辩护词二

一审判决，被告人郭某某贪污罪成立。上诉，下面是二审辩护词。
辩  护  词
尊敬的审判长、审判员：
根据法律的有关规定，唐山靖民律师事务所（注这是我来京以前所在的单位）接受郭某某亲属的委托，指派我担任被告人郭某某贪污一案的二审辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案卷材料、会见了被告人郭某某，对本案有了清晰的认识，现就本案发表如下意见：
一、被告人郭某某的行为不构成贪污罪。
一审中，公诉机关提供的证明被告人郭某某主体身份的是某某（集团）有限责任公司某某集团组织人事部出具的证明材料。某某集团是未经工商登记注册的，其出具的证明是没有法律效力的，是不能采信的。
贪污罪是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从该罪的构成看，主体必须是国家工作人员。本案被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，被告人郭某某所在单位某某直属劳动服务公司摄影中心系集体所有制企业，与其签订劳动合同的某某直属劳动服务公司也是集体所有制企业（以上各企业属集体所有制性质辩方均在一审当庭提供了工商注册档案等证明材料），所以被告人郭某某是集体经济组织成员，其与某某直属劳动服务公司签订的劳动合同（一审已当庭提供）表明与其建立劳动关系的是集体所有制企业，足已证明其身份是劳动合同制工人，而非国家工作人员。退一步讲，即使被告人郭某某的身份是干部（现时称国家公务员），我国《刑法》第九十三条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，即使是第二款规定“以国家工作人员论”的条件也是从事公务。从第九十三条规定的精神看，公务只能是国家公务，而不包括集体公务。要成为贪污罪的主体，不仅要具有国家公务员的身份，同时必须从事公务。而本案被告人郭某某在与某某直属劳动服务公司签订承包协议时是作为一个经营者而不是以国家工作人员的身份签订该协议的。另外，第382条第2款中“受委托管理、经营国有财产”根据有关解释是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产，此处虽涉及承包，但已明确指出承包经营、管理的必须是国有财产，而本案中被告人郭某某承包经营管理的是集体财产，二者是有本质区别的。因此，被告人郭某某行为不构成贪污罪。
二、被告人郭某某的行为不构成犯罪。
被告人郭某某系以个人名义承包经营摄影中心的，承包协议中约定承包为一次性包死，确保上缴。此约定规定了承包人郭某某每年应向发包人交纳固定的利润。被告人郭某某已按约定交纳了承包费，至于余下的利润，因承包协议没有明确的规定，辩护人认为可作两种理解：一种是根据一次性包死，确保上缴的原则，如果盈利，用利润交纳承包费是毫无疑问的，如果亏损，则意味着被告人郭某某要自掏腰包，在此前提下，交纳承包费后余下的利润就应是承包人的承包所得，而不是公共财产。因此，不论被告人郭某某以什么方式，公开 ，秘密的，合法的，“非法”的方式占有，均不构成贪污罪。另一种是，承包双方对交纳承包费后的利润分配未作约定，应根据承包协议第十三条的规定，双方共同协商解决，如无法达成一致，也未改变承包双方的权利义务关系，发包人随时都可以向被告人郭某某索要，其性质也是经济纠纷，应通过民事诉讼途径解决。
综上所述，被告人郭某某承包摄影中心是以经营者的身份而不是以国家工作人员的身体，同时，其对承包企业的管理也不是在从事公务，因而不构成贪污罪。其与发包方在利润分配上产生的纠纷应通过民事诉讼程序解决。以上辩护意见恳请合议庭充分考虑，对被告人郭某某的行为准确定性。
                                                     辩护人：卢宁
                                                   二零零四年一月八日
二审结果，发回重审。