该起诉开办单位承担民事责任还是应当申请公司破产？

发布日期：2014-04-17 作者：110网律师

【案例】

    某建筑公司2002年没有参加年检被吊销营业执照，2003年公司开办人自行编制了没有通知债权人、也没在报纸上发布公告，更没有清偿企业债务的清算报告（该报告已经被法院认定为“其开办单位已经履行了清算义务并作出清算报告”）。2004年公司开办人又被法院执行机构裁定虚假投资87万元（占总注册资本的87%，其余部分公司开办人也没有任何证据能够证明其实际到位）。请问：企业债权人应该直接起诉公司开办人承担民事责任，还是应当对实际没有投入注册资本的公司申请宣告破产？

【律师分析】

   《企业破产法》规定的破产条件是资不抵债且不能清偿到期债务。建筑公司对其出资人享有87万元的到期债权，同时对债权人负有债务，如果对外债务低于应收资本金，是不能直接受理其破产申请的。如果建筑公司根本没有任何注册资本，那么该公司法人人格可以被否认，其开办者应当对公司债务负无限连带责任。现在可以确知开办人没有完全履行出资义务，因此首先应当由公司股东对公司债权债务进行清算，假如仅有一个债权人时，公司债权人可以依据代位之诉，请求开办人在出资义务范围内承担责任。一般意义上，应当履行以下程序：
    第一，该公司已经被注销，股东并没有履行依照法律规定的程序进行清算的义务。对此，该公司的股东（即出资人）负有法律责任。
    第二，债权人并不需要申请该公司破产，因为该公司已经被吊销营业执照。破产和吊销营业执照一样，都要清算。只不过前者由法院主持，后者由股东或者工商行政管理局主持。最后的结果都是注销公司登记。
    第三，本案中，公司财产不足以清偿债务时，债权人可以该公司和所有股东为被告提起诉讼，要求股东在其出资限额内承担连带责任。如果公司已经被注销，则可直接起诉股东，要求他们承担连带责任。根据《公司法司法解释（二）》，公司和股东作为共同被告的前提是：公司财产不足以清偿债务。实际情况是，公司是否足以偿还债务，是否有抽逃资金的情况，均需股东参加诉讼后进行举证，然后法院再作出判断。股东与公司同为被告并不一定承担实体责任，只是有一种承担责任的可能性。

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