携带社会抚养费外逃构成何罪

案情：犯罪嫌疑人周某是某乡政府的出纳员，2003年至2005年多次挪用公款共12万元与人合伙投资苗木种植。 2006年上级对该乡政府进行财务审计，周某担心其挪用行为将被发现，十分慌张，遂携带单位当日收取的3000元社会抚养费外逃，同时还带走一张存有单位 2万元备用金的银行卡，由于乡政府与司法机关和银行及时联系冻结了该卡，周某在外地取备用金的行为没有得逞，半个月后周某被抓获归案，3000元社会抚养费已被其在外逃途中全部用完。

　　分歧意见：对周某挪用12万元从事营利活动构成挪用公款罪无异议，但对其携带本单位3000元社会抚养费和2万元备用金银行卡外逃的行为如何定性和适用法律有不同意见：

　　第一种意见认为，周某的这种行为不构成贪污罪。理由是周某携带2万元备用金银行卡外逃，这与携带现金是不同的，单位财产并未脱离乡政府的控制，事实上也单位被冻结了，周某只是占有一张没有任何价值的“卡”，对其中的2万元并没有实际的占有和使用，不具备贪污罪的法定构成要件；而侵占单位3000 元社会抚养费由于情节轻微、数额不大，没达到立案标准，只是一般的贪污行为，也不构成犯罪，应由单位对其进行行政处理。

　　第二种意见认为，周某的这种行为构成贪污罪（未遂）。理由是周某携单位备用金银行卡外逃，并在外地实施了取款行为，只是由于其意志以外的原因而未能得逞，对此行为应按照《刑法》第382条、第383条的规定定罪处罚。

　　第三种意见认为，周某的这种行为构成贪污罪（既遂）。理由是周某携带备用金银行卡外逃并有取款行为，其目的就是要将这2万元挪用于外逃开支，而且实际上他也挪用了社会抚养费3000元用于途中的开销，根据有关司法解释，周某的逃跑挪用行为就转化为贪污行为，应按照1998年4月《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条和《刑法》第382、383条的规定定罪处罚。

　　评析：笔者同意第二种意见。理由是：

　　我国法律规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。周某作为国家工作人员，利用其保管、经手公共财物的便利条件，在挪用公款行为败露后，携带公款和备用金银行卡外逃，他在外地实施的取款行为，则证明了他主观上想使用这笔钱用于外逃开支，具有侵占备用金的主观故意，虽然周某实施了侵占公共财产的行为，但最终并没有对备用金进行实际的控制和使用，而未得逞的原因是被单位冻结这个他个人意志以外的因素，所以周某的行为构成贪污罪（未遂）。
#p#副标题#e#

　　周某携带单位3000元社会抚养费和2万元备用金银行卡外逃的行为是一种临时起意的犯罪行为，并不是事前挪用后再逃跑，应不属于《解释》第6条规定的“携带挪用的公款潜逃”的情形。

　　综上所述，犯罪嫌疑人周某的行为不是挪用行为转化为贪污行为，而是一种直接侵占的贪污犯罪行为。

　　东方法眼