辩护词三

 下面是重审的一审辩护词。
辩  护  词
尊敬的审判长、审判员：
    根据法律的有关规定，唐山靖民律师事务所（注这是我来京以前所在的单位）接受郭某某亲属的委托，指派我担任被告人郭某某涉嫌贪污一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案卷材料、会见了被告人郭某某。通过今天的庭审，辩护人对本案有了清晰的认识，现发表如下辩护意见：
    一、被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，其行为不构成贪污罪。
    首先，我国《刑法》第382条规定贪污罪的主体分为两类，一类是国家工作人员，其中包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委托到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。公诉机关虽然提供了被告人郭某某的“以工代干”人员转干审批表，但辩护人认为，此证据只能证明1984年被告人郭某某系某某矿务局的工作人员，并不能证明被告人郭某某到摄影中心是某某矿务局委派的；且1995年10月27日，被告人郭某某与某某直属劳动服务公司签订了劳动合同，证明其是某某直属劳动服务公司的员工，而不是某某矿务局的员工。另被告人郭某某担任摄影中心经理系某某直属劳动服务公司任命的，而不是某某矿务局任命的，某某直属劳动服务公司是集体企业，因此，也就不存在被告人郭某某系国有企业委派到非国有企业从事公务的情况。
    另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据对该类主体的规定，只有发包方是国有公司、企业的，承包人才可能具有贪污罪主体资格，而本宁中的发包方是某某直属劳动服务公司，其性质为集体所有制。“受委托管理、经营”虽是指以承包、租赁等方式，但管理、经营的客体或对象也是有严格的法律规定的，即必须是国有财产，也就是说承包对象则要求只能是国有企业的一级组织。摄影中心系集体企业，其财产性质为集体所有而非国有。对于承包对象是集体经济组织的，承包人则不能成为贪污罪的主体。
    其次，公诉机关提供的用以证明被告人郭某某具有国家工作人员（干部）身份的证据都是由所谓的某某集团提供的，某某集团未经注册登记，其提供的证明不具有法定的证据效力。
    综上，被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，其不能成为贪污罪的主体。
    二、被告人郭某某的行为不构成犯罪。
    被告人郭某某系以个人名义承包经营摄影中心的，承包协议中约定承包为一次性包死，确保上缴。此约定规定了承包人郭某某每年应向发包人交纳固定的利润。被告人郭某某已按约定交纳了承包费，至于余下的利润，因承包协议没有明确的规定，辩护人认为可作两种理解：一种是根据一次性包死，确保上缴的原则，如果盈利，用利润交纳承包费是毫无疑问的，如果亏损，则意味着被告人郭某某要自掏腰包，在此前提下，交纳承包费后余下的利润就应是承包人的承包所得，而不是公共财产。因此，不论被告人郭某某以什么方式，公开 ，秘密的，合法的，“非法”的方式占有，均不构成贪污罪。另一种是，承包双方对交纳承包费后的利润分配未作约定，应根据承包协议第十三条的规定，双方共同协商解决，如无法达成一致，也未改变承包双方的权利义务关系，发包人随时都可以向被告人郭某某索要，其性质也是经济纠纷，应通过民事诉讼途径解决。
    综上所述，本案中的发包方是集体经济组织，承包对象是集体经济组织，被告人郭某某是集体经济组织成员，无论被告人郭某某以什么方式占有458076.13元，其行为都不能构成贪污罪，其与发包方在利润分配上产生的纠纷应通过民事诉讼程序解决。以上辩护意见恳请合议庭充分考虑，对被告人郭某某的行为准确定性。
                                                              辩护人：卢宁
                                                            二零零四年六月九日
    一审改判职务侵占罪。