论中止犯的性质及其对成立要件的制约

发布日期：2014-01-02 文章来源：互联网

【摘要】对中止犯性质的理解不同，对中止犯成立要件的解释也会有所不同。以政策说为基础的“新综合说”认为，中止犯之所以得以必要性地减免其刑，首先是出于刑事政策的考量，而且，与未遂犯乃至预备犯相比，减少了违法性与责任。为此，作为客观要件的中止行为，必须是足以防止既遂结果的行为；对于作为主观要件的任意性，首先应从行为人的主观考察是否存在继续实施犯罪的可能性，在此基础上，还需要能体现行为人“规范意思的觉醒”。
【关键词】中止犯法律性质中止行为任意性

　　目次
　　一、问题的提出
　　二、中止犯的性质
　　三、中止犯性质对中止犯成立要件的制约
　　四、结论
　　一、问题的提出
　　《刑法》第24条第二款规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”与未遂犯甚至预备犯相比较，立法者何以唯独对中止犯如此“慷慨大度”呢？这涉及中止犯的性质问题（亦称为中止犯的减免处罚根据或者立法理由）。中止犯的性质是基于立法目的对中止犯规定的解读，是中止犯问题的本相，更是中止犯成立要件的基础，而中止犯的成立要件属于中止犯问题的面相，只是中止犯性质的表征。只有在中止犯性质的指导与制约下，对中止犯的成立要件进行认定，才可能有助于实现立法目的。因此，对中止犯性质问题的理解不一，对中止犯的成立要件、适用范围等的理解也将随之不同。[1]
　　然而，一直以来，我国学界并未重视对中止犯性质的研究，而是直接关注对任意性、中止行为等成立要件的具体认定。近年，虽有学者开始关注此问题，但仍然未能摆脱传统研究方法的桎梏，依然将中止犯性质与成立要件视为两个独立的问题，未能解析中止犯性质对成立要件的制约意义，不无为了研究而研究之嫌。[2]从方法论的视角来看，这种研究进路有如下三点不妥之处：其一，从认知顺序来看，明确我们所研究对象的性质是我们研究得以深入和展开的前提，抛开性质而直接切入有关该事物的具体问题，无异于舍本逐末；其二，就逻辑功能而言，事物的性质构筑了我们研究的基本视域，向我们揭示研究过程中所可能出现的问题与采纳的方法；其三，从研究的进程来看，事物的性质直接决定了我们所采用的处理问题的手段与方法是否适当以及我们在研究过程中所遇到的问题究竟是真问题还是伪问题，更进一步来说，在具体的研究过程中，我们只有不断地回溯到对于事物的性质的探究，才有可能厘清理论的脉络并解决实践的难题。从以上的视角来看，对于中止犯问题的现有研究存在相当的问题，其直接影响在于：首先，只是将“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”这一法条简单地“分解”为中止的时间性、中止的任意性、中止的客观性以及中止的有效性等四个成立要件，未能进一步明确各个要件的实质意义以及相互之间的逻辑关系，未能回答为何这四个要件相互独立且缺一不可；其次，拘泥于法条本身的既定顺序，虽倡导客观主义刑法，却采取“主观方面（任意性）→客观方面（中止行为、有效性）”这种判断顺序，未能明确地将中止行为定位于中止犯的第一顺位的成立要件。因此，这种研究方法的根本弊端就在于，不仅无法为中止行为、任意性等要件的认定提供统一思路，更难以准确界定中止行为与任意性，也难以对界限案件做出准确定性。有鉴于此，本文意欲通过对中止犯性质的研究，论证中止犯性质对成立要件的制约意义，以期推动我国学界对中止犯问题的研究。
　　二、中止犯的性质
　　（一）围绕中止犯性质的学说论辩
　　关于中止犯的性质，大致分为政策说与法律说这两种研究路径，二者的最大区别在于，是否在犯罪成立要件的框架之内探求减免中止犯之刑的根据。具体而言，政策说超越犯罪成立要件的框架，从刑事政策中找寻根据，强调中止犯规定的预防功能，认为对于已开始实施犯罪者，通过给予减免其刑的恩惠，为其铺设一条“回归金桥”，可最大限度地防止犯罪的完成，因而又称为奖励说。其特征在于：①认为中止犯的性质是独立于犯罪成立要件的问题，将二者分离开来；②该说关注的是中止行为，认为应将中止行为区别于作为未遂犯（预备犯）之处罚基础的实行行为（预备行为）；③其设想的刑事政策是，像心理强制说或者消极的一般预防论那样，从利害打算的角度作用于行为人心理，从而诱导行为人实施中止行为。反之，法律说是在犯罪论的框架内，从违法性、责任等犯罪成立要件的角度进行解释。其特征在于：①把中止犯性质与犯罪成立要件联系在一起；②通过比照作为未遂犯之处罚基础的实行行为，以把握中止行为的含义。[3]
　　近年，减轻其刑与免除其刑的选择标准日益受到重视，而且，只有通过违法性、责任等犯罪的本质才能具体体现政策性考虑，因而已鲜见独立的政策说，而是多将其定位于法律说之补充。[4]法律说还可进一步分为违法性减少说、责任减少说以及违法性一责任减少说。[5]现在，多主张兼顾政策说与法律说的并合说（违法性减少一政策说、责任减少一政策说）或者综合说（违法性减少一责任减少一政策说）。尽管学说看似繁杂，但根本对立就在于，中止犯究竟是减少了违法性，还是减少了责任，抑或兼而有之？其中，责任减少说认为，责任是对犯罪决意的非难可能性，只要基于自己的意思，放弃原有犯意，即可反映行为人具有脱离反规范的意识，可减少其非难可能性；[6]而且，此类行为人的“要罚性”（运用刑罚进行事后处罚的必要性）也已经降低。[7]违法性减少说承认故意属于主观违法要素，以中止犯整体作为违法性的评价对象，认为事后放弃故意或者自己防止了犯罪结果发生的，就减少了作为未遂犯之处罚根据的犯罪结果发生的现实危险以及行为本身的反社会性，应认定减少了违法性。[8]
　　责任减少说为我国刑法学界普遍接受，[9]争议在于是否承认违法性的减少。对于违法减少说的批判集中于以下两点：①由于无法改变已经过去的事实，认为因犯罪的实施所一旦产生的违法性会事后减少，这种思维不符合逻辑；②在未发生既遂结果这一点上，中止犯与未遂犯并无不同，即便与既遂犯相比减少了违法性，但不能说，与未遂犯甚至预备犯相比也减少了违法性。[10]
　　（二）界定中止犯性质的理论前提
　　研究中止犯的性质，需要明确中止犯的比较对象、违法性是否可能“事后”减少以及中止犯与未遂犯（预备犯）在违法性上的差异等前提性问题。
　　1．中止犯的比较对象
　　要在同一平台上研究中止犯的性质，首先必须明确中止犯的比较对象。刑法规定的是既遂犯的刑罚，与既遂犯相比，在未发生既遂结果、具有任意性上，中止犯当然减少了违法性与责任，因而刑罚的减免显然是就既遂犯的刑罚而言。事实上，我国学界正是以既遂犯为比较对象来讨论减免中止犯之刑的理由。[11]但问题在于，为何仅对中止犯必要性地减免其刑？同样是未发生既遂结果，为何未遂犯只能是任意性地“从轻或者减轻处罚”？尤其是，预备犯尚未造成侵害法益之紧迫现实的危险，又为何只能是任意性地“从轻、减轻处罚或者免除处罚”？因此，既遂犯仅是中止犯的“减免刑罚之比较对象”，未遂犯乃至预备犯才是“减免根据之比较对象”。
　　2．违法性能否事后减少
　　针对违法性减少说的最大质疑在于，“犯罪未遂和犯罪中止，都是未完成罪，对法益没有造成现实的损害，所以从违法性角度看，不能认为中止犯的违法性降低”。[12]其理由在于，从实行的着手→实行行为→中止行为→结果未发生这一行为进程来看，以中止行为为界，可将中止犯的结构分为前后两个阶段，“前阶段”（自“实行的着手”至“中止行为”之前的阶段）是由实行行为所引起的违法、有责的犯罪事实，而“后阶段”（自“中止行为”至“结果未发生”的阶段）是中止行为这种合法行为，因而违法性的评价对象只能是“前阶段”，而该阶段已经成立未遂犯，属于既存犯罪事实，其违法性评价理应已经确立无法改变；反之，“后阶段”则属于应予奖励的合法行为，根本就不是违法性的评价对象。[13]为此，实行行为是中止犯应作为犯罪予以处罚的根据，中止行为则是应减免其刑的根据，若承认违法性的事后减少，就是试图改变对既存事实的法律评价，进而改变既存事实的性质。
　　然而，基于下述理由，本文认为，这种批判意见难言正确。①首先需要明确的是，在司法实务中，不可能在对实行行为（预备行为）的违法性进行评价之后，再评价中止行为的违法性，然后比较二者，判断是否减少了违法性，因而对中止犯的违法性的评价，事实上只有一次（对责任的评价也是如此，下同），原本不存在所谓违法性的“事后”减少。之所以使用“减少”一词，完全是为了从学理上明确中止犯与未遂犯乃至预备犯在犯罪性质上的不同，而进行的一种假设或者拟制。②的确，若认为实行行为（预备行为）与中止行为在法律性质上各自独立，“前阶段”是一个既存犯罪事实，违法性评价当然不会事后变化。但从中止犯的结构来看，中止犯之所以是中止犯，中止行为与实行行为（预备行为）密切相关，都是不可或缺的要素：没有实行行为（预备行为），就不会侵犯法益或者存在侵犯法益的危险，也就没有实施中止行为的余地，中止犯也根本不可能属于犯罪停止形态；没有中止行为，就不可能消灭实行行为（预备行为）的实效性（消灭法益侵犯之既存状态或危险），更不可能必要性地减免其刑。事实上，我们要回答的问题就在于，既非实行行为（预备行为）也非中止行为，而是由二者一体性地构成的中止犯的减免根据。毋宁说，在着手实行（实施预备行为）之后、既遂结果尚未发生的情形下，由于仍存在构成未遂犯（预备犯）、中止犯甚至既遂犯的可能，违法性评价不是在实施犯罪行为的瞬间就固定下来，仍处于“浮动状态”，此后根据自己的意思实施了中止行为的，这一整体行动过程就统一地构成了动态的违法评价对象。因此，《刑法》第24条完全是针对相互关联的行为整体（预备行为→实行的着手→实行行为→中止行为→结果未发生）的规定，违法性的评价对象是中止犯这一“犯罪行为”之整体。人为地将其区分为属于违法行为的“前阶段”、属于合法行为的“后阶段”，分别将实行行为（预备行为）、中止行为理解为处罚根据、减免根据，这种做法貌似合理，实际上却是对违法性的评价对象的误解，并非基于中止犯之内在结构的研究。③批判观点一方面不承认违法性的“事后减少”，另一方面又认为责任可以“事后减少”，但违法性与责任都是一种法律评价，何以“厚此薄彼”呢？而且，责任只能是针对具有违法性之事实的责任，在违法性毫无变化的前提下，仅凭“能犯而不欲”这种程度的“任意性”，就必要性地减轻甚至免除其刑，也不具有充分的法理根据。
　　3．中止犯与未遂犯在违法性上的差异
　　是否真如批判者所言，“倘若与未遂犯相比较，难以认为中止犯的违法性减少”呢？[14]结果无价值论者否定主观违法要素，多认为未遂犯与中止犯虽然在责任评价上差别明显，但在违法性上并无不同。其根本理由在于，任意性这一主观因素不可能对已经发生的客观危险造成影响，[15]“无论是行为人自己实施中止行为，还是由第三者阻止结果的发生，在一旦发生的危险走向减少这一点上并无不同”。[16]然而，那不过是在事后的时点、从法官的视角进行的所谓“客观的”判断，若在中止行为的时点、从行为人的视角来看，则并非如此：虽同样是未发生既遂结果，但中止犯是“自己中止了”的情形，而未遂犯是“被迫停止了”的情形。这种判断的问题就在于，过度关注最终结果本身，而无视消灭既遂危险的原因。从中止犯的立法目的来看，之所以规定中止犯，是为了防止法益遭受侵犯或者遭受进一步的侵犯，无论采取行为无价值论还是结果无价值论，都无法否认，要达到此目的，最有效的途径是行为人在行为当时“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”，而这只能取决于行为人在行为当时的判断，以及根据此判断所采取的行动。因此，消灭危险的原因直接决定着危险性的内涵与程度，甚至决定着是否会出现“消灭既遂危险”这种最终结果。
　　具体而言，制造出既遂危险只是行为人实现犯罪目的的手段或过程，发生既遂结果才是行为人的最终目的，只要不出现特别的外部障碍，危险一旦发生，不可能就此止于静止状态。行为人当时的意愿及其行动，直接影响到这种尚处于“浮动状态”的危险是否被具体化、现实化。在中止犯的场合，危险性的走向（是否实际发生既遂结果）及其程度（是被降低还是被消灭），无不为行为人的意愿与行为所左右，并且，结果的发生有违行为人的意思，因而只要不出现意料之外的特别情况，行为人消极或者积极地实施中止行为，就可以切实地避免既存危险或者一定侵害走向既遂结果；反之，在未遂犯的场合，可以说，危险性的走向及其程度并非取决于行为人，结果的发生更是为行为人所期待，因而一旦发生既遂危险，只要不另外“偶然地”出现“意志以外的原因”，该危险必然现实地发展至既遂（这就是所谓实行行为导致既遂结果的“自动性”），危险的前途完全取决于因果关系的自然进程，达到既遂的盖然性要远远高于中止犯的情形。由此可见，虽然都存在发生既遂结果的危险性，但中止犯与未遂犯在既遂危险性上存在本质区别，与因“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂结果的未遂犯相比，在更为切实地阻止了既遂结果的发生这一点上，中止犯类型性地减少了违法性。
　　在我国，能否采取违法性减少说的难点在于，如何论证与预备犯相比，中止犯减少了违法性。的确，在虽未发生既遂结果但已经“造成损害的”中止犯的场合，与预备犯相比，很难说减少了违法性。然而，①正因为如此，我国刑法才规定，对此只能是“应当减轻处罚”，不可能像预备犯那样“可以免除处罚”，这种场合不以违法性减少为必要条件，而更多地取决于刑事政策的考量；②如果将预备阶段的中止犯与预备犯相比较，预备犯之所以未能进一步发展至实行阶段乃至既遂，完全是因“意志以外的原因”而被“偶然地”阻止，而在预备阶段的中止犯的场合，只要行为人实施了中止行为（自动放弃犯罪），就可以切实地防止实行行为的出现，完全没有发生既遂结果之可能，因此，不能说二者在违法性上毫无不同。
　　（三）“新综合说”之提倡
　　由于政策说、违法性减少说或者责任减少说都只是揭示了中止犯性质的一个方面，而且，政策说与法律说也并非相互排斥，唯有整合各说才能准确揭示中止犯全貌，因而原则上应主张“综合说”，从政策性考量、违法性减少、责任减少这三个方面来说明中止犯性质。不同于主张以法律说为主以政策说为辅的传统的“综合说”，[17]本文主张“新综合说”：应以政策说作为法律说之基础，而且，在法律说内部，违法性减少是责任减少之前提。
　　1．政策说是法律说之基础
　　针对传统的“综合说”的主要批判在于，该说没有明确界定法律说与政策说之间的关系，只是简单地合并二者，以后者来说明前者所无法说明的问题，采取的是一种便宜主义的做法。[18]为此，首先有必要明确二者之间的关系。基于以下理由，本文主张，中止犯的本质首先在于政策性考量，政策说并非法律说的补充，相反是法律说的基础，法律说是政策说的具体体现与补强。
　　（1）包括中止犯在内的所有刑法规定，无不都是立法者为了实现某种刑事政策的目的而设置，并对达到政策性效果者事先设定了相应的法律评价。之所以规定中止犯，立法宗旨无疑在于，通过明文约定减免其刑这一奖励，在法益已经因实行行为或者预备行为而受到侵犯的情形下，诱导行为人从法益的侵犯者转化为法益的保护者，防止法益遭受进一步的侵犯，实现特殊预防的目的；同时，试图通过奖励行为人，取得相应的示范效应，从而前瞻性地保护将来可能遭受侵犯的法益，达到一般预防的效果。为此，是否成立中止犯，就要以政策性考量为根基，不仅要看行为人是否是基于自己的意思放弃了犯罪，更要考察行为人的行为与主观态度是否值得褒奖，必要性地减免其刑，是否能对社会一般人起到良好的示范效应；反之，如若直接以法律说（违法性减少与责任减少）作为中止犯的减免处罚根据，只是补充性地考虑政策性因素，势必难以准确界定作为中止犯之成立要件的中止行为尤其是任意性，在方法论上难言正确。
　　（2）对于任意实施了中止行为的人，在法律说看来，由于其法益敌对态度的消灭，对其法益侵犯行为的非难程度减弱，降低了改善或教育的必要性，其本身作为未遂犯（预备犯）的可罚性业已降低，理应减免其刑。但这只是考虑了对行为人进行特殊预防之必要性的降低。政策说同时追求的是，通过奖励中止犯，达到养成或促进一般人的法益尊重意思这一意义上的一般预防的效果，为此才采取了下述对立模式：宁愿牺牲通过处罚未遂犯（预备犯）而可以达到的报应性质的预防效果，也要通过减免刑罚而追求奖励中止这种示范性质的预防效果。由此可见，要真正实现最大限度地保护法益这一立法目的，特殊预防固然重要，但更应关注能否显现良好的示范效应，取得一般预防的效果，因而应首先考虑政策性因素。
　　（3）只有以政策性考量为根基，才可以解释我国有关中止犯的具体规定与做法。例如，在作为中止之对象的未遂犯（预备犯）包括了其他犯罪的既遂犯的场合，作为中止犯的效果，仍然允许宣告轻于该既遂犯罪的刑罚，而且，对于已经造成一定损害的中止犯，仍然有可能判处。轻于预备犯的刑罚，法律说对此很难解释，只有通过减免措施而达到奖励中止这一目的，才可使之正当化。还有，无论做出多大程度的积极努力，只要未能阻止既遂结果的发生，就不能认定为中止犯；犯罪既遂之后，行为人自动恢复原状的，也不能构成中止犯；即便只是因害怕受到处罚而中止犯罪的，按照我国通说观点，仍有可能构成中止犯。对此也只能由政策说来说明：只要未能消灭既遂危险，未能达到救助、保护法益这一立法目的，就不值得给予减免刑罚的奖励，不能成立中止犯；反之，无论出于什么动机，只要主动消灭了既遂危险，客观上达到了救助、保护法益这一立法目的，就可给予减免刑罚的奖励，可能成立中止犯。
　　（4）所谓政策性考量，其内容本身相对抽象，只有通过违法性减少与责任减少这种法律判断，才能得到具体体现；同时，只有行为人的任意的中止行为减少了违法性与责任，才能佐证行为人真正值得褒奖，对此类行为人必要性地减免其刑，才有可能得到社会一般人的认同，从而为政策性考量提供具体判断依据。更重要的还在于，是否成立中止犯，既是一种价值判断也是一种事实筛选，既要考虑政策因素也要考虑法律因素，只有通过违法性减少与责任减少这种法律因素来体现与补强，才可最大限度地避免处于可变状态的刑事政策与社会情势对法律判断的过度干预或影响，防止政策性考量流于恣意，确保最终选择能够回归法律本位。
　　2．违法性减少说是责任减少说的前提
　　针对传统的“综合说”的另一批判在于，责任是就行为人的违法行为对行为人的非难，若认定违法性减少，责任理应相应减少，没有必要在违法性减少之外，再同时以责任减少为根据。[19]为此，也有必要明确法律说内部违法性减少与责任减少之间的关系。一般而言，违法性与责任处于正比例关系，违法性程度越高则责任越大，反之亦然，上述批判意见似乎有其道理。然而，基于下述理由，本文认为，要为必要性地减免中止犯之刑提供充分的法律依据，并符合政策说的要求，不仅应同时具备违法性减少与责任减少这两个方面，而且，根据客观主义刑法理念，二者在判断顺序上存在严格的先后之分，应先考虑是否减少了违法性，再考虑是否减少了责任。
　　首先，要认定成立中止犯，就必须既减少了违法性也减少了责任。理由在于：①正如成立犯罪需同时具备违法性与有责性那样，要认定行为人的行为值得褒奖，满足政策说的要求，当然要求既减少了违法性也减少了责任。具体而言，中止犯是意图减少未遂犯（预备犯）之既存违法性与责任的行为，针对中止犯的效果，就是针对犯罪的效果的相反效果：刑法是通过刑罚这种“不利益”来抑制犯罪，中止犯则是通过减免刑罚这种“利益”来奖励犯罪的中止。为此，针对中止犯的评价，也应是针对犯罪的评价的相反评价：针对犯罪的实质性评价，由以法益侵犯为内容的违法，以及以针对这种意思决定的非难为内容的责任这两个部分组成，与之相对应，针对中止犯的评价，就应由防止法益遭受进一步侵犯这种“逆违法”（违法性的减少），以及对于该意思决定的褒奖这种“逆责任”（责任的减少）这两个部分组成。[20]②既然中止犯的刑罚减免根据的比较对象是未遂犯（预备犯），要弄清楚中止犯性质，就有必要比照未遂犯（预备犯）的处罚根据。因为，之所以褒奖中止犯，正是因为任意的中止行为扬弃了属于未遂犯（预备犯）之处罚根据的、在法律上应做否定评价的事态。立足于二元的违法论的本文认为，未遂犯（预备犯）的处罚根据在于，基于实现犯罪之意思的行为所具有的发生构成要件结果的客观危险性。[21]这种处罚根据又可具体分解为故意、实行行为（预备行为）、既遂危险性，那么，无论就中止犯性质采取何种学说，要成立中止犯，都必须具备且只要具备分别对应于未遂犯（预备犯）之处罚根据的任意性、中止行为、既遂危险的消灭即可。其中，“任意性”与“既遂危险的消灭”（结果的有价值）属于违法性减少的根据，“任意性”与“中止行为”（行为的有价值）属于责任减少的根据。由此可见，违法性减少与责任减少既非相互排斥也非相互包容，而是分别对应并制约中止犯的成立要件，两者是从不同层面为中止犯之刑的必要性减免提供依据。③违法性、责任作为一种规范性评价，其本身存在程度之别。例如，在行为人出于真诚悔悟实施了中止行为的情形下，“真诚悔悟”虽非中止犯的必要要件，但不可否认的是，除随违法性减少而相应减少的责任之外，还另外减少了责任，因而二者并非总是等程度减少，责任的减少并不必然为违法性的减少所包括。
　　其次，违法性减少与责任减少尽管都属于减免中止犯之刑的法律根据，但在判断顺序上存在严格的先后之分。理由在于：①责任只能是就具有违法性的行为而言，判断行为人是否具有责任，首先应看行为人实施的行为是否具有违法性。同样，责任的减少也是就减少了违法性的行为而言，判断是否减少了违法性，理应先于对责任减少的判断。②按照客观主义刑法理念，要成立犯罪，行为首先应在客观上具有违法性，再要求行为人主观上具有有责性。同样，要成立中止犯，无论是持行为无价值论（二元的违法论）还是持结果无价值论，也要求首先实施中止行为，该行为客观上减少了违法性，再看行为人是否任意地实施了该中止行为，其主观态度是否减少了责任。
　　三、中止犯性质对中止犯成立要件的制约
　　一般认为，要成立中止犯，必须满足以下四个要件：①中止的时间性：要求中止必须发生在“犯罪过程中”；②中止的任意性：要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生；③中止的客观性：要求客观上实施中止行为；④中止的有效性：要求没有发生既遂结果。[22]在司法实务中，中止犯的问题之所以引起争议，往往是由于行为人实施某种行为而未能发生既遂结果（如若行为人并未实施任何积极或者消极的结果防止行为，或者虽实施了某种行为，但仍发生了既遂结果的，一般不会引起歧义），因而真正需要解决的问题是：行为人的行为是否属于“中止行为”、行为人的主观是否具有“任意性”？并且，问题更多集中于对“任意性”的判断。
　　研究中止犯性质的意义正在于，指导并制约中止犯的成立要件，以有助于实现立法目的。按照“新综合说”，首先，由于是以政策说为基础，因而只要有助于实现防止法益遭受进一步侵犯的目的，就可相对“宽松地”认定中止犯，但中止行为必须有助于实现此目的，且行为人的主观（任意性）值得奖励；其次，作为法律说的内容，不仅需同时具备违法性减少与责任减少，二者之间还存在认定上的先后之分，因而作为中止犯的成立要件，既要求实施中止行为也要求具有任意性，同时对中止行为的认定应先于对任意性的认定。另外，要认定某行为是有助于实现立法目的的中止行为，该行为就必须是能够消灭既遂危险的行为，而只有在犯罪过程中才有可能出现既遂危险，而且，一旦出现既遂结果，也不能谓之为消灭了既遂危险，因而“中止的时间性”是实施中止行为的当然前提，是由中止行为的性质本身所决定，而“中止的有效性”是对中止行为程度的必然要求，因此，对于“中止的时间性”与“中止的有效性”只要在判断“中止的客观性”时予以考虑即可，没有作为独立要件的实质意义。
　　（一）中止犯性质对成立要件认定顺序的制约
　　对于作为中止犯之核心成立要件的中止行为与任意性，学界几乎毫无例外地采取的是任意性→中止行为这种判断顺序，将中止犯的认定重心放在任意性上。[23]究其原因，可能出于以下几点考虑：其一，由于《刑法》第24条规定的是“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”，应忠实于法条所定顺序；其二，只有任意性才是中止犯区别于预备犯尤其是未遂犯的本质特征；[24]其三，中止行为是主客观的统一体，行为人在实施中止行为之前，“任意性”这一主观意识会首先（至少是同时）发挥作用，“若不能谓之为‘基于自己的意思’，也就无所谓是否‘中止’了犯罪”。[25]
　　然而，在“新综合说”看来，这种“理所当然”的做法，不仅无视中止犯性质对成立要件的制约意义，且有悖于客观主义刑法理念。具体而言，①中止犯的立法目的在于保护法益，正如只有实行行为（预备行为）才会侵犯法益那样，只有中止行为才能解消侵犯法益的事实，消灭既遂危险，防止法益遭受进一步的侵犯，奖励中止犯才具有意义，因而，尽管中止行为与任意性都属于中止犯不可或缺的成立要件，有关中止犯问题的争议主要集中于对有无任意性的判断，但与任意性相比，中止行为才是决定是否成立中止犯的本质要件。②作为中止犯的性质，在法律说内部，违法性减少与责任减少存在严格的先后顺序之分，与之相对应，在判断是否成立中止犯时，也应坚持中止行为→任意性的判断顺序，而不应“机械地”套用法条本身的文字表达顺序，将中止犯作为“客观判断先于主观判断”这一基本规则的例外，只有这样才符合客观主义刑法理念。事实上，完全可以认为，《刑法》第24条之所以采取“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”这种表述，不过是为了文字的精炼与表述上的方便，任意性→中止行为这一判断顺序并非“法定顺序”。③只有中止行为才能消灭既遂危险，而且，主观上的任意性只有通过客观的中止行为才得以体现，因而有无任意性只是中止犯与预备犯、未遂犯的主要区别之一，有无中止行为才是其本质区别，倘若行为人的行为无助于减少违法性，在责任层面谈论该行为有无任意性，对于中止犯的认定本身毫无意义。④如后所述，尽管中止行为是行为人的有意识的行为，但这本属于中止行为是否需要“中止意思”的问题，并不能成为采取任意性→中止行为这种判断顺序的理论依据。⑤更重要的还在于，若坚持任意性→中止行为这种判断顺序，将中止犯的认定重心放在任意性上，会不当地限制中止犯的成立范围，反而不利于鼓励行为人中止犯罪。例如，行为人对准被害人的腹部猛刺几刀之后，在被害人的哀求下，行为人自己开车将被害人送到医院，却告诉医生说“自己不是犯罪人，不知道是谁刺伤了被害人”，也没有表明承担相关治疗费用的意思。对此，有学者认为，行为人仅单纯存在将被害人送到医院的努力，这种程度的行为尚不足以认定为防止结果发生的真挚努力，所以不能成立中止犯。[26]之所以得出此结论，表面上是因为行为人的行为客观上不具有真挚性，实质上是认为行为人的主观恶性没有减轻，[27]其根源就在于采取了任意性→中止行为这种判断顺序，偏重于主观方面。然而，在本案中，行为人出于自己的意思将被害人送往医院，客观上消灭了犯罪既遂的危险，有效地防止了犯罪结果的发生，应认定为中止行为，而且按照我国通说，任意性只要是“能犯而不欲”即可，因而完全有可能认定成立中止犯。由上可见，中止犯性质对成立要件的认定顺序的制约意义就在于，坚持客观主义刑法理念，明确中止犯的认定重心，以“中止行为”作为第一顺位的要件，以“任意性”作为第二顺位的要件。
　　（二）中止犯性质对“中止行为”的制约
　　按照“新综合说”，作为中止犯的第一顺位要件的“中止行为”，必须是能减少预备犯或者未遂犯之违法性，值得政策性地予以奖励的行为。为此，就要求中止行为客观上足以防止既遂结果的发生，以消除实行行为所引起的既遂危险或者预备行为所引起的实行危险为内容，以既遂结果的未发生为终极状态。为了鼓励行为人由法益侵犯行为的实施者转变为法益保护行为的实施者，只要行为人的行为本身客观上足以防止既遂结果的发生，就不应要求该行为与结果的未发生之间存在因果关系，[28]也没有必要要求行为人必须独立实施中止行为，更没有理由要求中止行为具有真挚性。[29]
　　近年，关于中止行为要件的争议焦点在于，行为人实施中止行为之时是否需要中止意思？有力观点提出，要谓之为基于自己的意思“中止了犯罪”，仅仅在客观上实施了中止行为还不够，与“任意性”相对应，还必须另外具有“中止的认识”（中止意思、中止故意），即必须是有意识地通过自己的行为（作为或者不作为）防止结果发生。这种观点主要由结果无价值论者提倡，其本意在于极力削弱“任意性”这一主观要件的作用。[30]
　　在“新综合说”看来，这既关系到中止行为是否需要“中止意思”的问题，更关系到任意性的内容与地位的问题，对此，可以从两个层面进行考察。首先，非中止意思支配之下的行为，就不能称之为中止行为。具体而言，“（自动）放弃”、“（有效地）防止”这种任意的“中止行为”本身就是行为人的有意识的行为，属于有价值的行为，不仅可减少中止犯的违法性，也影响到行为人是否值得褒奖，因而若非“中止意思”支配之下的行为，即便客观上因行为人的不作为或者作为而未能发生结果，该行为也不值得作为中止行为来予以奖励，在判断有无任意性之前，即可否定属于中止行为。例如，行为人出于杀人犯意将被害人推下海之后，慌忙驾船逃离，但匆忙之中救生圈掉入海中，被害人因而得救的，对于这种无意识的行为偶然阻止了结果的情形，就不能认定为“放弃”行为。[31]还有，行为人放火之后，为了增强火势，误以为桶中的水是汽油而泼向火苗，但出乎意料将火浇灭的，也不能认为泼水属于结果“防止”行为。
　　其次，真正需要解决的问题是，在中止犯的成立要件中，如何定位中止意思？如何处理“中止意思”与作为主观要件的“任意性”之间的关系？在本文看来，中止意思属于任意性的内容之一，只要在判断有无任意性时予以考虑即可。理由在于：①之所以减免其刑，不仅是因中止行为减少了违法性，同时也是因任意性减少了责任，只有这种“任意”的“中止行为”才值得刑法的褒奖，因而尽管存在判断顺序上的先后之分，但中止行为与任意性都是中止犯的核心成立要件，这不仅是法条本身的规定，也是中止犯性质的要求，不能以“中止意思”这种主观因素来弱化甚至取代“任意性”要件。②中止意思与任意性的内容尽管存在重合，但任意性的内容不限于中止意思：“中止意思”是以中止行为作为对象的认识性因素，而“任意性”是涉及中止动机的意志性因素，前者是对指向既遂结果之发生的“继续实施行为之必要性的认识”，[32]而后者是对指向既遂结果之发生的“继续实施行为之可能性的认识”，没有对“继续实施行为之可能性的认识”，就不会存在“继续实施行为之必要性的认识”，因而尽管“放弃”、“阻止”属于行为人的意思性行为，但只有在进一步以“任意性”予以限制之后，才具有作为中止犯成立要件的意义。[33]③行为本身就是主客观的统一体，在判断是否成立中止犯之时，不可能把对中止行为、任意性的判断完全分割开来。尽管如此，如若认为“中止意思”属于独立于任意性的判断因素，在具体判断时，就只能是先看行为人是否具有“中止意思”，再判断行为是否属于“中止行为”，然后再看是否具有“任意性”，这样，不仅会人为地增加问题的复杂性，不利于司法经济，更难免不出现认定上的混乱，基本上不具有可操作性。
　　（三）中止犯性质对“任意性”的制约
　　是否成立中止犯，问题更多集中于有无“任意性”。任意性的判断涉及以下三个问题：一是判断材料的问题，即行为人究竟认识到了何种外部情况；二是判断对象的问题，即行为人所认识的外部情况（对外部情况的表象）给行为人心理造成了何种影响；三是判断标准的问题，即判断“对外部情况的表象”给行为人的心理造成了何种影响。[34]对于任意性的判断材料与判断对象不存在争议，争议焦点在于“任意性”的判断标准。
　　1．原则上应以“主观说”作为判断标准
　　关于“任意性”的判断标准，主要是主观说（心理的主观说）、客观说、限定的主观说（规范的主观说）之间的对立。主观说以“对外部情况的表象”是否对行为人的意思造成了强制性影响作为判断标准，一般采取“弗兰克公式”，主张“能犯而不欲”的就具有任意性，“欲犯而不能”的则不具有任意性。客观说主张比照社会一般观念，看能否将中止犯罪的原因认定为外部障碍，来判断有无任意性。限定的主观说出于只有规范意识的觉醒才能减少责任这种理由，着眼于中止动机，认为只有出于悔悟、同情、怜悯等对于自己行为的否定性价值情感，才能认定具有任意性。
　　在“新综合说”看来，是否具有任意性，原则上应采取主观说。理由在于：①中止犯首先是一种政策性褒奖，这种褒奖只能是针对行为人本人的行为而言，即便一般人均认为“能”，若行为人本人认为“不能”，则根本不存在为其架设“黄金之桥”的意义。例如，行为人出于强奸的目的，截住放学回家途中的被害女生，因被害人裸露在寒风中的肌肤起鸡皮疙瘩，而情欲大减、兴致索然而放弃强奸的，就不能认定为具有任意性。[35]②违法性、责任是针对行为人本人的评价，没有理由无视行为人的意思，以社会一般人为标准来判断行为人的中止行为是否减少了违法性与责任。③外部障碍只有体现于主观方面才具有意义，无论客观上是否存在足以阻止行为人继续实施犯罪的外部障碍，若行为人对此并无认识，就无法判断该外部障碍是否实际影响了行为人的判断。④由于存在个体差异，对于同样的外部情况，各人的反应未必一致，无视行为人本人的特殊情况，不考虑特殊预防的必要性程度，也难以得出适当的结论。
　　采取“主观说”的判断标准，要认定具有任意性，首先，放弃或者阻止犯罪必须是基于行为人的自由选择。例如，甲实施盗窃，正要“得逞”之时，突然听见头顶上有乌鸦叫，感到特别不吉利而放弃的，就不能谓之为自由选择的结果。[36]因为，“对于基于强烈的迷信而中止的行为人而言，该中止是必然的，理应与一般人因受到外部刺激的强制而中止的情形一样对待”。[37]其次，行为人还必须认识到，是通过自己的作为或者不作为消除既存危险，应存在“中止意思”。
　　2．“新限定的主观说”之提倡
　　“主观说”的理论基础在于，要认定故意责任，除了以法益侵害作为积极动机而实施行为这种直接故意的情形之外，还包括虽认识到法益侵害，却不以此作为反对动机这种间接故意的情形，因而，与直接故意相对应，出于尊重法益的动机而实施中止行为的，作为法益尊重意识的积极体现，可以直接认定责任的减少，具有任意性，不限于此，与间接故意相对应，认识到可以保全法益而实施中止行为的，也应肯定存在任意性。[38]“主观说”解决的是，对行为人而言，是否在“能犯”的情形下放弃了犯罪。
　　然而，这里研究的任意性，是作为中止犯之主观成立要件的任意性，由于是在肯定存在中止行为的基础上再判断有无任意性，一旦认定具有这种任意性，就会必要性地减免行为人的刑罚，因而不能将任意性的内容本身简单地等同于犯罪的主观成立要件；而且，即便为了鼓励行为人实施中止行为，有必要“相对宽松地”认定中止犯，但这里的任意性仍然必须受到中止犯性质的制约，尤其是要考虑是否有助于实现立法目的而值得褒奖。对行为人而言，若不具有继续实施犯罪的可能性，当然不存在有无任意性的问题，“能犯”不过是任意性的前提；并且，认识到可以保全法益而实施中止行为，这只是表明行为人对“能犯”这一事实存在认识，意识到中止行为有可能阻止犯罪结果的发生，具有“中止意思”，尚不足以反映行为人对自己的犯罪行为持否定态度，更不能直接佐证行为人有保全法益的意愿。因此，主观说的最大问题在于，该说实际上只是解决了是否“能犯”的问题，而没有论证，作为中止犯之主观成立要件，仅仅是“能犯而不欲”即可，这是否符合中止犯性质的要求？具体而言，按照该说，“不欲”完全可以是利益计算的结果，例如，行为人原本打算强奸妇女，但着手后发现被害人身上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，虽然强奸行为是“能犯而不欲”，[39]但这种“不欲”是否真正值得必要性地减轻甚至免除强奸罪之刑呢？减免其刑又是否能为社会一般人所认同，而具有一般预防的效果呢？不限于此，主观说还存在以下问题：①若只要求“能犯而不欲”，那么，行为人只需对中止行为存在“中止意思”即可，作为与中止行为相并列的成立要件，任意性就并非不可或缺。②完全不考虑行为人的动机，有些情况下会过度扩大中止犯的成立范围，反而有悖于立法宗旨。例如，想强奸女性，因对方提出可以给钱而放弃强奸的，这类行为人的行为是否真正值得褒奖呢？褒奖此类行为人又是否有“轻纵”犯罪之嫌呢？③对于某些所谓“疑难”案件，难以得出统一结论。例如，着手实施强奸，由于对方是熟人，担心罪行败露而放弃强奸的，或者夜间实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的亲属而放弃抢劫的，按照主观说，多认为成立中止犯，[40]但也有观点否定成立中止犯，[41]更有观点主张前者成立中止犯而后者不成立中止犯。[42]
　　这里真正需要解决的问题是，要认定存在任意性，除了“能犯”这一前提之外，行为人是否还必须出于某种特定的动机？诚然，我国刑法并未采取德国的立法模式，中止犯仍然应承担相应的刑事责任，因而要求中止动机必须是出于真诚悔悟、良心谴责、同情怜悯等道德性原因的传统的限定主观说，不仅有将伦理性因素融入刑法理论之嫌，更会过度缩小中止犯的成立范围，有违刑法的谦抑性，不利于实现保护法益的目的。但是，即便行为人是“能犯而不欲”，如果该意思并不足以值得奖励、无助于取得一般预防的效果，或者其主观态度所体现的责任减少，尚不足以值得减免其刑，就没有必要谓之为具有任意性。因此，在判断有无任意性之时，虽然要尽力避免混同任意性与伦理性，但仍应正视行为人的内心状态的转变。作为中止犯成立要件的任意性，并非是指“基于行为人的自由意思”（能犯而不欲）这种程度的任意性，而应该是指符合中止犯性质尤其是中止犯之立法宗旨的任意性，应采取“新限定的主观说”：必须是在“能犯”的前提下，出于“放弃法敌对的意思”、“避免法益侵害的意思”或者“法益尊重意识的体现”这种程度的规范意思的觉醒，放弃本可继续实施的犯罪行为或者阻止犯罪结果的发生，以保持任意性的判断与中止犯性质之间具有一致性。理由在于：①从政策说的角度来看，只有行为人具有响应法律召唤的主观愿望，才能真正达到特殊预防的效果，才有褒奖的价值；而且，对于那些纯粹是出于自我打算的行为人，给予减免其刑的恩惠，也难以为一般人所认同，不利于取得一般预防的效果。例如，“甲已经近距离地将枪对准了乙的头部，正欲扣动扳机时，警察在100米外喊‘住手’，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。”[43]甲的行为虽然也可谓之为“能犯而不欲”，但显然不值得褒奖。②从违法性减少的角度来看，如果认为违法性的实质在于“违反社会伦理规范的法益侵犯及其危险”，[44]要减少这种违法性，至少必须对自己的行为作否定评价，存在“放弃法敌对的意思”、“避免法益侵害的意思”这种程度的规范意思的觉醒。③从责任减少的角度来看，必须显现回应法律之期待的一定态度，体现法益尊重意识。
　　由上可见，作为任意性的判断标准，满足“限定的主观说”的要求，出于真诚悔悟等伦理性动机放弃犯罪的，属于充分条件，但并非必要条件（不过，这种主观态度可以影响是否免除其刑[45]；满足“主观说”的要求，“能犯而不欲”的，这是必要条件而非充分条件；而满足“新限定的主观说”，在“能犯”的前提下，出于规范意思的觉醒而“不欲”的，就属于充分且必要条件。为此，“主观说”与“新限定的主观说”并非彼此排斥，要认定具有任意性，首先应符合“主观说”，是“能犯而不欲”，但仅此尚不足以认定具有任意性，在此基础上，还需体现“规范意思的觉醒”。为此，对于因惊愕、恐惧而中止，因担心被发觉而中止或者因“期待落空”而中止的，原则上就应否定存在任意性。当然，若其行为同时能显现出“规范意思的觉醒”，例如，惊愕、恐惧与自我否定之意并非不能两立，只要在惊愕、恐惧的同时，客观上显现了“放弃法敌对的意思”、“避免法益侵害的意思”，仍可认定具有任意性。例如，因前女友不同意继续交往，一怒之下决定勒死女友，但看到女友极度痛苦的样子，感到非常惊愕，猛然回过神来，想到杀了对方也不能和对方在一起，不如救活之后再分手，于是采取了救助措施。此案例中，“被告人之所以放弃勒脖子的行为，尽管是发端于惊愕，但惊愕的结果是，由于原本就是出于对被害人的执着爱恋，因而强烈动摇了其意识，在明白自己的行为并无益处的基础上，而停止了勒脖子的行为”，对此，就可以认定具有任意性。[46]
　　（四）中止犯性质之制约意义的具体运用
　　中止犯性质对中止犯成立要件的制约意义，具体体现于对相关案件的处理。例如，甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。[47]对于甲的行为性质，存在犯罪中止、犯罪未遂这两种对立观点。究其原因，表面看似因对甲之主观态度以及“将乙送医”行为的理解不一，实质上是源于中止犯的研究路径不一：是否以中止犯性质作为中止犯研究的核心问题，并以此来指导并制约对成立要件的认定？甲是否成立中止犯，关键在于“将乙送医”这一客观行为，以及“你命太大，整不死你，我服气了”这种主观态度，是否能分别认定为作为中止犯之成立要件的中止行为、任意性。对于本案，可按照以下顺序进行判断。
　　首先，之所以未能发生既遂结果，客观上是因为甲“将乙送医，乙得以保命”。如果将中止行为理解为“足以阻止既遂结果发生的行为”或者“对既遂结果的发生做出了实质性贡献的行为”，进行纯客观的判断，该行为就应属于中止行为。然而，在当时的情形下，“第一刀已致乙重伤”，先前行为已经制造出足以致乙死亡的危险，即便不继续实施杀害行为，只要不予救治，乙也可能死亡，但甲对此并无认识，之所以将乙送往医院，并非出于挽救乙的生命、防止发生死亡结果的目的，而可能是出于减轻乙之痛苦或者给乙疗伤等其他考虑（甚至无法彻底排除这种可能性：甲之所以“将乙送医”，是为了在以后能够“整死”乙的日子再“整死”乙）。为此，尽管“将乙送医”的行为客观上防止了“犯罪结果发生”，但行为人并无通过“将乙送医”而“防止既遂结果发生”这种“中止意思”。若要求对中止行为存在“中止意思”，在此阶段即可否定该行为属于中止行为，不成立中止犯，无需再考虑是否具有任意性。
　　其次，倘若认为“中止意思”属于任意性的内容之一，那么，本案的问题便在于，行为人的“送医行为”是否具有“任意性”？若采取客观说，站在事后第三人的角度进行客观判断，甲“似乎”完全可以继续通过其他方法杀死乙。但如前所述，任意性的判断原则上应采取主观说，甲自认为“你命太大，整不死你，我服气了”，这就表明甲当时自以为力不从心，是“欲犯而不能”，因而不具有任意性。进一步而言，按照“新限定的主观说”，即便甲当时自认为“能犯”，但因对方命大而服气，也不足以体现行为人具有“放弃法敌对的意思”这种规范意识的觉醒，仍然不能认定存在足以减少其责任的任意性。因此，甲的行为不值得必要性地减免其刑的褒奖，不能成立中止犯，“将乙送医”的行为不过是成立未遂犯之时的量刑情节。
　　四、结论
　　设立中止犯的根本目的在于，防止法益遭受进一步的侵犯，对于中止犯的性质，应采取以政策说作为法律说之基础的“新综合说”。为了有助于实现此立法目的，中止犯成立要件的认定，就应受到中止犯法律性质的制约：其一，坚持先客观、后主观的判断顺序，以“中止行为”作为第一顺位的要件，以“任意性”作为第二顺位的要件。其二，作为中止犯之核心成立要件的中止行为与任意性，中止行为必须是且只要是有助于实现立法目的的行为即可，因而应该是客观上足以防止既遂结果之发生的行为；任意性除了必须是基于行为人的自由选择之外，还必须能体现其规范意识的觉醒，体现减免其刑的价值。只有这样，给予其减免刑罚的恩惠，才能为一般国民所接受，不仅能达到特殊预防的目的，而且更有助于实现一般预防的目的，从而既有利于保护正遭受侵犯的法益，又更有利于防止其他法益将来遭受侵犯。

【注释】
[1]参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2007年版，第471页；李立众：“中止犯减免处罚根据及其意义”，《法学研究》2008年第4期。由于我国刑法规定预备阶段仍可成立中止犯，因而在适用范围方面，不存在中止犯是否适用于预备阶段这一德日刑法的固有问题。
[2]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第252页；张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第337页以下；周光权：《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第195页以下；程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第25～95页；张平：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，第31～67页。
[3]参见[日]松原芳博：“中止犯”，载《法学セミナー》2011年1月号。
[4]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第159页；[日]内藤谦：《刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1285页；前注[2]，黎宏书，第253页；张明楷书，第338页；周光权书，第196页。
[5]由于中止犯仍然是一种犯罪停止形态，因而不可能存在违法性消灭说、责任消灭说或者违法性一责任消灭说。
[6]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第362页；前注[4]，[日]前田雅英书，第159页；前注[2]，张明楷书，第338页。
[7]参见[日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第753页。
[8]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（第3版），成文堂2009年版，第388页以下；[日]平野龙一：《刑法（总论Ⅱ）》，有斐阁1975年版，第333页。
[9]参见前注[2]，黎宏书，第253页；张明楷书，第338页；周光权书，第196页；张平书，第67页；魏东、李运才：“中止犯的处罚根据检讨”，《江西公安专科学校学报》2005年第3期。
[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》（第2版），弘文堂2010年版，第315页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第278页；前注[2]，张明楷书，第338页；周光权书，第196页。
[11]参见前注[1]，李立众文。
[12]前注[2]，周光权书，第196页。
[13]参见前注[10]，[日]山口厚书，第279页；[日]井田良：《刑法总论之理论构造》，成文堂2005年版，第282页；[日]盐见淳：“中止行为之构造”，载《中山研一先生古稀祝贺论文集》（第3卷），成文堂1997年版，第247页以下。
[14]前注[2]，张明楷书，第338页。
[15]参见[日]前田雅英：“中止犯”，载《警察学论集》第48卷第12号。
[16][日]曾根威彦：“中止犯中的违法与责任”，《研修》第594号。
[17]参见[日]大塚仁：《刑法概说总论》（第4版），有斐阁2008年版，第257页；[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第262页；前注[2]，张明楷书，第338页；张平书，第67页。
[18]参见[日]大塚裕史：《刑法总论的思考方法》，早稻田经营出版2005年版，第160页。
[19]参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题（总论）》（第2版），成文堂2005年版，第279页；[日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第232页。
[20]参见前注[10]，[日]山口厚书，第279页以下；前注[13]，[日]井田良书，第281页；[日]平野龙一：《犯罪论的诸问题》，有斐阁1981年版，第146页以下。
[21]参见前注[8]，[日]大谷实书，第367页；[日]野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第115页以下。
[22]参见前注[2]，张明楷书，第339 ～ 346页；阮其林：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2011年版，第159～162页；陈兴良：《规范刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第214～217页；高铭暄主编：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第298 ～ 230页；马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第464～475页。
[23]参见前注[2]，黎宏书，第253～256页；张明楷书，第339～345页；周光权书，第197～201页；前注[22]，阮其林书，第160～161页；陈兴良书，第214～217页；高铭暄主编书，第298～299页；马克昌主编书，第467～474页。
[24]参见前注[16]，[日]曾根威彦文；[日]木村龟二、阿部纯二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第366页。
[25][日]内田文昭：“就所谓实行未遂认定成立中止犯的案件”，《判例时报》第609号。
[26]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第364页。原始判例参见[日]大阪高裁昭和44年10月17日判タ244号290页。
[27]参见前注[1]，李立众文。
[28]参见前注[6]，[日]团藤重光书，第365页；前注[2]，黎宏书，第256页；张明楷书，第346页；程红书，第269页。
[29]只要实施了有发生既遂结果之危险的行为，中止行为能否“有效地防止犯罪结果发生”，取决于实行行为所引起的既遂危险性的大小，中止行为是否具有真挚性对结果的发生与否并无直接影响，反之，无论行为多么具有真挚性，如果中止行为本身不足以防止既遂结果的发生，最终未能阻止结果发生的，就不能成立中止犯，因而，要求中止行为具有真挚性，只会不当地限制中止犯的成立范围；而且，法条只是要求“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”，要求中止行为具有真挚性，也超出了解释论的范畴。参见王昭武：“对中止犯之中止行为的一点考察”，《同志社法学》第330号。
[30]参见[日]平野龙一：“中止犯”，载日本刑法学会编：《刑事法讲座》（第2卷刑法Ⅱ），有斐阁1952年版，第407页；前注[10]，[日]山口厚书，第281页；[日]佐伯仁志：“未遂犯论”，《法学教室》第304号；前注[1]，李立众文。
[31]参见[日]川端博：《川端博对谈集：现代刑法理论之现状与课题》，成文堂2005年版，第257页（井田良观点）。
[32]参见[日]伊东研祐：“未遂罪”，载川端博等编：《判例刑法解释大全》（第1卷），立花书房2006年版，第424页以下。
[33]参见[日]木村静子：“中止犯”，载日本刑法学会编：《刑法讲座》（第4卷），有斐阁1963年版，第30页。
[34]参见王昭武：“对中止未遂之任意性的一点考察”（2·完），《同志社法学》第333号。
[35]参见[日]东京高判昭和39年8月5日高刑集17卷6号557页。
[36]对此，有学者主张属于“自动”中止。参见前注[2]，黎宏书，第255页。
[37][日]中野次雄：《刑法总论概要》（第3版），成文堂1997年补订版，第133页。
[38]参见前注[3]，[日]松原芳博文；[日]清水一成：“中止未遂中的‘基于自己的意思’的含义”，《上智法学论集》第29卷第2、3号。
[39]对此，有学者赞同成立强奸中止。参见前注[2]，张明楷书，第342页。
[40]参见前注[2]，黎宏书，第255页；周光权书，第199页。
[41]参见前注[3]，[日]松原芳博文。
[42]参见前注[2]，张明楷书，第343页。
[43]前注[2]，张明楷书，第341页。
[44]前注[8]，[日]大谷实书，第237页。
[45]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第486页以下；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第451页。另外，还有学者指出，可以采取两阶层模式：要成立中止未遂，可采取主观说；要免除其刑，就应采取限定的主观说[参见[日]中山研一等：《レヴイジ才ン刑法》（2），成文堂2002年版，第148页“松宫孝明观点”；[日]盐谷毅：“中止犯”，《法学教室》第279号]。
[46]参见[日]东京地判昭和40年12月10日下刑集7卷12号2200页。
[47]该案转引自2012年国家司法考试试卷二第八题，司法部提供的参考答案是，甲成立故意杀人罪的未遂犯。类似案例参见黄应生等：“李官容抢劫、故意杀人案—对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定犯罪中止”，载最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第73集），法律出版社2010年版，第17～24页。

【作者简介】苏州大学
【文章来源】《清华法学》2013年第5期

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