辩护词四

 二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
    根据法律的有关规定，唐山靖民律师事务所（注这是我来京以前所在的单位）接受郭某某亲属的委托，指派我担任被告人郭某某职务侵占一案的二审辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案卷材料、会见了被告人郭某某，对本案有了清晰的认识，现发表如下意见供合议庭参考：
    一、被告人郭某某的行为不构成职务侵占罪。
    根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪构成来看，辩护人认为被告人郭某某的行为不构成职务侵占罪。从主观方面来看，被告人必须出自故意，并且有非法占有本单位财物的目的，本案中被告人郭某某并没有将单位财物占为己有的主观故意。首先，在签订承包合同之前，单位领导与被告人郭某某有口头承诺，只要被告人郭某某每年交纳一定的承包费，剩下的全部归被告人郭某某。其次，承包协议第三条规定“此次承包为一次性包死。确保上缴”、 第五条规定“承包金额为每年16万元，”从这两条的规定来看，只要双方未签订新的协议，被告人郭某某每年应确保16万元承包费的上交，如果亏损，自己拿钱出来也要“确保上缴”；如果有盈利，上交承包费后就应由被告人郭某某自行支配。结合以上两点，被告人郭某某在上交承包费后，将钱拿回家是符合该口头承诺及书面合同约定的。被告人郭某某占有的是自己的劳动所得，并没有非法占有本单位财物的目的。
    从客观方面来看，行为人必须是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。“利用职务上的便利”是利用自己在职务上所具有的主管或者经手本单位财物的方便条件。一审判决认定被告人郭某某“身为企业的工作人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有”是错误的，该认定恰恰是忽略了承包这一前提而得出的错误结论。对于承包这一法律关系来讲，双方当事人的法律地位是平等的，在承包的情况下，被告人郭某某对企业进行经营管理是行使其承包权，是承包合同赋予其的这种权利，并不是因企业上级主管部门任命其的职务而享有的权利，因此，并不存在被告人郭某某利用职务上的便利的情形。
    从客体来看，职务侵占罪侵犯的是企业的财物所有权。而本案中被告人郭某某对458076.13元的占有是依据承包协议而占有的。即使有关单位或个人否认承包的口头承诺，也应以承包协议为准来解决承包双方因履行承包协议而引起的争议。承包协议约定“一次性包死，确保上缴”，对余下的利润则未作约定，承包双方对此有不同的理解。被告人郭某某占有的458076.13元如果应归企业所有，而被告人郭某某占有了，因双方有承包协议，被告人郭某某只能是对458076.13元行使占有权，而该款的收益权、处分权仍在发包方，其可通过民事诉讼解决这一纠纷；再者，这458076.13元是否归发包人所有尚有疑问，如果这笔钱的所有权是发包人的，被告人郭某某除了拿自己每月应得的工资外，分文不得，用自己的钱承包对被告人郭某某来讲又有何意义呢？就是亏本吗？因此，在458076.13元的所有权没有确权之前，不能认定被告人郭某某侵犯了企业的财物所有权。
    综上，被告人郭某某的行为不具备职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。
    二、本案是因履行承包协议发生纠纷而引起的，是一种民事权利争议，应通过民事诉讼这一途径来解决。
    本案的焦点在于被告人郭某某是否将458076.13元非法占为己有。因承包协议对利润分配没有明确的约定，按照协议的规定承包双方当事人应进行协商，在协商不成的情况下可以进行民事诉讼，而不是以刑事诉讼将处于弱势的承包人追究刑事责任。
    综上所述，辩护人认为被告人郭某某的行为不具备职务侵占罪的构成要件，其行为不构成犯罪。以上意见请合议庭充分考虑。
                                                                辩护人：卢宁
                                                              二零零四年七月二十六日
    二审改判无罪。