不能犯未遂的认定与处理

    一、案情

    被告人郭某，男，23岁，原系某市磁带厂工人。

    郭于1998年11月21日凌晨2时许，从自家携带一把改制的螺丝起子窜入某市聋哑学校，意图强奸女学生。郭把学校教学楼后第二排学生宿舍的第四间房门撬开，见里面无人，又将第六间房门撬开。开门后，郭见床上睡着一个人（邱某，男，12岁），误认为是女学生，便用双手掐住邱的脖子，企图掐昏使邱不能反抗时强奸。邱反抗挣扎滚到地下，郭仍不松手，直至邱停止挣扎后，将邱抱到床上，脱掉其长、短裤，正欲行奸时，发现其为男性，便将被子盖在邱的身上离去。邱因窒息死亡。

    二、问题

    不能犯未遂应如何认定与处理？

    三、研讨

    在刑法理论上，以实际上能否构成犯罪既遂为标准，可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，以刀杀人，将人砍伤后被行为人抓住。如果不被抓住，完全有可能把人杀死，这就是能犯未遂。不能犯未遂，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能完成犯罪，不可能达到既遂。其中，又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当作砒霜毒人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是对象不能犯的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，误以兽为人而开枪射击，不可能达到杀人既遂。

    从外国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯未遂问题，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中都明文规定了不能犯未遂问题。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯未遂不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯未遂得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。”
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    从刑法理论上看，对于犯罪未遂的这种分类，外国刑法理论主要集中于分类的具体判定上。它们一般认为，行为是否具有侵害法益的实在危险性，乃是区分能犯未遂（未遂犯）与不能犯未遂（不能犯）的关键。但在如何理解行为危险性即如何具体判定这种分类的问题上，则众说不一，主要有客观说与主观说两大派，各派中又有若干不同的具体主张：

    其一，客观说。此说立足于客观事实来进行这种分类。其中的具体主张主要有：⑴绝对不能与相对不能说（纯客观说，客观危险说）。⑵法律不能与事实不能说。⑶具体危险说。

    其二，主观说。此说立足于行为人的犯罪意思来进行这种分类。其中又有两种观点：⑴纯主观说；⑵客观的主观说（抽象危险说、主观危险说、行为者危险说）。

    外国刑法理论认为，与犯罪未遂类型的这种划分密切关联的，还有事实欠缺与迷信犯两个问题。所谓事实欠缺，指构成要件的内容未能全部实现。迷信犯不同于不能犯未遂，它不为罪也不应罚。

    由于犯罪未遂这种分类的观点众说纷繁，错综复杂，且存在不少难题，因而中外刑法理论上也有否定未遂这种分类观点的，认为这种分类过于繁琐、不科学、不明确，刑事立法也未予载明，对量刑没有意义，主张否定这种分类。例如，在我国刑法学界，就有个别人认为，刑法理论中不应当将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯未遂，其主要理由有：第一，国外刑法学说中的不能犯，并非指未遂犯的一种特殊形式。不能犯与未遂犯的区分标准众说纷纭，莫衷一是，实为繁琐哲学之体现；第二，我国刑法学中借用不能犯学说对犯罪未遂加以分类，使人无所适从，于司法实践有害无益；第三，不能犯未遂与普通未遂犯在已经构成未遂的场合，都不能造成特定的危害结果，理论上研究两者之间的区别，既很困难，也无多大实际意义；第四，不能犯未遂的理论并不能直接解决其刑事责任问题，归根到底要依靠“事实错误”的原则来解决；第五，我国刑法中没有不能犯或不能犯未遂的概念，因而这种划分没有法律依据。

    我国刑法对不能犯未遂没有加以规定，但在刑法理论上一般都承认不能犯未遂，并认为，能犯未遂与不能犯未遂相比，前者客观上造成犯罪结果的可能性更大，而且往往可以造成不能犯未遂一般不具有的实际损害结果，这种实际危害结果的有无及轻重，不但客观上反映了行为危害性的大小，而且主观上也往往反映了行为人犯罪意志的展开程度和顽强程度。即从主客观统一上看，在一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有更大的社会危害性。因此，未遂的这种分类对量刑具有一定的意义，对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。
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    那么，不能犯未遂负刑事责任的根据何在呢？或者说，既然不能犯因犯罪工具或者犯罪对象的性质而不能发生既遂的危害结果，为什么还要追究不能犯未遂的刑事责任呢？我国刑法理论认为，罪过和犯罪行为的统一，构成行为人负刑事责任的完整根据，不能犯未遂具备刑事责任这种完整的主客观根据。在工具不能犯的未遂中，行为人主观上具备明显的犯罪故意并外化为行动；从客观上看，虽然由于行为人所误选的犯罪工具的性质而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识和意志密切联系在一起并受其支配的，因而从主客观统一上看，这种行为具备严重危害社会的犯罪性质和犯罪构成要件。在对象不能犯的未遂中，行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行为的共同具备和紧密结合更是显而易见的。不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的完全具备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。

    在对本案的审理中，对郭某的行为应当如何定性，存在两种不同意见：一种意见认为，郭的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。理由是：从郭的行为所侵犯的客体看，显然他是想强奸，但对男性不存在强奸的问题。所以，其侵犯的客体不是妇女的人身权利。从郭的主观方面看，他是要把人“掐昏”，这属故意伤害。郭实施了这种行为，导致了死亡的结果，因此是故意伤害致死。另一种意见认为，除同意上述对男性不存在强奸问题的意见外，认为郭的行为是间接故意杀人。因为郭应当预见到，掐脖子不但可以致人昏迷，而且可能致人死亡，但郭放任可能死亡的结果发生。这两种观点对本案的定性都是错误的，其错误就在于没有认识到郭某的行为具有强奸的性质，对象不能犯并不能否认郭某行为的强奸性质，只不过未遂而已。而且伤害致死的后果也是由于强奸的暴力行为所造成的。对郭某的行为以强奸罪定性是恰如其分的。所以，在司法实践中，不能犯未遂（包括对象不能犯未遂与工具不能犯未遂）是具有现实意义的。

    本案涉及到的另一个问题是如何适用法条。对此，大家都认为应适用刑法第236条第3款。但对于郭某的行为是未遂还是既遂存在不同认识。一种观点认为，对于犯罪对象认识错误的犯罪行为，如果不是行为人中止犯罪而未发生或者不能发生犯罪结果，应认为是行为人意志以外的原因致犯罪未得逞，是犯罪的未遂；如果已发生犯罪结果，是犯罪的既遂。据此，被告人郭某的犯罪行为虽未能实现奸淫目的，但他具有强奸决意，以暴力实行强奸行为，发生了致人死亡的犯罪结果，依据刑法第236条第3款之规定，其强奸犯罪行为已构成既遂。另一种观点认为，对于强奸罪来说，奸淫结果是否发生，是区分强奸既遂和强奸未遂的根本标志。本案中郭某在主观上具有奸淫目的，客观上以暴力手段实施了强奸行为，具备了强奸罪的构成要件。但是，由于郭某将男性儿童误认为是女性，对犯罪对象产生了错误认识，因而不可能产生奸淫结果，这是强奸犯罪的未遂，在刑法理论上称为对象不能犯未遂。然而，强奸未遂发生了致人重伤或死亡的结果，能否适用刑法第236条第3款呢？完全可以。刑法第236条第3款所规定的犯强奸罪致人重伤或死亡的，应理解为既包括强奸既遂造成重伤或死亡，又包括强奸未遂造成重伤或死亡。认为只有强奸既遂造成重伤或死亡，才能适用刑法第236条第3款的规定是没有根据的。这个问题的实质是结果加重犯有无未遂。根据第一种观点，本案构成结果加重犯，因而没有未遂；根据第二种观点，则结果加重犯也同样存在未遂。我们认为，结果加重犯是否存在未遂不可一概而论，应根据具体类型加以分析。根据加重结果与基本犯罪之间的关系可以看出，有些加重结果是重合性的，例如故意伤害致人死亡，致人死亡这一结果是故意伤害行为的进一步发展，具有性质上的重合性。还有些加重结果是非重合性的，例如抢劫致人死亡，在抢劫中包括暴力行为与取财行为，致人死亡虽然是暴力行为的发展结果，但它却与取财行为不存在重合性。而且，在暴力行为与取财行为中，取财行为对本犯罪的性质更具有决定性的意义。因此，在这种情况下，只要财物没有取得，尽管造成了致人死亡的后果，构成结果加重犯，仍应属于未遂。郭某一案也应作如此分析。虽然其强奸的暴力行为造成了被害人死亡的结果，可以适用刑法典第236条第3款，但强奸行为仍是未遂——对象不能犯的未遂。
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