样，尊重个人权利和自由是私法理念的核心，而私权保护理念的另一面就是对个人责任的严谨和慎重。从责任角度来看，法律的态度又是非常务实的。现实是，董事会虽然在法律上已经被拟制为公共公司的权力主体，但这并不意味着它就能够成为事实上的权力主体。董事会有可能成为傀儡，被重量级的投资人或管理层左右，前者例如对冲基金等机构投资者，绕过公司内部治理机制，通过市场以与公司签署“私下契约”的方式影响和左右董事决策和人事；后者例如公司执行官和高管通过控制人事和内部事务架空董事会。事实上，由于缺乏扎实的事实基础，公司立法的假设并没有被“较真的法官”认可，包括纽约州法院、特拉华州法院等的许多案例实际上都拒绝了类似的立法规范，让所谓董事信义义务及其标准的法文成为漂亮的文字表述。究其原因，主要涉及三个方面：(1)法院坚持认为，董事的责任要在个案的具体关系和事实基础上考虑，无论是外部责任还是内部责任，都需要考虑在各公司行为实际参与者之间的“公平合理分配”，仅仅加重董事责任标准是不公正的。(2)公司里不同于“单一信托法律关系”的“集合信托法律关系”成为法官退缩的第二个原因，忠诚原则是信托义务的首要原则，然而，董事会面对的是“多重委托人”的诉求，而且时常面临实际的利益冲突，有的追求长期，有的看重短线。这样一来，忠诚原则就成了一个无法言说的自由裁量权，既然如此，法官认为自己也无法裁判。(3)对于19世纪争议颇多的过失责任标准分类及其细化，许多法官其实是有疑虑的，因为这将会导致侵权责任最后变成“事实问题”，会导致“法”的一些特有性质的改变，例如“确定性”和“规范性”等，也会模糊私法和公法的界限，导致司法权的异化。[31]总之，由于难以解决责任的公平分配，司法对个人责任的提高和延伸保持了审慎和质疑的态度，同时公司法又没有给出一个权力组织或其机关集体负责的方案，这就导致了司法诉讼机制和损害救济机制的适用困难，也就缺少了一种普遍和广泛有效的约束和监督机制，使公司法文本到公司法治功能之间产生了一条无法逾越的鸿沟。
（二）公司民主和资本市场的方案
上文分析指出缺少责任实施渠道的公司法将管理权力塑造成了绝对的权力。不论学者如何评价，经过这番历史的变革之后，公司领域的许多关系内容已经离开了私法熟悉和驾驭的领域，变成了公法以及法律之外的政治领域。能够有效控制绝对权力的共和体制方案几乎被照搬过来，公司民主成了大家期待的另外一种方案。公司民主作为一个概念，它的含义通常在以下场合中体现，例如改善公共公司董事选举方式和程序，使它具有更多的共识和民意基础；当我们选举了董事之后，赋予董事权力之后使该权力能够依选举者要求忠实勤勉地行使。
股东民主在罗斯福新政时期获得了推动和发展，曾经在新政时期主持证监会的学者道格拉斯在“没在指导的董事”一文中阐释了公司民主的意图和路径。[32]其以列举20世纪20年代许多不同的权力滥用和不当行为开篇，继而指出所有这些滥权行为都表明商人对其公共角色的承担熟视无睹。他要求在投票代理权征集程序中进行精确的披露以给股东提供更多的保护，鼓励商人和他们的法律顾问拓展一个开阔的、社会的思想和气度。他认为董事会的目的是保护股东免遭管理层之害，为了实现这一目的，董事会必须独立于管理层—他们不能被管理者召集，不能从管理者中选任，或者不能以任何形式服从于管理者。他认为独立董事应当从股东中选举产生，是证券持有者的代表人，他们不是为了管理公司事业，而是为了监管那些管理行为，并且规划那些知道公司运营的一般性的商业和财务政策。
按照理想的模式，强制性信息披露加上股东投票制度，这将比较有效地保证公司董事会的优秀治理决策，能够使公司理性而公平的运作，从而保证公司整体利益的最大化，同时解决许多公司内部的矛盾。笔者认为，在某些情况下的确如此，例如2010年9月28日在香港国美公司的特别股东大会上，我们见证了中小股东积极参与投票并在最后的董事人选和增发等重大公司决策中起到了决定性力量。[33]但是在下面的情形下，股东民主的方案是失效的：一是冷漠的小股东。对于大多数持股较少的股东来说，他们是宁可卖出股票也不会去参与公司管理的。二是缺乏外部监管，存在内幕交易、内部控制等不透明的公司运行环境；在这种环境下，会出现难以杜绝的少数群体控制董事会、投票权贿买等问题，公司民主很容易沦为“公司政治局”。而如果全面进入政府监管，就又会带来另外的忧虑。全面引进政府权力规制，这无异于把自由平等的私法理念拱手相让，这是自由主义思想者最不愿意看到的结果。我们看到，在自由主义思想比较浓厚的美国，一系列的政府改革者，从罗斯福到奥巴马，在政府干预与公司自治之间摇摆不定，最终能够达成一致意见并维持不变的政策似乎只有“强制性信息披露”。[34]特别是在缺乏自由和私法传统的新兴国家，在本来就缺乏法治秩序的情况下，强大的政府权力有可能借由社会对秩序的需要，长驱直入，从而使经济自治空间缩减，公司权力蜕变成当地政府权力的同盟或附庸。
多数的学者没有在公司民主的方案上徘徊，而是带着怀疑的态度重新回到了“市场”的想法上来。例如，美国证监会1943年股东提案规则中赋予股东的参与权利经过1950年修改后只剩下两个实质性的权力：退出权和股东代理权争夺。再如，上世纪70年以来新的公司经济理论成为潮流。[35]新的公司经济理论不再把管理专制体制和限制公司权力作为典范公司的重心，而是发现了一条环绕公司专制体制和外部规制的路，他们参照微观经济学把公司描绘成私人的合同关系束的做法绘出了与公司专制体制无关的公司和市场经济图画。在这幅图画里，公司仅仅是一个集合体，它是个体之间（或个体间虚拟的实体，为了便利的目的）“无组织的……合同”集合。新公司理论推动学术争论由权力、影响、制裁和合法性问题转向成本减少和利润最大化。[36]从公司内部责任的角度看，他们把公司权力和专制体制看作是代理成本问题，试图论证资本市场怎样才能消除两权分立带来的效率忧虑。[37]个人股东在市场中能自由地行动（也就是说卖出股票），并且依靠选举被描述成自己代理人的董事来增强权利。于是，权力和专制体制消失了，个人股东主要依靠卖出公司中利益的行为获得自我保护的能力。市场使作为控权（控制公司权力或控制群体的权力）方式的股东参与和信义义务都黯然失色。通过上述分析，我们也很容易看出，公司行为的信息透明和股东不受压制的自由选择权的落实，也是外部资本市场同样会遭遇的的问题。方案又回到了“市场”的原点，但老问题还是难以绕开，对此不再赘述。
四、公司社会责任的一般义务内涵的确定：方法和建议
上文中为了提出一个适度可行的公司社会责任的一般内涵，我们尽可能详细和深入地探讨了解决公司负责问题的路径和方案，以便更好地阐释和理解公司社会责任以及作为背景的国家治理机制、公司制度、经济世界对公司责任的多重需要。考察所得到的经验我们可以归纳阐述为以下三个方面：第一，公司运行的规则和透明度应当是首要强调的问题。公司运行的规则和透明度是所有路径的共同要求。它是防止公司权力滥用和责任实施的必要条件，也是疏通私法个人责任路径的关键。通过预先设定的规则落实权责一致问题，通过及时充分的信息披露获得行为责任所依赖的必要事实，这样才有可能解决诉讼技术难题并决定着司法救济的质量。第二，公司控制权（指行使公司决策和管理权力的控制股东、董事和高管等）的个人信义义务是非常核心和关键的环节。不管是股东民主，还是公司分权的路径，都要求把握好公司对个人授权的收放适度。管理权应当成为可以纳入法律视野去审视的对象，但是必须不影响授权的本意—保障管理权的自主性和积极性。第三，一个面向普通公众的便利开放的司法救济机制是不可或缺的部分。无论是公司自治，还是政府监管、刑事处罚，都不能代替民事司法救济机制，司法救济是有效率的公司治理和政府监管的保证。这需要拆除诉权的障碍，使那些认为自己受到公司不负责决策和管理行为影响的普通公众，能够通过司法的规则阐释和个案审查获得帮助。
笔者建议可以将公司社会责任一般义务概括为“公司治理义务”，它包括公司和公司机关的治理义务和董事、高管等管理人员的治理义务。公司和公司机关的治理义务是指公司应当按照预先设立和公示的规章和制度运行，预先设立的规章和制度应当符合法律和该行业的一般社会需要且完整有效，遵守行业道德，不损害公益，并应当保证规则和制度的有效实施。从单个事项上来看，公司治理义务包括三个环节：一是该事项的制度预设，二是该事项制度的实施（包括决策），三是该事项制度和实施中重大信息的披露。[38]从整体来看，公司治理义务包括：(1)使公司合法运行的治理（合法治理义务）。(2)使公司符合该行业和社会要求的治理（合规治理义务）。(3)避免公司运行中侵害社会和他人权益。公司机关是指由公司章程设立的，能够独立承担某项公司权力的机构或个人，例如董事会、监事会、董事会秘书。董事等管理人员的治理义务是指公司内个人按照法律规定受托负责某类事项的决策和管理时，应当在治理层面上，为了合法和合规之必要，进行适当的制度化和披露管理。这样，董事等管理人员的治理义务与具体管理行为就区别开来了。董事的治理义务产生于法律规定，与法律授权相一致；董事的具体行为义务则可以依据传统的代理法规则和雇佣关系原理，根据契约或信任关系规则来具体调整。应当说，治理义务由于源于公司法的规定，它是法定义务不得在公司内部以契约或任何其他形式豁免。
笔者认为，公司治理义务内涵沟通和整合了传统私法和公司法路径，它因循了传统私法和公司法的路径，同时又解决了两者道路上的障碍问题。具体来说，首先，公司社会责任一般内涵落实为公司治理义务是在尊重私法理念的基础上提出的。它承认和尊重公司自治，只是对公司自治的有效性提出了要求，并没有谮越公司私权。其次，公司社会责任一般内涵落实为公司治理义务是法人理论的本义。法人人格拟制，其功能在于尊重和实现了公司自治权。公司能够有效自治是这个概念拟制的前提。再次，公司社会责任一般内涵落实为公司治理义务，为个人责任追究设置了可以利用的缓冲区，它尊重了公司内部治理结构和代理权约定的特殊性。第四，因为一般治理义务要求公司以规则治理，并公示披露，这为解决公司致害行为之私法救济的技术性难题（例如信息不透明，调查和举证困难）找到了一个恰当的方法。例如，当某矿业公司发生环境污染致害事件时，公众需要做的证明包括在环境保护领域，法律、法规或者社会对该行业企业的要求，以及查索该公司为防止类似事件发生而预设的制度以及与该事件有关的重要决策和处理信息。最后，公司社会责任一般内涵也为产品责任、雇主责任、公司罚金、剥夺营业资格、清算、接管等公司刑法[39]和行政处罚中的现代公司责任形式提供了理论支撑。
五、结语
综合上述分析认为，公司社会责任的司法适用需要同时具备功能规定性和现实可行性。功能规定性是指在社会利益相关方向公司主张权利，寻求救济的案件中提出。现实可行性是指公司社会责任的一般内涵通过立法或有权解释确立。公司社会责任一般内涵的确立不仅仅在于泛泛地讨论公司的本质和功能，更是根植于在一个理念、现实和技术三维空间运行的“法”对于公司的态度。因此我们在考察了法律沿着传统私法、公司法等方向通过多个不同路径寻找公司责任方案的成果和困难的基础上提出了将公司社会责任一般内涵落实为“公司治理义务”的建议，并且阐述了该建议的合理性。当然，对于“如何完善公司社会责任的法律实施机制，使公司社会责任真正走进平常百姓家”这个宏大的历史使命，本文也仅仅是个非常初步和浅显的探讨。
【作者简介】
郭秀华，单位系北京大学法学院。
【注释】
[1]我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”
[2]围绕公司社会责任条款效力和司法适用的国内学者的主要论点及其论证，请参见楼建波、甘培忠、郭秀华主编：《企业社会责任专论》，北京大学出版社2009年版。该书“规范诠释”部分的8篇论文呈现了国内公司法学者的相关观点和论述。郭秀华、王冠宇：《企业社会责任与公司治理国际研讨会综述》，《中外法学》2008年第1期；郑在义：《企业社会责任的商法考量：中国法学会商法学研究会2009年年会综述》，《国家检察官学院学报》2010年第1期等。
[3]有关案件详情请参见http: //article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp? ArticlelD ＝ 55181&Type＝mod, 2010年10月1日访问。
[4]参见甘培忠、郭秀华：《公司企业社会责任的法律价值与实施机制》，《社会科学战线》2010年第1期。
[5]尽管各国的侵权法对一般条款的概括和规定方式不同，但是对于一个理性人的适当行为模式，都作出了大同小异的指引。总的来说，体现为“善意”并尽同类情况下的一般理性人之“注意”行事，不损害他人。例如，《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”第823条第2款和第826条分别规定，在违反保护他人的法律和故意违反善良风俗损害他人的情况下，也需承担侵权责任。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”
[6]参见张新宝：《侵权法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期；王利明：《论我国侵权责任法保护范围的特色》，中国民商法律网，2010年10月6日访问。
[7]法的理念，也就是“法治理”的优越性或价值目标。法的理念产生于人的理性，是人类理性的最高要求。格老秀斯、孟德斯鸠和卢梭等启蒙思想家在此基础上阐述了自然法则并由此推出了人的自然权利。黑格尔则进一步地把这种理性称为“自由意志”、“自在的理性”或者“自由人格”，并解释了所有权和契约作为这种理性的实在。（参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第1节、第41～75节。）从某种意义上说，法的理念也来自于自身以往的经验，正如自由意志只能是概念和存在的统一。“人类的所有行为，就它们是现象而言，都是根据自然界的秩序，由其经验特征和其他伴随的原因所决定的；而且假如我们追根问底地审视他的意志的所有表现，我们就会发现没有任何一个单独的人类行为不可以从他之前的条件中作为必然性而确定地推测出来。因此，就这种经验特征而言，不存在自由，然而，只有考虑到自由意志，我们才能在观察时探究人类。”（参见[德]黑格尔：《纯粹理性批判》，德文第1版，第548页，米勒英译本第474页。）法的技术，是指实在法的构造和实施方法。它是实现和接近理想法治功能的制度能力。法的技术的发展，也是建立在释放和尊重人性的基础上。正如罗素在近代哲学史中阐释的，科学本身是“理智的威信”，近代自由主义的兴起激发了科学的兴盛。（参见[英]罗素：《西方哲学史（下）》，马元德译，商务印书馆2003年版，卷三第一篇中的第一章和第六章。）
[8]需要说明的是，公司作为一个私法主体的创设（as a legal person），不同于法人人格的独立（as a separate legal person）或者公司实体化（as an authority entity）。前者仅仅是指法律把公司看作是其成员之协议财产组成的权利和义务的“包裹”，从技术上拟制为一个单位，可以主张财产权利、承担财产义务和责任。法律允许公司可以对外作为一个整体去拥有财产、缔结契约、承担义务，只要公司内部的契约不损害第三者利益，公司内部就是默许的完全的契约自由领域，公司成员之间自主决定公司团体之内部权利、义务和责任的分配和分割的干涉，法律不去预设任何规则。而法人人格的独立或者公司实体化，则是指公司团体人格与其各内部个体人格的进一步分离，即公司对外行为所产生的权利和义务以及责任向内部各成员延伸可能性的减弱或丧失。当公司内部权力关系产生，也就是通常所说的控制权与所有权两权分离趋势增强后，内部权利、义务分配就缺少了平等协商的条件，为了约束权力、维护成员和参与者利益，国家通过公司组织立法以及法院对“股东、董事、雇员责任承担和分配”的判例法介入干涉，这些公司组织法的规范和判例法描述的公司内部责任承担规则，就构成了现代公司法。
[9]See Gregory Mark, The Personification of the Business Corporation in American law, 54,The University of Chicago Review 1441，1443(1987).
[10]1816年，新罕布什尔州的立法企图把达特茅斯学院从一个私人资金投资的机构变成州立大学。立法把对学院的控制权直接赋予管理人，而管理人不再经由信托人委任，这改变了达特茅斯学院的原章程。为了重新取得对达特茅斯学院享有的权利，学院原信托人起诉了支持新任命方案的威廉姆·伍德沃德。该案的焦点问题是新罕布什尔州立法是否侵犯了达特茅斯学院在宪法上的契约自由权。合议庭以6:1的多数决支持了新罕布什尔州的诉请，认定学院的章程是私人之间的契约，立法不能干涉。政府对章程审查授权的事实也没有改变学院的私人机构性质。See Trustees of Dartmouth CollegevWoodward, 17 U. S. (4 Wheat.)518(1819) , //www. oyez. org/cases/1792-1850/1818/1818-0, last visit on June 22,2010.
[11]See Artical 1, Section 10:“ no state shall make any law impairing the obligation of contracts.”
[12]南太平洋铁路公司因拒绝交纳对围栏增值的征税被圣克拉若县起诉至加州法院，后来案件移送至联邦地区法院，该法院判决认定州无权立法对栏杆征税。圣克拉若县上诉至最高法院。法庭支持了南太平洋公司的主张，认定在加州宪法和关于税收的法律里，竖立在铁路的车道和相连接的经营者的土地之间的围栏不构成车道的组成部分，州委员会评估公司财产价值时可以把栏杆包含在内，但不能把栏杆作为“土地的改进”来计算土地价值。因此，州税收委员会测算方式有误。法庭在判决理由中阐明，美国宪法第十四修正案第1条款所称的人（persons），也包括公司。州在它的司法管辖权内，对任何人都享有平等的法律保护，不得拒绝其要求保护和救济的请求。See Santa Clara v. South Pacific Company, 118 U.S. 394(1886)，//www.oyez.org/eases/1851-1900/1885/0, last visit on June 22,2010.
[13]该案中，一个名叫市民联合的组织，在美国哥伦比亚州联邦地区法院诉请签发司法禁令，禁止联邦选举委员会适用比帕特森活动改革方案（the Bipartisan Campaign Reform Act ,简称BCRA）限制某个影片的播放—该影片探讨了希拉里议员是否适合总统任职。BCRA法案旨在规制大额度的政治献金，它对选举宣传活动作出了许多不同种类的限制。例如，该法案第203条款禁止公司或者劳动组织以它们的财产投资于选举宣传活动；法案第201条和第311条要求披露捐助者信息，要求选举人对不将合要求的捐助声明放弃。市民联合主张该法案的上述规定明显违反了美国宪法第一修正案。联邦地区法院适用McConnell v. FEC判例认定BCRA法案的规定不违宪，本案中所涉及BCRA的具体适用也不违宪，驳回了市民联合的请求。之后，市民联合上诉至联邦最高法院。审判法官以5:4的微弱多数做出判决，推翻了原审判决，支持了市民联合的请求。该案的判决在美国社会引起了很大争议。See Citizens United v. Federal Election Com-mission,//www.oyez.org/cases/2000-2009/2008/2008-08-205, last visit on June 22,2010.
[14]直到19世纪末，这些限制才逐步取消。1888年至1893年，美国新泽西州首先修订了本州的普通公司立法案，废除了对公司资本或财产并购和联合、决议股份发行、公司目的和公司期限、营业场所的限制。其他州也紧跟其后，通过了许多授权式立法案，如特拉华州在20世纪20年代成了公司改革的先锋。
[15]这里把公司与“投资者全体”作同一处理，因为就财产关系而言，一个非处于破产状态的正常公司，公司财产与投资者权益，无论是公司成立时还是存续期间都是保持一致的。
[16]公司也可以在事先的合同中约定，免除或部分免除自己对因管理人行为不当造成的损失的赔偿责任。See J. Dennis Hynes MarkJ.Loewenstein: Agence, Partnership, and the LLC, 3rd, Thomson/West(2005),p.57.
[17]这里存在一种被英美法习惯称为信任关系（fiduciary relationship）的情形。在这种情形下，信任关系的一方出于为他方利益服务之目的，对原本属于他方的重要资源行使裁量处分权。行使裁量处分权的一方叫作受信义务人，他方叫作受托人或受益权利人。毫无疑问，某些类型的代理（例如律师与客户之间的代理关系）、商事信托、合伙和公司中都具有这种关系的特征。信任关系中最核心的是“信义义务”，它一般包括忠实义务和善良管理义务。如果涉及到多方受益权利人，还有公平对待的义务。需要注意的是，信任关系以及信义义务都是一个高度的理论抽象，类似于诚实信用原则的功能。在个案的法律适用中，不同的信任关系类型下的信义义务都是不一样的。即便在同一信义关系类型下，信义义务中具体范围和义务内涵也是要根据个案情形确定的。通常信任越强、行为人的控制力越大、越广泛，信义义务的要求也就越高。参见Black Dictionary，的Fiduciary law词条以及前注[16]。
[18]罗马法上并无法人的名称，法人的名称是注释法学派于大约13、14世纪在总结概括罗马法的基础上，作为自然人的对称而提来的。并且，法人概念也是首先用来指称公法人，即那些拥有自治主权的家和城邦。最早将法人概念写入法律规范的是1794年《普鲁士普通法典》。 1896年《德国民法典》从整个体系上系统安排规定了法人制度。1907年的瑞士民法典明确表述了法人的权利和义务。参见张小龙：《法人本质理论及其在我国公司法中的应用》，中国政法大学2004年硕士毕业论文。
[19]转引自蒋学跃：《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版，第1页。
[20]参见李永军：《民法上的人及其理性基础》，《法学研究》2005年第5期；现杰：《公司人格否认法理评述》，《外国法译评》1996年第3期；江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究—为拟制说辩护》，《中国法学》1998年第3期等。
[21]关于古典自由主义经济和政治观念的起源和发展，See Amy H. Sturgis, The Rise, Decline, and Reemergence of Classical Liberalism, Locke Smith Institute, 1994, http: //www. belmont. edu/lockesmith/liberalism-essay/index. html, last visit on June 26, 2010; Andrew Heywood, Political Ideologies: An Introduction, 3rd Revised Version, Palgrave Macmillan Press, 2003.
[22]See Adolf A. Berle jr and Gardiner C. Means, The Modem Corporation and Private Property ,1st Version, 1932, pp.352-357.
[23]在论及为什么放弃严格产权规则时，贝利和米恩斯认为，如果把严格的产权规则应用在消极的所有权，将使控制群体利用公司权力为股东的利益服务，这会使美国工业主体服务于那些懒惰且无责任感的证券所有者。作为替代的方案，贝利和米恩斯宣称，通过对积极的财产之上施加控制力和责任，股东已经把社会从全面保护他们财产权利的义务中解放出来，从而为社会要求现代公司不仅仅为它们的所有者或控制者而是全社会服务这一立场的实现之路清除了障碍。
[24]参见杨小凯：《企业理论的新发展》，《经济研究》1994年第7期；王文宇：《法学、经济学与组织—兼论契约型与公司型共同基金组织》，《台湾月旦法学杂志》2010年6月号第181期等。
[25]See Dalia Tsuk Mitchell, The End of Corporate Law,44 Wake Forest Law Review,703-729(2009)．
[26]See Henry Hanemann＆Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Georgetown Law Journal, 439-468 (2001);//www. law. harvard. edu/programs/olin-center/corporate-governance/papers/No280.00. Hansmann-Kraakman. pdf , last visit on June 26, 2010.
[27]See Adolf A. Berle, Corporate Powers as Powers in Trust, 44 Harvard Law Review 1049 (1931)；William 0. Douglas, Directors Who Do Not Direct , 47 Harv. L. Rev .1305 (1934)．
[28]同前注[16], J. Dennis Hynes Mark J. Loewenstein书，第43～71页；《中华人民共和国民法通则》第四章之第二节。
[29]Everett v.Phillips,288 N.Y.227,43 N. E.(2d)18(1942)．
[30]同前注[25], Dalia Tsuk Mitchell文。
[31]这几个方面的原因归纳主要来自于UBC的Stephen Wexler教授的“侵权法：技术和政策的角度”研究生课上的讨论和梳理，基于英美法相关理论和司法实践知识。
[32]同前注[27], William 0. Douglas文。
[33]国美特别股东大会召开的背景是曾经作为原董事会主席的大股东黄光裕和部分持股机构投资者在董事人选和公司发展策略上发生根本性矛盾。双方各自提出了自己的董事候选人和建议案议案，并积极地对中小股东进行议案游说，阐释自己的方案。最后的投票结果显示，双方各有被支持和被否定的议案，在此过程中中小股东起到了决定性作用。会议后股价飙升。国美股东大会的结果（至少在一定程度上）说明了股东民主的设计有时能够使决策更理性，更有利于公司利益的最大化。关于国美特别股东大会的详细报道可以参见//finance.sina.com.cn/focus/gome-huang20l0/index.shtml,2010年10月5日访问。
[34]有关本次金融危机后奥巴马政府提出的金融监管改革方案及其进程的具体内容，可参见http: //topics. nytimes. com/topics/refer-ence/timestopics/subjects/c/credit-crisis/financial-regulatory-reform/index. html? inline ＝ nyt -classifier, 2010年6月22日访问。
[35]同前注[22],Adolf A. Berle jr and Gardiner C. Means文；同前注[25], Dalia Tsuk Mitchell文。
[36]例如，提出了公司控制权市场概念（Market for Corporate Control或Takeover Market），以及重新认识和构建资本市场的功能。See Michael C. Jensen and Richard S. Ruback,The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence,Joumal of Financial Economics, Vol. 11, Nos. 1-4（April,1983）．
[37]See Michael C. Jensen and William H. Meckling,Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, Vol .3, No.4(1976) ; Eugene F. Fama and Michael C. Jensen, Agency Problems and Residual Claims, Journal of Law and Economics,Vol. 26, No. 2(June, 1983), etc
[38]近年来，环境、社会和公司治理等相关事项对某行业及其企业经营风险的影响程度逐年增加。于是，许多国家和国际的金融和会计组织积极寻求完善ESG事务（ESG环境、社会和治理事务，是学界和业界为了避免企业社会责任的过于宽泛而提出的概念，都属于企业社会责任的基础事项）强制性信息披露的方案，他们发布的报告对此提出了具体的建议。一些机构投资者组织也积极推进ESG事务强制性信息披露和评估，以便作为投资决策的参考。See Canadian Institute of Chartered: Accountants Environmental, Social and Governance(ESG) Issues in Institutional Investor Decision Making(July, 2010)．
[39]关于公司刑法责任，可参见《澳大利亚刑法》第2.5部分，以及Jennifer Hill, Corporate Criminal Liability in Australia: An Evolving Corpo-rate Governance Technique? 2003 Journal of Business Law 1, http: //ssm. com/abstract-id ＝ 429220, last visit on Sep.30, 2010.
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