民间借贷中能否同时约定逾期利息和违约金

一、案情
　　2012年1月18日甲因资金周转需要，向乙借款17000元，约定于2012年1月18日到2012年2月13日还7000元，到2012年2月29日还10000元。若甲未按期归还款，违约金为每日34元整（按未还款总额的0.2%计算），并追加利息0.5‰（日利率）直到本息还清为止。现乙向法院起诉要求判令甲偿还本金17000元；支付利息6219元（从2012年2月13日起至2014年2月24日，以后利息计算至偿还所有本息之日止）；支付违约金24874元（从2012年2月13日起至2014年2月24日止）。本案中甲下落不明，未到庭应诉。
　　二、分歧
　　在审理本案的过程中，对于逾期利息和违约金的诉求是否同时支持，存在两种不同的意见：
　　意见一，根据合同自由原则，法院不应主动调整明显过高的违约金。理由如下：第一，对违约金数额法律并未禁止性规定，应尊重当事人意思自治，即合同自由原则，且违约金具有一定的惩罚性的功能。第二，有关调整违约金的相关法律规定均以当事人提出申请且违约金约定明显低于或过分高于造成的实际损失为条件。第三，本合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定合同无效的情形，未损害到社会公共利益，应维护合同的稳定性。
　　意见二：鉴于被告未到庭应诉答辩，根据公平原则，法院不能支持明显过高的违约金。理由如下：第一，根据民事责任竞合原理，逾期利息与约定违约金不可以并存适用，即当事人同时主张逾期利息与约定违约金的情形下，法院只支持其中一项主张。第二，根据公平原则，逾期利息本来具有惩罚性，是一种违约责任，再约定高额的违约金是有违社会公平正义。第三，约定高额的违约金实质是一种变相的高利贷，容易滋生高利贷现象横行，不利于保护和谐稳定的社会主义金秩序。
　　三、评析
　　笔者同意第二种意见。由于我国现行法律规范与民间借贷发展现实不相适应和法学理论研究不足，导致民间借贷纠纷在审理上存在一定程度的缺失，进而出现同案不同判的现象。笔者认为，民间借贷中逾期利息与违约金是否能够并存，应当从逾期利息和违约金各自的性质、功能并结合合同法基础理论予以研究分析。
　 （一）违约金的性质、功能分析
　　违约金主要分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，因而违约金的性质之争主要围绕违约金的此种分类进行讨论，即违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金。根据我国《合同法》第114条的规定：“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可以看出，我国立法对违约金的性质采纳“赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的原则，即《合同法》第114条第二款可以视为赔偿性违约金，而第三款可以视为惩罚性违约金。但在民间借贷合同中，双方当事人约定因迟延履行而支付一定违约金，这种约定违约金实质具有惩罚性。
　（二）逾期利息的性质、功能分析
　　逾期利益，注意要和一般利息相区分。一般利息是货币的孳息，即出借人基于货币借贷而获得的收益，因而利息是出借方的预期收益，具有确定性，在民间借贷中，一般利息是出借方因货币借贷而产生的收益，其具有补偿性的功能。而逾期利息是由逾期贷款造成的罚利息，具体是指贷款人不按照合同的约定归还借款的超期罚息，具有不确定性，其与上述约定的违约金一样具有惩罚性的功能。在本案中，当事人之间在借贷期间并没有约定利息，而是履行期限届满后约定了逾期利息，即追加利息0.5‰（日利率）直到本息还清为止，具有明显的惩罚性质和功能。
　 （三）合同法基础理论分析
　　根据惩罚性赔偿责任竞合原理，双方既约定了违约金又约定了逾期利息，二者均以惩罚性性质为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者在原则上是不能并用的。所以，二者是一种重复约定，不能同时适用，只能适用其中一种。由于二者均为约定，体现的都是一种当事人的意思自治，可以选择二者中约定数额较高的一种作为诉求。但是，根据民事公平原则，不应当支持过高的违约金，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。因此，在民间借贷合同中，双方当事人应当基于公平理念对逾期利息与迟延履行违约金进行约定，约定的违约金不能显失公平，合同的权利义务与风险应当在双方当事人之间合理分配。
　　综上所述，本案不应当支持原告的诉求，即同时主张逾期利息和违约金的赔偿，在主张逾期利息和违约金二择一的情形下，也不应当支持显失公正的高额违约金。