检察机关提起民事抑或行政公益诉讼
发布日期：2014-02-12 文章来源：互联网
【出处】《河北大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期
【摘要】《民事诉讼法》和《行政诉讼法》专家修改建议稿均提出了检察机关提起公益诉讼的立法建议，既有相同点，也有不同之处。检察机关提起民事抑或行政公益诉讼的案件范围大部分是相同的，因为公益诉讼保护的利益是公共利益，但有的案件的固有属性是“民事”，行政行为违法侵犯国家利益和社会公共利益则属于“行政”的范畴；提起民事公益诉讼的被告是实施民事违法行为的公民、法人或其他组织，提起行政公益诉讼的被告是实施违法行政行为的行政机关；在程序构建方面有较多相似之处，但检察机关提起民事公益诉讼属于民事诉讼程序，提起行政公益诉讼属于行政诉讼程序，二者在行政前置程序和举证责任的分配两个方面有重大区别。
【关键词】检察机关；民事公益诉讼；行政公益诉讼；案件范围；诉讼程序
【写作年份】2011年
【正文】
一、问题的提出
在现代社会，大量的环境污染公害纠纷、消费者保护纠纷、反不正当竞争与反垄断纠纷、国有资产流失以及其他类似纠纷的处理过程中，经常涉及公共利益的保护问题。由于受传统的民事诉讼诉讼当事人制度和行政诉讼当事人制度的限制，此类争议往往难以得到合理的解决，难以实现实体法所欲达到的目的，在此背景下，公益诉讼制度和理论应运而生。简言之，公益诉讼是指为了保护公共利益而提起的诉讼。
公益诉讼有民事公益诉讼与行政公益诉讼之分，其主要共同点如下：起诉主体相同，为人民检察院、公益性社会团体、公民个人；维护的利益同为国家利益或社会公共利益；起诉均以存在使国家利益或社会公共利益受损的事实或有损害发生的可能为前提；目的是纠正违法行为或消除违法状态。二者的不同点在于：前者的被告是公民、法人或其他组织，针对的是民事违法行为，适用的是民事诉讼程序，后者的被告是行政机关，针对的是违法的行政行为，适用的是行政诉讼程序；诉讼所确认的实体法律关系不同，前者为民事法律关系，后者为行政法律关系；具体的诉讼目的不同，前者以请求法院针对侵害公共利益的民事违法行为追究民事责任和实施民事救济为目的，后者以请求法院撤销被诉的行政行为、责令被告履行法定职责等为目的。{1}
检察机关提起民事公益诉讼、行政公益诉讼也称为民事公诉、行政公诉。自1997年河南省方城县检察院就国有资产流失提起公诉以来，检察机关提起公益诉讼在中国的发展已有15个年头。尽管实践中出现了一些检察院提起公益诉讼的案例，某些检察院甚至拿到了胜诉的判决书，但是目前我国的检察院代表国家提起公益诉讼的做法还无明确的法律依据，具体的程序规范也不规范。公益诉讼法律缺失，公益诉讼实践步履维艰，建立公益诉讼制度时不我待，是对公益诉讼现状的描述。因此赋予检察机关公益诉权并构建公益诉讼制度势在必行。检察机关的公益诉权是指检察机关依法享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害的危险中而请求法院行使审判权保护公共利益不受侵害的权利。
检察机关提起民事公益诉讼、行政公益诉讼是近些年来学术界、司法机关（主要是检察机关）和环境保护实务界高度关注的问题，或著书或撰文进行了分别研究，也进行了一定的结合研究，如分为环境民事公益诉讼与环境行政诉讼来研究环境公益诉讼，得出了一些令人信服、有价值的结论，但进行对比研究的还很少，因此，本文对此作粗浅的探讨。
二、专家建议稿关于公益诉讼的规定述评
民事公益诉讼、行政公益诉讼[1]是民事诉讼法和行政诉讼法亟待予以规定的重要制度，对此，民事诉讼法、行政法与行政诉讼法学界均积极回应，出版了专家修改建议稿，提出立法建议并论述了立法理由。
《<民事诉讼法>修改建议稿（第三稿）》第7条规定当事人的诉权，第12条规定公益诉讼原则，并在第四编“特别程序”中专章规定了“公益诉讼”。第396条规定：“在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，人民检察院、其它国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。社会团体在得到受害人授权的情况下，也可以提起前款规定的诉讼。”{2}
《民事诉讼法典专家修改建议稿》第4条规定当事人的诉权与公益诉权，并在“诉讼参加人”一章中专节规定了“公益诉讼代表人”.第65条规定：“在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，人民检察院、公益性社会团体、公民个人为社会公共利益，可以自己的名义提起民事诉讼。” {3}
江伟先生主持的已公开出版的两个《民事诉讼法》专家修改建议稿的相同点：一是基于保护公共利益的必要性和现行法缺乏对公共利益的民事司法保护制度，增设公益诉讼制度，作为新的诉讼类型。二是提起公益诉讼的两个前提条件相同，即为了保护公共利益，或者为了保护公共利益并同时保护受害者的“私益”而提起；在社会公共利益遭受到不法侵害，受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，才能由法定的主体提起。所谓“受害人没有提起诉讼”，主要是指四种情形：受害人无法起诉，如国有资产流失案件；受害人由于受到恐吓等行为的威胁，而不敢起诉，如某些环境污染案件；受害者由于经济、社会地位上的劣势，而放弃诉讼，不愿起诉，如垄断案件；受害者出于诉讼成本等方面的考虑而没有起诉，如环境污染案件。所谓“很难确定受害人”，是指在一些案件中，如某些环境污染、破坏自然资源案件，具体的受害者不明确的情况。三是规定当事人的诉权即私益诉权，新稿还同时规定公益诉权。旧稿将公益诉讼原则作为民事诉讼的一项基本原则，不妥，因为传统的民事诉讼属于私益诉讼，公益诉讼是随着经济社会的发展而产生的一种新的诉讼类型，不具有普遍适用性。不同点有二：一是立法体例。新稿从诉讼主体的角度在诉讼参加人一章中规定公益诉讼代表人，旧稿从特别程序的角度专章规定公益诉讼，条文也多一些。有学者指出，应“在通常的私益诉讼以外，设立公益诉讼程序” {4}。因此，两者相结合更可取，即既规定当事人的诉权（私益诉权）和公益诉权，又专门规定公益诉讼程序制度。二是提起公益诉讼的主体。旧稿规定公益诉讼的起诉主体是人民检察院、其他国家机关和得到授权的社会团体，而没有规定公民个人也可提起。新稿规定公益诉讼的起诉主体是人民检察院、公益性社会团体和公民个人，删除了其他国家机关提起公益诉讼的规定，赋予公民个人提起公益诉讼的正当原告资格。新稿的规定也是近年来民事诉讼法学界和实务部门的主流观点。
马怀德教授主持的《<行政诉讼法>修改建议稿》第2条规定了诉权，在诉讼参加人一章的第26条规定了公益行政诉讼：“人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以向作出行政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在一个月内予以纠正或予以书面答复。逾期未按要求纠正、不纠正或不予答复的，人民检察院可以提起公益行政诉讼。自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院在两个月内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。法人或者其他组织提起公益行政诉讼，应当与其团体章程或业务相关，并以行政行为涉及团体集体利益为前提。” {5}
胡建淼教授主持的《<行政诉讼法>修改建议稿》第2条规定了诉权。第6条规定：“人民检察院对行政诉讼实行法律监督。人民检察院有权提起公益诉讼。”在第十一章“特别规定”中专节规定公益诉讼。第115条规定：“人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以向作出行政行为的行政机关提出《公益检察意见书》，要求予以纠正，行政机关应当在收到该意见书之日起两个月内予以纠正或予以书面答复。逾期未纠正、不予答复，或者不满意纠正结果、答复内容的，人民检察院可以从期满之日起或者知道结果、答复内容之日起一个月内提起公益行政诉讼。”第116条规定：“公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院不按前条规定提出《公益检察意见书》或提起诉讼的，公民、法人或其他组织向检察机关的上级检察机关申请复议。” {6}
两个《<行政诉讼法>修改建议稿》的相同点：均规定了检察机关的公益诉权即提起公益行政诉讼的权利；提起公益行政诉讼的前提条件都是“认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益”，即存在行政行为使国家利益和社会公共利益受损的事实；在检察机关行使公益诉权的程序方面，均规定了根据行政机关先行处理的结果再决定是否提起公益诉讼，即人民检察院可以向作出行政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在法定期限内予以纠正或予以书面答复，逾期未按要求纠正、不纠正或不予答复的，人民检察院可以提起公益行政诉讼，旨在平衡检察权与行政权的关系。不同点主要是公益行政诉讼的提起主体。在马怀德教授主持的建议稿中，检察机关是提起公益行政诉讼的主要主体，自然人、法人或其他组织是辅助主体，自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，应当申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。同时限定法人或者其他组织提起公益行政诉讼，应当与其团体章程或业务相关，并以行政行为涉及团体利益为前提。而在胡建淼教授主持的建议稿中，提起公益行政诉讼的权利属于人民检察院专有，公民、法人或者其他组织仅享有向人民检察院要求提起公益诉讼的提议权。如果人民检察院不按前条规定提出《公益检察意见书》或提起诉讼的，公民、法人或其他组织向检察机关的上级检察机关申请复议，以确保被人民检察院拒绝的行为得到再次的审查。
《民事诉讼法》和《行政诉讼法》专家修改建议稿均赋予检察机关的公益诉权，在“诉讼参加人”或“特别程序”中专门规定公益诉讼，但主要的不同点有四个方面：一是提起公益诉讼的前提条件有所不同。在社会公共利益遭受到不法侵害，受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，才能由法定的主体提起民事公益诉讼。而提起行政公益诉讼的前提条件是“认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益”。二是起诉主体的范围不同。民事公益诉讼的起诉主体是人民检察院、公益性社会团体和公民个人，即起诉主体的多元化。关于行政公益诉讼的起诉主体，专家的建议有些分歧，有的规定检察机关是提起公益行政诉讼的主要主体，自然人、法人或其他组织应申请人民检察院提起行政公益诉讼为先行程序，只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的，才可以以自己的名义提起公益行政诉讼；有的规定提起行政公益诉讼的权利属于人民检察院专有，公民、法人或者其他组织仅享有向人民检察院要求提起公益诉讼的提议权。三是被告不同。提起民事公益诉讼的被告是实施民事违法行为的公民、法人或其他组织，提起行政公益诉讼的被告是实施违法行政行为的行政机关。四是是否具有前置程序。提起民事公益诉讼没有前置程序。提起行政公益诉讼则要求前置程序，人民检察院根据行政机关先行处理的结果再决定是否提起公益诉讼，即向作出行政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在法定期限内予以纠正或予以书面答复，逾期未按要求纠正、不纠正或不予答复的，人民检察院方可提起行政公益诉讼。
三、检察机关提起民事抑或行政公益诉讼的案件范围
检察机关提起民事抑或行政公益诉讼的案件范围取决于公共利益的范围与判定标准。由于“公共利益”这一概念的抽象性和不确定性，学者们对究竟什么是公共利益，如何判断公共利益等问题，可谓人言人殊。[2]
关于检察机关提起民事诉讼的案件范围，民事诉讼法学界和实务界主要有以下观点：
第一种观点认为，以下六类案件可以由检察机关发动民事诉讼：自然人身份事件；法人事件，包括法人的破产、解散、清算等；确认民事行为无效的案件，包括确认婚姻、遗嘱、合同无效案件；侵权案件，包括环境公害案件，以及以各种手段侵吞国有资产，尚未构成犯罪，但无其他主管部门或主管部门置之不理的案件等；破坏社会主义市场经济秩序的案件，包括市场垄断、不正当竞争案件等；其他涉及国家和社会公益或社会公共利益密切相关，应属检察机关于必要时提起民事诉讼的范围。{7}
第二种观点认为，检察机关提起民事诉讼案件的范围应限定在以下三大方面：国有资产的保护；社会公益的保护，如环境污染、侵害消费者权益、侵害众多劳动者权益，以及不正当竞争、垄断案件；社会弱势群体的保护。{8}
第三种观点认为，检察机关对以下四类案件享有民事公诉权：侵害国家经济利益的案件，主要是侵犯国有资产的所有权；公害案件，即直接造成不特定多数人的人身、财产损害的案件，较为典型的是环境污染案件；反垄断案件；损害公共设施和文物古迹案件，侵害的是国家和不特定多数人的合法权益。{9}
第四种观点认为，对民事公诉，应持积极慎重的态度，宜将下列五类案件列入民事公诉的范围：国有资产流失案件；污染环境案件中的停止侵权诉讼；制止垄断行为的案件；确认婚姻无效的案件；其他损害国家利益或社会公共利益宜由检察机关提起诉讼的案件，如国旗案件。{10}
第五种观点认为，以下三类案件属于检察机关专属管辖，其他主体不能提起民事公诉：国有资产流失案件；对法律规定的特定弱势群体公益诉讼案件，如劳工案件；人事诉讼案件，如违反公序良俗的宣告婚姻无效案件以及侵犯被监护人人身、财产权益的、违反义务教育法侵犯未成年人接受教育的权利的。所有法律赋予民众民事公诉提起权的，检察机关均有权提起或参与，包括：重大的反垄断案件；重大的环境污染、公害案件；重大的破环自然资源案件。{11}
我国检察机关在提起民事公益诉讼的案件范围探索上作了不少尝试和努力。新近见诸于报端的是2007年11月江西省人民检察院和该省高级人民法院召开联席会议并下发会议纪要。双方在纪要中认为，在行政手段不能作为、司法刑事手段无法追究、没有其他适格主体提起诉讼的情况下，为使遭受侵害的公共利益及时得到保护，由检察机关作为社会公共利益的代表向法院提起民事诉讼。具体开展公益诉讼试点的案件范围确定为以下三类：破坏自然资源，影响人类生存和可持续发展的案件，包括掠夺性开采矿产资源、滥伐林木、破坏耕地保护政策等案件；污染环境，危害社会大众健康和生命财产安全的案件；当事人恶意串通，违法出让、转让国有资产或非法侵占公共财产的案件。{12}这一民事公益诉讼范围和启动条件规定目前看还是适宜的，它规定公益诉讼是行政手段和刑事手段均无效果的情况下，最后启动的救济途径，同时也把社会公共利益具体化为三类事关国计民生的重要问题纳入公益诉讼范围。
行政法与行政诉讼法学界和实务界对行政公益诉讼受案范围的界定，有“行政行为”和“种类”两种方式，并有一定的分歧。其实，行政公诉的受案范围讨论的是哪些侵害公共利益的行政行为具有可诉性，应纳入到行政诉讼的问题；行政公诉涉及的案件种类所要讨论的是符合行政公诉受案范围的要求、具有可诉性的案件当中涉及哪些种类的问题。
有的学者通过对公共利益的解析，认为行政公益诉讼的受案范围就是各种涉及资源、环境、公共财产和公共设施的行政案件。{13}
有的学者认为，行政公益诉讼涉及的案件主要有以下五种：国有资产流失案件；环境污染和破坏案件；土地开发中的不合理利用引发的案件；政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为引发的案件；政策性价格垄断行为引发的案件。{14}
有的学者认为，可以提起行政公益诉讼的受案范围包括：抽象行政行为；损害国家利益和社会公共利益的行政不作为；公益性行政行为；违法的授益性行政行为；积极行政行为。{15}
有学者认为，行政公益诉讼的受案范围主要是国有资产流失案件、危害市场经济秩序案件、危害自然环境和滥用自然资源的案件、违反城市规划法的案件、违法发放抚恤金和其他社会福利案件等。{16}
有检察官认为，行政公诉的案件范围包括：国资流失案件；环境污染公害案件；行政垄断案件；严重损害国家利益、社会公共利益的经济垄断案件；其他因行政监管不力或滥用职权，给国家利益、社会公共利益造成损害的案件。{17}
还有检察官认为，根据行政行为的可诉性，结合我国的实际，行政公诉权客体范围应当包括下列四种情形：一是侵害公益且无人起诉的行政违法行为，主要包括国有资产流失案件、公害案件和扰乱社会主义市场经济秩序的案件。二是侵害公益且无人起诉的行政不作为。三是侵害公益且无人起诉的部分抽象行政行为。四是侵害公益且系行政相对人不知或不敢起诉的行政违法行为。{18}
综上所述，检察机关提起民事抑或行政公益诉讼的受案范围大部分是相同的，如国有资产流失案件、环境污染案件、垄断案件等，这是源于公益诉讼保护的利益是公共利益（包括国家利益和社会公共利益），具有同质性、同源性。不同之处在于，有的案件的固有属性是“民事”，如自然人身份事件、确认民事行为无效的案件，而具体行政行为和部分抽象行政行为违法侵犯国家利益和社会公共利益则隶属于“行政”，如政府在公共工程的审批、招标、发包过程中的违法行为的案件。
四、关于前置程序与举证责任的分配
关于检察机关提起民事公诉或行政公诉的程序问题，理论界和实务界对检察机关的案件来源，调查权，立案条件和范围，检察机关的管辖，提起公诉的形式，法院管辖和审判组织的形式，一审和二审程序，生效裁判的效力等进行了探讨，但在可否对检察机关进行反诉，检察机关可否接受调解，检察机关应否承担诉讼费用，是否要承担败诉的诉讼后果等方面存有争议。
检察机关提起民事抑或行政公益诉讼有自身特点，但终究还是属于民事诉讼抑或行政诉讼。二者在程序构建方面有很多相似之处，但作为两类不同的诉讼，也存在一些不同之处，其中最重要的是行政前置程序和举证责任的分配。
在涉及行政机关违法行政或怠于履行行政职责侵犯国家利益或社会公共利益的案件中，设立行政前置程序。行政公诉的前置程序是指在检察机关提起行政公诉前督促有关行政主体依法履行职责的程序，检察机关根据公民、法人或其他组织的控告、举报，以及检察机关自行发现的行政公诉案件线索，依法立案，调查取证，查明行政主体的违法事实后，要求行政主体在规定的期限内做出一定的作为或不作为，以维护公共利益。{17}如直接向该行政主体发出监督意见书，督促其在合理期限内履行职责。这样可以充分发挥行政机关自我纠错机制的作用，有利于提高行政管理效率，还可以节省诉讼成本和司法资源。
而在检察机关提起的民事公诉中，被告是实施民事违法行为侵犯国家利益和社会公共利益的公民、法人或其他组织，则不适用行政前置程序。如果由于主管行政机关没有及时采取行政手段制止民事违法行为而损害国家利益或社会公共利益的，检察机关在起诉前的法定期限内通知主管行政机关，主管行政机关应在法定期限内采取行政手段制止违法行为并将处理结果通知检察机关；主管行政机关仍没有及时制止侵害行为的，则检察机关可以向人民法院提起行政公诉。在上述情形下，检察机关享有程序选择权，可以直接提起民事公诉，也可以经过行政前置程序后提起行政公诉。如果损害国家利益或社会公共利益的民事违法行为不属于行政机关行政执法的范围或者主管行政机关不明的，检察机关则可以直接向人民法院提起民事公诉。
在民事公诉案件中，检察机关是起诉主体，检察机关不应当承担全部举证责任，但也不能实行举证责任倒置（因为检察机关毕竟拥有较强的收集证据的能力），而应当承担主要的举证责任，即除了某些非常专业技术方面的证据由被告承担举证责任外，其他的举证责任都应当由检察机关承担。在行政公诉案件中，实行举证责任倒置原则，即检察机关承担提出初步证据（被告的行为损害公共利益或即将损害公共利益的事实）的举证责任，其他举证责任则由被告承担。{19}这是因为：其一，行政作为或者不作为均由行政主体作出，行政主体有义务证明自己行为的合法性，即承担以证据排除自己违法行政的义务。其二，在行政公诉中，检察机关或行政机关收集证据都消耗的是国家资源，由谁收集证据更经济合理，就要看谁离证据较接近。由于行政机关代表国家作出行政决定，其对作出决定的有关材料、根据或情况应当充分占有并十分熟悉，即较接近有关证据材料，因而由其提供证据较为经济合理。此外，有关程序上的事实，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则。
【作者简介】
柯阳友，单位为河北大学政法学院；冯慧敏，单位为河北大学政法学院。
【注释】
[1]关于民事公益诉讼的研究综述，参见廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述》，中国检察出版社2006年版，第205—233页；关于检察机关提起民事诉讼问题，参见最高人民检察院法律政策研究室编著：《民事诉讼法修改研究综述》，吉林人民出版社2006年版，第45—56页；关于行政公益诉讼的研究综述，参见杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第631—666页。
[2]关于对“公共利益”的不同解释，可参见关于公共利益的两个专题研讨：中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》，中国政法大学出版社2005年版，第411—659页；胡建淼等：《公共利益的法理之维》，载《法学》2004年第10期，第3—22页。
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