房屋买卖合同无效要求惩罚性赔偿一案代理词

代理意见
    尊敬的审判长、审判员： 
    受当事人的委托和北京大成（太原）律师事务所的委派，我作为当事人诉被告房屋买卖合同纠纷一案中原告的代理人。庭审中，被告对原告诉讼请求第一项和返还本金的请求予以认可，关于此部分的意见不再陈述。现就返还利息及支付定金和赔偿金的诉请发表如下代理意见：
    一、关于利息
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，对合同的无效，显然是由于被告的原因造成的，属于合同法五十八条中“有过错的一方”，应当赔偿原告由此造成的全部损失。
    《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（１９９９年１月２９日最高人民法院审判委员会第１０４２次会议通过）规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第九条也对支付利息进行了规定。


    根据上述规定，合同无效后，应当返还利息损失，并且该利息应当按照银行同期贷款利率计算。本案中，被告应当按照银行同期贷款利率赔偿原告从2013年2月22日计算至生效判决确定的履行期限止的利息损失。
二、关于双倍返还定金
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。
本案中，设立定金的目的就是为了保证双方能够就特定的房屋签订合法有效的合同，并保证预期能够取得房屋所有权，这也是原告与被告进行交易的初衷。但却由于被告的原因没有与原告订立合法有效的房屋买卖合同，被告也没有履行订立合法有效合同所需要的办理相关手续的附随义务，并且由于被告的违法行为导致了现实的不具备合同有效订立的前提条件，进而导致设立定金的目的无法实现。
《担保法司法解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”。
根据上述事实和法律规定，本案中，被告应当双倍返还原告支付的定金共计200万元。被告所辩称的支付定金后的支付预付款行为否定了定金法律关系的观点没有法律和事实依据，是无稽之谈。
事实上，原告支付定金后又支付的预付款同样具有担保的作用，都是为了保证被告不将该些房屋出售给其他第三人，只不过被告在收据上写成了“房屋预付款”而已。
三、关于赔偿金
    《解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　 （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……。
根据上述规定，承担赔偿责任的前提是构成“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”，代理人认为，被告的行为构成了故意隐瞒没有预售许可证的行为，属于应当承担赔偿责任的情形。具体从以下几个方面进行分析：
1、《商品房买卖合同》第十条约定“出卖人保证销售的房屋没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，造成该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”。在该约定中，被告对销售房屋的产权进行了保证，但实际情况是，签订合同时，被告连规划手续都没有，更没有预售许可证，根本没有所谓的房屋产权。这样的保证导致原告相信被告的房屋手续、证件齐全，被告这样的行为属于《解释》中所规定的“故意隐瞒”的行为，应当承担赔偿责任。
    2、“故意隐瞒”的法律涵义
    《合同法》第42条第2项规定，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应承担赔偿责任”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据上述规定，欺诈行为分为两种情形，即故意告知对方虚假情况和故意隐瞒真实情况，故意隐瞒系欺诈行为一种的形态。
《解释》第九条的立法目的是为了惩罚房地产开发企业的“欺诈”行为，同时，《解释》中也明确将两种欺诈情形进行并列规定，足以说明“故意隐瞒”即为消极不作为的欺诈情形。所以，从法律解释学的角度考量，欺诈中的“故意隐瞒”与《解释》中的“故意隐瞒”应作统一解释，是同一个法律概念。
从欺诈的行为性质分析，“告知虚假情况”的行为属于作为的形式，而“故意隐瞒”则是采取沉默的方式，即采取不履行告知义务的不作为方式的隐瞒。因为欺诈行为不可能存在过失，故意隐瞒之外也不可能存在“过失隐瞒”的情形。所以，“故意隐瞒”和“隐瞒”属于同一法律涵义。不能将“隐瞒”理解为是“不问不答”的不作为，而将“故意隐瞒”理解为“问而不答”的作为。
法律之所采用“故意隐瞒”的表述，一是出于法律用语的一致性要求，二是语言表述的习惯（故意隐瞒较隐瞒语气更重，更能突出隐瞒语义中恶意性），三是暗含所隐瞒的事实系行为人应负担的重大事项的告知义务。
3、从法律规定看，“没有取得商品房预售许可证明”的信息需要开发商主动向购房者进行披露
《房地产管理法》第四十五条第一款规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。第二十七条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。《城市商品房预售管理办法》第六条的规定：“商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证；未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”。第九条第一款规定：开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。
由此可见，房地产开发企业取得商品房预售许可证是其进行商品房预售的前提，而且负有向预购人出示的义务。房地产开发企业办理预售许可证以及出示预售许可证的义务是其法定义务。根据举重以明轻的原则，在未办理预售许可证的情况下，更应当预先向购房者进行说明，告知购房者没有办理预售许可证的信息。
因此，是否有预售许可证开发商应当主动向购房者进行披露和告知，这是开发商的法定义务，该义务不以购房者是否主动询问、是否主动要求而改变。
    4、是否构成“故意隐瞒”行为的举证责任
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。
    出示预售许可证的义务系在缔约时的义务，其来源于法律的规定和依诚实信用原则所产生的随附义务，是开发商负担的法定合同义务。
    由此可见，房地产开发企业向购房者明确告知其是否取得房屋预售许可证的行为即“没有故意隐瞒”，应当由开发商承担举证责任。若举证不能，则可以认定房地产开发企业未履行告知义务，应以实施欺诈行为论。 
    5、需要说明的是，不能以“购房人疏于履行自己的注意义务”为由从而免除开发商隐瞒事实的法律责任。
首先，《解释》中明确规定了承担惩罚性赔偿责任的情形，即“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”，根据该解释的规定，买受人是否存在疏忽并不能构成减轻或免除开发商承担惩罚性赔偿的理由。
其次，所谓的“注意义务”没有法律依据，法律并没有规定预购人在签订商品房买卖合同时必须检查房地产开发企业持有的预售许可证。现实生活中，每一个购房人的知识水平是不一样的，法律风险意识也是参差不齐的，在任何一个正常的交易过程中，交易双方在法律及其他方面的疏忽是很正常的、不可避免的。法彦云“法律不能强人所难”，既然法律没有强加购房人此项义务，自然不应承担相应的法律后果。
最后，退一步讲，假设购房者有法律上的“注意义务”，也不能以此为由免除开发商的法定责任。房地产开发企业是专门从事房地产开发的企业，其在没有取得商品房预售许可证的情况下，仍然公开预售商品房，应当认定其故意为之，并且具有相当的恶意，相应的法律后果也应当由其来承担。根据上述分析可知，交易过程中对法律风险的大意和疏忽是不可避免的，是经济社会中存在的一种正常现象。不能以该正常现象中的所谓“疏忽”免除开发商的法定责任，因为这样会导致责任承担的严重不公平。被告的违法行为，最终应当由被告来承担。
    6、原告方证据已经能够证明开发商构成“故意隐瞒”的事实
在原告提供的证据中，售楼广告、购房合同，其内容均没有写明开发商预售许可证的相关情况，被告在举证期限内又未提供任何证据。这些证据均证明开发商没有履行其法定的告知义务，构成对购房者的故意隐瞒，应当承担全部法律责任。
 
综上所述，原告主张的返还房款本金和利息、双倍返还定金，同时要求被告对原告进行赔偿的请求是有充分事实和法律依据的，请求法院能够公正判决，支持原告的诉讼请求。
以上代理意见请合议庭参考并采纳！
谢谢！
   
 
 
 
                代理人：北京大成（太原）律师事务所
                            张荣海律师
                           2014年12月3日