如何认定借款合同的成立，并有效确认利息及违约金的承担

发布日期：2014-01-31 作者：何翠主任律师

案情简介：甲向乙借款一百万，并且了《借款担保合同》，但该合同约定借款一个月，利息为6万，按照当时的惯例直接把6万元扣除的。合同期满后，甲不但拒付欠款，也不认可与乙签订了该合同，更不认可有利息的约定。为此，乙委托我们（何翠律师：18906407005）把甲诉至法庭。
代理词
审判长：
根据《民事诉讼法》的规定，山东统河律师事务所何翠接受当事人乙的委托，并指派我们作为其诉甲等借款纠纷的第一审诉讼代理人，开庭前，我们组织了相关证据，查阅了相关法律，根据事实依据法律，代理人发表如下代理意见：
被告应当支付原告本金及违约金（利息），具体理由如下：
一.被告应当支付本金100万元，具体如下：
首先、原告向法庭提交的2011-7-26签订的《担保借款合同》及《齐鲁银行网上银行电子回单》证实原被告双方之间存在合法的借贷关系，原告按照合同约定履行了所有的合同义务。根据《合同法》第四十四条 “依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条 “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，被告应当支付本金100万元。
其次，被告已支付给原告的款项是利息，不能从本金中扣除，理由如下：
1、《担保借款合同》中对于利息一项虽然未做书面约定，但双方已经达成了利息为6%口头协议。
（1）在原告给被告打款第二天，被告直接给原告了6万元，根据《担保借款合同》第一2、借款期限为一个月，还款日期是自借款之日起满一个月开始还款，而原被告双方之间未有其他业务往来，也素不相识，双方是经过别人介绍认识的，若说支付的本金，双方不存在利息不符合常理，因此支付的只能是6万元利息。
（2）刚才出庭的两个证人也证实是他们介绍原被告双方认识的，利息6分也是他们一块谈的，该两人的证人证言与被告支付给原告的6万元相互印证，原被告之间是有利息约定的，当时之所以未写入书面合同，就是因为约定的利息超过银行四倍且被告仅用一个月，并答应第二天先支付利息，所以才没有写。民间借贷这是惯例。
2、被告以后支付的5万等多次款项，都是支付的利息，具体理由如下：
在有证据证明约定有利息的前提下，（1）根据《合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神，对于长期借款合同，要求当事人每一年支付一次利息，可以看出法律更加注重保护借款人对于利息的获得，所以利息的支付要先于本金的支付。
  （2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中为明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。
（3）根据借款合同履行的通常交易习惯。现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。
综上，当事人没有约定偿还顺序的情况下，应按照先还利息后还本金的顺序进行清偿。应当认定被告支付给原告的部分款项是支付给原告的利息。
二、被告应支付违约金（利息）。
被告应当支付违约金。违约金等同于利息。
1.     符合原被告双方合同的约定。按照《担保借款合同》二、2）“甲方逾期不还借款超过十天时，应按合同总额每日1%x违约天数向乙方支付违约金，如诉至法律甲方应承担相应的诉讼费、执行费、律师费等相关费用。”根据合同的约定，原告可以要求违约金。
2.     违约金的计算方式：违约金等同于利息。原告要求按照银行同期贷款利率的四倍主张，超出的部分放弃权利，具体理由如下：
1.     原被告双方之间存在约定，违约金可以按照《担保借款合同》二、1、2）第二款“乙方有权选择要求甲方按逾期时间及金额根据同期银行贷款利率的四倍计付损失。”
(2)同期贷款四倍利率不违反法律的规定。最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知１．“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。 ”６．“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
　　８．“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。
　　借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第６条规定计息。”
（3）民间借贷非常普遍的，也是众所周知的事实。
（4）刚才出庭的证人证实原告是一直从事着投资经营的，借贷给别人的利率也是不低于银行四倍贷款利率的，这也是民间借贷的惯例。若这笔钱不借给被告，同样也可以借给其他人或公司，原告也是可以获取不低于银行四倍贷款利率利益的。按照《合同法》第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。　第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
三、应当支付原告律师费，根据《担保借款合同》第二2）的规定，律师费应当由以上被告承担。
四、担保合同合法有效，担保人应当承担连带还款责任。
根据《担保法》第十八条　“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条　“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 ”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。” 的有关规定，担保人应当对以上借款及违约金（利息）承担连带还款义务。

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