捡到自己出具的欠条销毁后赖账构成何罪

    案情：2003年2月，某县供电局业务出纳员范某休产假，领导决定由专项出纳员董某临时接替她的工作。2004年2月初，范某上班后交接账目时，由于计算失误，董某少交给范某现金4万元。范某发现后，找董某重新核算，董给范打了一张4万元的欠条。两个月后，董、范二人在核对账目时，范不慎将这张4万元的欠条遗失在董的办公室外，董拾到后立即将欠条销毁，并谎称此款已还给范，后董某将该4万元据为己有，并用于购买住房。至2004年8月案发，此款被追缴。

    分歧意见：第一种意见认为，董某的行为构成贪污罪。董某身为国有企业的财务管理人员，利用代他人履行职务之机，占有公款4万元，而后又利用工作之便，拾捡并销毁自己所打的欠条，侵吞了这笔4万元的公款，因而应当认定为贪污罪。

    第二种意见认为，董某的行为构成挪用公款罪。董某在明知这笔钱确属公款的情况下，仍然不择手段地占用了较长时间，并用此款购买住房，因而其行为符合挪用公款罪的构成要件，对董某应按挪用公款罪定罪处罚。

    第三种意见认为，董某的行为构成侵占罪。

    评析：笔者同意第三种意见，其理由如下：

    利用职务上的便利，是构成贪污罪的客观必备要件之一，也是区别贪污罪与其他类似财产犯罪的主要标准。通说认为，利用职务上的便利，是指利用职权范围内的合法条件，而不是利用与职权或职责无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的方便。根据有关司法解释，贪污罪中利用职务之便应包括三种情况，即：利用职务上主管、管理、经手财物的便利条件。本案中，董某侵吞4万元款项时，并没有利用其职务（专项出纳员）上的便利条件，只是利用了其工作环境的有利条件——捡到欠条后销毁，按照贪污罪的构成要件来分析，明显缺乏必要的客观要件，因而，董某的行为不能成立贪污罪。

    那么，董某的行为能否构成挪用公款罪呢？根据挪用公款罪的构成要件，从挪用公款罪的主观方面看，只能是故意，而且，这种故意要求行为人在主观上没有将公款不法据为己有或第三者所有的目的，相反，具有归还公款的意图。结合本案的具体情节，笔者认为，董某侵吞这笔款项的目的和意图十分明显，根本没有挪用和归还的意图，因而，董某的行为在主观方面不符合挪用公款罪的构成要件。

    笔者认为，本案董某的行为构成侵占罪。因为董某虽然是利用职务上的便利条件，控制了4万元的公款，但根据董某给范打欠条这一事实表明，董某当时并没有侵吞这笔公款。后来，董某拾捡并销毁了自己所打的4万元钱的欠条，并谎称已还款给范某的行为，虽然表面上看是侵吞了公款，但实质上直接侵犯的是范某对公款的控制权，其行为的目的是让范某替他归还这笔4万元的公款，说到底董某侵吞的应当是范某的钱，假设在没有任何证据的情况下，董某的行为一旦得逞，这笔钱将会由范某赔付给单位，所以根据刑法第二百七十条第二款的规定，董某应该构成侵占罪。
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 王洪伟 郑兰洲