外观设计专利许诺销售权利的不可侵犯

发布日期：2014-11-02 作者：崔新江律师

一、定义
所谓许诺销售，是指通过要约、要约邀请以及其他宣传性展示等方式做出的销售产品的明确的意思表示。
所谓“许诺销售”是指以做广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。
《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
许诺销售是实施专利的一种方式，是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
2008年修正的《专利法》在第十一条第二款中新增规定了外观设计专利产品的许诺销售权，该修正案将于今年10月1日（2009年10月1日）生效。新专利法生效后，对于未经专利权人许可，以生产经营目的许诺销售其外观设计专利产品，法院可以直接根据《专利法》第十一条第二款规定作出涉案当事人外观设计专利产品许诺销售权侵权的判决。
二、许诺销售的认定
《专利法》第11条之"许诺销售"，源自TRIPS第28条有关offering for sale的规定，但二者都未明说何谓"许诺销售"。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条指出："专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。" 该司法解释采广义解释，亦即只要具备"意思表示"即可构成"许诺销售"，未得专利权人同意进行"许诺销售"的，即为侵害专利权。
但是在司法实务上则有不同见解。例如，在网站上刊登专利侵权产品时，是否为"意思表示"？是否构成"许诺销售"？是否属专利侵权？就此问题，《人民法院案例选2009年第1辑》第429页收录的"伊莱利利诉甘李公司侵犯专利权"一案，对"许诺销售"则采狭义解释，认为除了意思表示外，还需该侵权产品处於能够销售的状态，二者同时具备方构成侵权。 "《最高人民法院关於审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时，其产品应当处於能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站上对其"速秀霖"产品进行宣传，但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。" 因此，依该案见解，在网站上刊登侵权产品，只要该产品不处於能够销售的状态，即不构成"许诺销售"。人民法院采此见解，将对原TRIPS所欲规范的"许诺销售"目的为之架空。因为如果要证明侵权人在网站上刊登侵权产品属于实施"许诺销售"行为，关键在于如何取得侵权产品，由此则无法于销售前制止侵权产品的交易了。而且，这时所证明的只是侵权人的"销售"行为，而非"许诺销售"。
简单来说，《专利法》对于"许诺销售"侵权方式的认定，可以从二方面来看：
    1、法律规定上，只要有明确的意思表示即构成"许诺销售"。
    2、但是在司法实务上，除了明确的意思表示外，还需该侵权产品处于能够销售的状态，二者具备方构成"许诺销售"。
三、司法实践中如何维权
    被告将原告的专利产品在其网页中展示的行为完全符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”的规定，属于许诺销售的行为。
    专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其  专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
    被告依靠原告为此专利产品所进行广泛宣传所得到的市场认可，进行非法宣传，给原告造成了经济损失。宣告为制止侵权付出了相应的费用。
在许诺销售权侵权案中，原告主张赔偿损失的，应注意举证责任。原告若无法证明其营业损失的，可以主张合理的调查费、律师费等作为赔偿依据；若原告无任何证据证明其受到实际的损失，法院一般不会支持原告的损害赔偿诉请。此外，随着我国知识产权保护体系日益完善，由于侵权人的违法行为更为隐蔽；在一些专利侵权案件中，除了网络广告外，专利权人无法查实侵权人生产销售专利产品的，我们通常提示客户考虑以许诺销售权侵权为由启动诉讼，并且这在外观设计专利侵权中其诉讼效果由为明显。
四、法律依据
    1、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条：专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
    2、《中华人民共和国专利法》（2000.08.25）第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
    外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
    3、《中华人民共和国专利法》(2008.12.27)第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务